018-047/2015 Dars, d.d.

Številka: 018-047/2015-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »AC A4 Slivnica–MMP Gruškovje, pododsek AC Draženci–MMP Gruškovje, I. etapa od km 0+000 do km 7+260, dolžine 7+260 km (sklop 1) in II. b etapa – začetna gradbena dela (sklop 2)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TGG, transport, gradnje, gozdarstvo, d. o. o., Zaloška cesta 16, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Matiček Žumer, odvetnik v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 7. 4. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom:
– objava predhodnega informativnega obvestila 13. 6. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6622/2014, in 18. 6. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 115-201872,
– objava obvestila o javnem naročilu 9. 12. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11429/2014, in 11. 12. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 239-420040,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 1) 12. 12. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11541/2014, in 17. 12. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 243-427211,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 2) 23. 12. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11764/2014, in 24. 12. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 248-437429,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 3) 5. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN27/2015, in 8. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 005-004893,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 4) 9. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN140/2015, in 13. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 008-008698,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 5) 19. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN357/2015, in 22. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 015-022130,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 6) 23. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN475/2015, in 28. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 019-029766,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 7) 30. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN664/2015, in 4. 2. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 024-038971,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 8) 3. 2. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN702/2015, in 5. 2. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 025-040985,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 9) 5. 2. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN779/2015, in 10. 2. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 028-046260,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 10) 12. 2. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN963/2015, in 17. 2. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 033-055284,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 11) 17. 2. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1061/2015, in 20. 2. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 036-060455,
pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 2. 2015 in predlagal razveljavitev postopka oddaje javnega naročila oziroma »podredno« »obvestil[a] o naročilu in razpisn[e] dokumentacij[e]« »v delu, kjer so določeni: rok za prejem ponudb (in rok za zastavitev vprašanj), obveza uporabe sistema PIS in način dostopa do tehnične dokumentacije«, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da rok za predložitev ponudb ni določen skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), da je naročnik nedopustno omejil obseg predmeta referenčnih del, da bodo zaradi nejasnosti v popisu del ponudbe neprimerljive, da naročnik obravnava ponudnike diskriminatorno, saj so cestna podjetja s koncesijo v prednosti pri kritju stroškov cestnih zapor, da se je naročnik zaradi uporabe sistema PIS pred rokom za predložitev ponudb seznanil s cenami iz ponudb, nezakonito pa je tudi omejeval dostop do tehnične dokumentacije, ki je podlaga za pripravo ponudb.

Naročnik je kljub dvomu, da so izpolnjene procesne predpostavke (pravočasnost in aktivna legitimacija), s sklepom št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je pojasnil, zakaj vlagateljevi očitki niso utemeljeni, navedel pa je še, da je vlagatelj zlorabil cilj pravnega varstva in njegovo socialno funkcijo, zato je predlagal, da Državna revizijska komisija vlagatelju izreče denarno kazen (21. člen ZPVPJN).

Naročnik je kot prilogo dopisom št. 402-26/15-169/2014-rev z dne 10. 3. 2015, 402-26/15-169-rev-1 z dne 16. 3. 2015 in 402-26/15-169/2014-rev2 z dne 31. 3. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je s pravočasno vloženo (17. 3. 2015 po pošti priporočeno) vlogo z dne 17. 3. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je še navedel, da v primeru, če bi Državna revizijska komisija štela, da je treba sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 obravnavati kot sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, vloga z dne 17. 3. 2015 predstavlja pritožbo, ki naj ji Državna revizijska komisija »ugodi in glede na podano opredelitev naročnika vlagateljev zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo«. Vlagatelj je tudi predlagal, da Državna revizijska komisija zavrne predlog za izrek denarne kazni vlagatelju in naročniku izreče denarno kazen.

Naročnik se je z vlogo z dne 26. 3. 2015 izjasnil o vlagateljevi vlogi z dne 17. 3. 2015 in pojasnil, zakaj se ne strinja z vlagateljevimi stališči.

Državna revizijska komisija je zavrnila dokaz »imenovanje izvedenca gradbene stroke« (str. 6 zahtevka za revizijo), saj za rešitev zadeve ni potreben, podrobnejši razlogi pa so razvidni iz nadaljevanja obrazložitve sklepa. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je meritorno (vsebinsko) obravnaval zahtevek za revizijo in ga, kar je ugotovil tudi vlagatelj (vloga z dne 17. 3. 2015, str. 1), s sklepom št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 zavrnil, čeprav je treba pritrditi, da je naročnik v njem vsaj podvomil, da sta izpolnjeni dve izmed procesnih (postopkovnih) predpostavk za tako obravnavo. Vendar je treba ugotoviti, da morebitno zavrženje zahtevka za revizijo ne bi imelo opore v dejanskem stanju zadeve.

Vlagatelj je za javno naročilo gradenj (točka II.1.2 obvestil o javnem naročilu; 7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki je razdeljeno na dva sklopa (točka II.1.8 obvestil o javnem naročilu v povezavi s prilogama B; 30. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestil o javnem naročilu; 25. člen ZJN-2), 24. 2. 2014, ob 9.14 (razvidno iz podatkov iz poštne nalepke na ovojnici), priporočeno po pošti poslal zahtevek za revizijo, ki ga je naslovil na naročnika in s katerim je izpodbijal nekatere zahteve iz objav in razpisne dokumentacije. Naročnik je zahtevek za revizijo fizično prejel 25. 2. 2015 (razvidno iz podatkov iz prejemne štampiljke, ki je odtisnjena na prvi strani zahtevka za revizijo; to je naročnik tudi priznal v sklepu št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, str. 1–2). Naročnik je prvotno določeni rok za predložitev ponudb (22. 1. 2015, do 11. ure; točka IV.3.4 obvestil o javnem naročilu) sprva prestavil na 12. 2. 2015, do 11. ure (objava 5. 1. 2015 na portalu javnih naročil pod št. objave JN27/2015, in 8. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 005-004893), nato pa na 24. 2. 2015, do 11. ure (objava 30. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN664/2015, in 4. 2. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št objave 2015/S 024-038971). Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo na enega izmed načinov, ki jih določa prva poved iz prvega odstavka 24. člena ZPVPJN, za pošiljanje zahtevka za revizijo po pošti priporočeno, in ki je naslovljen na naročnika (torej vložen pred njim), pa je skladno z drugim odstavkom 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), ob upoštevanju prvega odstavka 112. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN treba šteti, da ga je vložil 24. 2. 2014 in ga ta dan torej izročil naročniku. V prvem odstavku 112. člena ZPP je namreč določeno, da če je vloga vezana na rok, se šteje, da je vložena pravočasno, če je izročena pristojnemu sodišču, preden se rok izteče, v drugem odstavku 112. člena ZPP pa je določeno, da če se pošlje vloga po pošti priporočeno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Vlagatelj je zahtevek za revizijo poslal ta dan ob 9.14, kar je tudi pred uro, ki jo je naročnik določil za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je bilo zadnje obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku na portalu javnih naročil objavljeno 17. 2. 2015, pod št. objave JN1061/2015, v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije pa 20. 2. 2015, pod št. objave 2015/S 036-060455. To obvestilo vsebuje dodatek št. 11 (točka VI.4 obvestil o javnem naročilu), ta pa spremembe razpisne dokumentacije in odgovore na posamezna vprašanja. Odgovor na eno izmed vprašanj je bilo objavljeno tudi 17. 2. 2015, ob 14.14, na portalu javnih naročil. Čeprav je naročnik zahtevek za revizijo fizično prejel 25. 2. 2015, je treba upoštevati, da se v primeru pošiljanja zahtevka za revizijo po pošti priporočeno, vloženim pred naročnikom, upošteva oddajna teorija (drugi odstavek 112. člena ZPP, ob upoštevanju prvega odstavka 112. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), ne pa prejemna teorija. Vlagatelj je torej vložil zahtevek za revizijo sedmi dan po zadnji objavi na portalu javnih naročil. Vse navedeno zato pomeni, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v roku iz druge alinee prvega odstavka 25. člena ZPVPJN in s tem torej pravočasno, zato se Državna revizijska komisija ne strinja z naročnikom, ki je navedel drugače (sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, str. 1–2). To tudi pomeni, da se je naročnik neutemeljeno skliceval na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN, saj ne drži njegova navedba (sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, str. 2), da je vlagatelj navajal kršitve iz razpisne faze (prim. 4. in 5. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) po poteku roka za predložitev ponudb.

Naročnik je podvomil tudi v vlagateljevo aktivno legitimacijo (sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, str. 2–3), ker 1. naj bi vlagatelj zlorabljal pravico do pravnega varstva (21. člen ZPVPJN) in 2. »je na podlagi informacij, ki so dostopne na spletu možno sklepati, da vlagatelj ne razpolaga z nobenimi referencami, ki so zahtevane z razpisno dokumentacijo, prav tako tudi ne izpolnjuje finančnih pogojev za morebitnega vodilnega partnerja, kot navaja v svojem zahtevku«.

Vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), zato je obstoj njegove aktivne legitimacije treba ugotavljati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev (med drugim) javnega naročila in ji je bila ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V drugem delu prve povedi iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki je zgolj tisti del pravne podlage, ki jo je kljub kontradiktornim stališčem citiral naročnik (sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, str. 3), je določeno, da se, če rok za predložitev ponudb še ni potekel, kar je primer, kot je obravnavani, šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkazuje vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila. Iz Akta o ustanovitvi družbe TGG, d. o. o., prečiščeno besedilo z dne 5. 3. 2013, ki je dostopen prek e-PRS (elektronski poslovni register) pri Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) za vlagatelja (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp?s=1&e=284684), je razvidno, da sta vlagateljevi dejavnosti med drugim dejavnosti 42.110 Gradnja cest (21. alinea 3. člena) in 43.110 Rušenje objektov (26. alinea 3. člena), ki sta potrebni za izvedbo predmeta javnega naročila (gl. razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 1.1, sklop 1, alinee npr. a, b, c, e in n, str. 2). Vlagatelj je torej izkazal obstoj interesa za dodelitev javnega naročila, ki je prvi izmed kumulativno določenih elementov aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša na vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve, pa je vsaj glede nekaterih kršitev podan, saj bi ob ugotovitvi, da vlagatelj utemeljeno uveljavlja kršitve ZJN-2, naročnik moral svoja ravnanja iz razpisne faze uskladiti z ZJN-2, vlagatelj pa bi lahko ob takih pogojih, skladnih z ZJN-2, sodeloval v postopku javnega naročanja in se potegoval za pridobitev tega javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da sta vsaj glede nekaterih kršitev izpolnjena oba elementa za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju, kot ju določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Naročnik je neutemeljeno navedel, da vlagatelju ne bi bilo treba priznati aktivne legitimacije zaradi neizpolnjevanja referenčnega in finančnega pogoja. Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev je vezano na fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2 v povezavi z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2). Naročnik je tudi zanemaril, da je mogoče ta pogoja izpolnjevati na načine, ki jih ZJN-2 omogoča (tretji in četrti odstavek 44. člena ZJN-2 ter tretji in četrti odstavek 45. člena ZJN-2). ZPVPJN pa od vlagatelja tudi ne zahteva, da zaradi ugotavljanja, ali mu je treba priznati aktivno legitimacijo, vnaprej predstavi člane skupine ponudnikov (prim. zadeva št. 018-244/2014), vendar niti podizvajalce ipd.

Državna revizijska komisija ni sledila naročniku niti glede na »vprašanje obravnave predmetnega zahtevka v luči kršitve 21. člena ZPVPJN« (sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, str. 2). Naročnik se je sicer skliceval na 3. člen ZPVPJN, vendar ponudniki, ki so že predložili ponudbo glede na dejansko stanje v zadevi (še) niso stranke postopkov pravnega varstva po ZPVPJN, saj s predložitvijo ponudbe niso v vlogi naročnika ali drugega subjekta, ki po zakonu, ki ureja javno naročanje, izvaja ali bi moral izvajati postopek javnega naročanja (druga alinea drugega 3. člena ZPVPJN), niti vlagateljev (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN in prva alinea drugega 3. člena ZPVPJN), niti zagovornikov javnega interesa (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN in prva alinea drugega 3. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN), niti nimajo še pravic in dolžnosti kot stranka, saj nihče izmed njih ni v vlogi izbranega ponudnika (tretji odstavek 3. člena ZPVPJN). Kot je Državna revizijska komisija predhodno že pojasnila, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo na način, kot ga določa prva poved iz prvega odstavka 24. člena ZPVPJN, in v roku, kot ga določa druga alinea prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, poleg tega je zahtevek za revizijo obrazložen in je naročnik nanj odgovoril z 21 strani dolgim sklepom, vlagatelj pa z njim očita kršitve, ki imajo neposredno zvezo z javnim naročilom, nanje (oziroma vsaj na nekatere izmed njih) je bil naročnik opozorjen že na portalu javnih naročil (peti odstavek 1. člena ZPVPJN), niti ni očitno, da je neutemeljen ali da bi lahko vsak razumni posameznik štel njegovo vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh (prim. argumente Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe, npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012), zato se ne strinja z naročnikom, da je vlagatelju (niti glede časa in kraja vložitve zahtevka za revizijo) mogoče očitati zlorabo pravice do pravnega varstva, ki jo ima po ZPVPJN. Res je sicer, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo tik pred potekom roka, kot je bil določen za predložitev ponudb, naročnika pa ni obvestil o tem (npr. po elektronski pošti ali telefaksu), vendar je treba upoštevati, da ima vlagatelj pravico, da v polnosti izkoristi rok, ki ga določa ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo, ZPVPJN pa ga tudi ne zavezuje, da bi moral o tem obvestiti naročnika še s kakšnim drugim sredstvom obveščanja, kot so tisti iz prvega odstavka 24. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija še opozarja, da zahtevek za revizijo nima suspenzivnega učinka (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN), zato naročnik lahko nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, pri čemer ne sme opraviti le nekaterih ravnanj (npr. skleniti pogodbe). ZPVPJN tako naročniku omogoča, da kljub vloženemu zahtevku za revizijo tudi odpre ponudbe, zato ne more biti utemeljeno že izhodišče, da je vložitev zahtevka za revizijo v zakonsko določenem roku in na način, kot ga določa ZPVPJN, zloraba pravice do pravnega varstva po ZPVPJN. Državna revizijska komisija še pripominja, da bi bil cilj pravnega varstva po ZPVPJN sicer tudi dosežen, če bi se ob obravnavi zahtevka za revizijo ugotovilo, da je naročnik storil očitane kršitve ZJN-2, saj bi moral nezakonita ravnanja uskladiti z ZJN-2, saj ta določa obvezna ravnanja naročnika pri naročanju gradenj (prvi odstavek 1. člena ZJN-2), morebitne težave zaradi razkritja ponudbenih cen na javnem odpiranju ponudb pa pripisati sebi, saj je bil na očitane kršitve (oziroma vsaj na nekatere izmed njih) že opozorjen (gl. peti odstavek 1. člena ZPVPJN). Kot končno pa Državna revizijska komisija pripominja, da bi ob potrditvi naročnikovega stališča, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, to, da je naročnik že odprl ponudbe in s tem razkril ponudbene cene, ne bi imelo vplivov na zadevo, naročnik pa lahko med potekom predrevizijskega in revizijskega postopka pregleduje in ocenjuje ponudbe (prvi odstavek 17. člena ZPVPJN).

Naročnik zahtevka za revizijo ne glede na svoje dvome ni zavrgel, zato je Državna revizijska komisija upoštevala, da je sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 meritorna odločitev o njem in zato vloge z dne 17. 3. 2015 ni štela za pritožbo, kot je predlagal vlagatelj (str. 2), temveč le za opredelitev iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala kršitve, ki jih je očital vlagatelj (in sicer po točkah, kot jih je v zahtevku za revizijo poimenoval), saj je zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN), ker so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN. Vlagatelj, ki je vsaj za nekatere kršitve aktivno legitimirana oseba iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), je namreč vložil zahtevek za revizijo pravočasno in pri naročniku (prva alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), zahtevek za revizijo pa tudi vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je očitke o prekratkem roku za predložitev ponudb (II. točka zahtevka za revizijo) obravnavala kot zadnje, saj je tudi od obravnave drugih očitkov (iz III.–VII. točke zahtevka za revizijo) lahko odvisen odgovor, ali je naročnik ta rok določil skladno z ZJN-2.


III. »Kršitve naročnika - neustrezna vsebina reference (nedopustne omejitve obsega predmeta referenčnih del« (str. 5–6 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnik z določitvijo bele kadi nedopustno omejil zahtevano referenco za »podvoz vodotesne izvedbe na avtocestah ali hitrih cestah ali železnicah v vrednosti najmanj 500.000,000 EUR« in s tem postavil ponudnike v neenakopraven položaj za izkazovanje znanja na delih podobne vrste,
– se tehnologija bele kadi »lahko uporablja za namen vsaj pri naslednjih objektih: bazeni, čistilne naprave, podzemne garažne hiše, podvozi in drugo«,
– je bistveno pri uporabi tehnologije bele kadi, da se ta uporablja za različne objekte in lahko gospodarski subjekti znanja, ki so jih pridobili pri izvedbi kateregakoli navedenega objekta v popolnoma enakem tehnološkem smislu uporabijo tudi na katerekoli drugem navedenem objektu,
– znanje ponudnika za izvedbo vodotesnosti po tehnologiji bele kadi ni odvisno od vrste objekta,
– je referenca za izvedbo in poznavanje tehnologije bele kadi enaka ne glede na to, ali je tesnjenje izvedeno s črno izolacijo, po tehnologiji bele kadi ali z novejšimi in boljšimi vrstami tehnologije, saj ima tehnološka izvedba samega objekta, tu podvoza, ne glede na tehnologijo tesnjenja enako težo
– se tehnologija bele kadi pri podvozih ne uporablja množično, pa tudi ne na tako velikih objektih (tj. v vrednosti 500.000 eurov),
– vrednost posameznega podvoza pri tem javnem naročilu ne presega 200.000 eurov, zato je tudi vrednost reference nesorazmerno visoka in pomeni kršitev 10. člena ZJN-2,
– »se tehnologija bele kadi sicer uporablja in ima zanjo na manjših objektih reference veliko število gospodarskih subjektov«, zato »je naročnik z določitvijo reference za belo kad le za izvedbo pri podvozih, s tem možnost oddaje ponudbe zelo omejil in izločil vse ponudnike, ki bi s svojim znanjem kakovostno, pravočasno in strokovno izvedli predmet javna naročila«, s tem pa je kršil 7. člen ZJN-2, »saj je večini gospodarskih subjektov sodelovanje posledično onemogočeno«.
Vlagatelj je predlagal »imenovanje izvedenca gradbene stroke, kateri naj poda strokovno mnenje s katerim se ugotovijo navedbe vlagatelja«.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 5.1 (i) (str. 7–8) med drugim določil:
»Ponudnik ali podizvajalec mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih od objave predmetnega javnega naročila, kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec, izvedel, kot sledi.
o za sklop 1:
• dve rekonstrukciji ali novogradnji najmanj štiri pasovne voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah, vsako v dolžini najmanj 5 km, in
• tri armiranobetonske prednapete premostitvene objekte monolitne izvedbe minimalne posamezne razponske dolžine 30 m med podporami, vsako v vrednosti najmanj 1.500.000,00 EUR, in
• tri podvoze vodotesne izvedbe na avtocestah ali hitrih cestah ali železnicah, vsako podvoz v vrednosti najmanj 600.000,00 EUR, in
• eno protihrupno ograjo v vrednosti najmanj 1.000.000,00 EUR, in
• eno vodnogospodarsko ureditev (izvedba regulacije ali ureditvenih del na vodotoku) v vrednosti najmanj 1.000.000,00 EUR, in
• eno projektno dokumentacijo PGD ali PZI ali PID za obnovo ali rekonstrukcijo ali novogradnjo najmanj štiri pasovne voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah, v dolžini najmanj 5 km.

o za sklop 2:
• eno rekonstrukcijo ali novogradnjo najmanj štiri pasovne voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah, v dolžini najmanj 1 km, in
• en armiranobetonski prednapeti premostitveni objekt, monolitne izvedbe, objekt v vrednosti najmanj 600.000,00 EUR, in
• en podvoz na avtocestah ali hitrih cestah ali železnicah v vrednosti najmanj 500.000,00 EUR.

Če so bila referenčna dela izvedena v sklopu drugih del, se zgoraj navedene vrednosti nanašajo le na zahtevano vrsto del in ne na vrednost celotnega naročila.

Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti obrazec 5.1 (i) v poglavju 10 ‐ Sposobnost ‐ Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. Če je ponudnik referenčna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, mora izpolniti tudi kolono »odstotek izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju«. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 ‐ Sposobnost kot PRILOGA št. 1. Če potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI št. 1.

Če se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca/ev, mora/jo dokazila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja/ev tega podčlena (obrazec 5.1 (i) in potrdila naročnikov del) priložiti podizvajalec/ci. Takšen podizvajalec mora izpolnjevati poleg pogojev, navedenih v podčlenu 5.1 (k) teh navodil, tudi pogoje iz podčlena 5.1 (g) teh Navodil.

Ponudnik, ki izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka tega podčlena skupaj s podizvajalcem/i, mora podizvajalcu, s katerim izkazuje referenco, v pretežnem delu oddati dela, ki so zajeta oziroma navedena v referenčnemu potrdilu. Ponudnik podizvajalca, s katerim izkazuje reference, tekom izvajanja pogodbe za dela, ki so predmet tega javnega naročila, ne sme zamenjati brez izrecnega soglasja naročnika in ob izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije. V primeru sklicevanja na reference nominiranega podizvajalca mora ponudnik naročniku predložiti tudi dogovor oz. pogodbo, s katero se podizvajalec zavezuje, da bo v pretežnem delu izvajal dela, za katera izkazuje referenco.

Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva še dodatna dokazila.«

Naročnik je za ta pogoj dal večkrat dodatne informacije, med drugim:
– dodatek št. 2, odgovor št. 20: »Od ponudnikov se pričakuje, da poznajo tehnologijo vodotesne gradnje podvozov kot je npr. uporaba črne izolacije oziroma princip bele kadi.« na vprašanje: »Spoštovani, kaj točno smatrate pod vodotesna izvedba podvoza.«,
– dodatek št. 4, odgovor št. 23: »V zvezi z vodotesno izvedbo podvozov je bil odgovor podan že v dodatku 2 dne 23.12.2014 (vprašanje št. 20). […]« na vprašanje: »Prosimo Pojasnilo na kaj se točno odnose: - podvozi vodotestne izvedbe na autocestah podvoze vodotestne izvedbe na autocestah; […]«,
– dodatek št. 6, odgovor št. 7: »V poglavju 0 – razpisni podatki, je določeno: V primeru, kjer v razpisni dokumentaciji ni eksplicitno navedeno, da gre za vrednost z vključenim DDV, šteje, da je to vrednost brez DDV.« na vprašanje: »Naročnik ne navaja v RD ali so zahtevane reference brez DDV ali z DDV - zato bomo privzeli, da so zahtevane vrednosti z DDV. Prosimo za potrditev.«,
– dodatek št. 4, odgovor št. 31: »Namesto reference za izvedbo podvoza naročnik ne bo upošteval referenco za izvedbo viadukta. V nadaljevanju tega dodatka podajamo spremembo pogoja glede zahtevanega števila referenc pri premostitvenih objektih in podvozih pri sklopu 1.« in sprememba »[…] Spremenita se druga in tretja alineja referenčnih zahtev za sklop 1 v členu 5.1 i) navodil ponudnikom, tako da po novem glasita: […] in en podvoz vodotesne izvedbe na avtocestah ali hitrih cestah ali železnicah v vrednosti najmanj 500.000,00 EUR« na vprašanje: »3. alinea: razpisani pogoj za udeležbo je, da se mora ponudnik izkazati z izvedbo treh podvozov vodotesne izvedbe na avtocestah ali hitrih cestah ali železnicah, vsak podvoz v vrednosti najmanj 600.000,00 EUR. Ob pregledu razpisne tehnične dokumentacije ugotavljamo, da je referenčni pogoj glede na primerljive objekte iz razpisne dokumentacije prezahteven, saj se v okviru razpisa ponuja le (1) en podvoz, ki pa po tehničnih parametrih bolj sodi v kategorijo viaduktov kot podvozov. Naše vprašanje se glasi: Ali lahko namesto podvoza v vrednosti najmanj 600.000,00 EUR kot referenco ponudimo viadukt v vrednosti najmanj 600.000,00 EUR? Ali moramo ponuditi (3) tri tovrstne reference, kljub temu, da se bo v okviru razpisa razpisan le (1) en primerljivi objekt?«,
– dodatek št. 4, odgovor št. 49: »V nadaljevanju tega dodatka podajamo spremembo točke 5.1 i navodil ponudnikom.« in sprememba kot pri odgovoru 31 na vprašanje: »V Poglavju 1, Navodila za izdelavo ponudbe, zahtevate v točki 5.1.(i) poleg ostalih pogojev, "za izgradnjo podvozov vodotesne izvedbe na avtocestah ali hitrih cestah ali železnicah, vsako v vrednosti najmanj 600.000,00 EUR, kar dokazuje z najmanj 3 referencami, in".. V predmetnem razpisu je predviden oz. projektiran en (1) podvoz, zato se nam ne zdi vaša zahteva v razmerju s predmetom razpisa... Prav bi bilo, da bi zahtevali tudi izkušnje na prepustih, ki jih je predvidenih v razpisu osem (8), mogoče nadvozov, ki jih je razpisanih štiri (4), oporni zidovi - razpisanih sedem (7)...«,
– dodatek št. 5, odgovor št. 81: »Referenčni pogoji za ponudnika in kadre so razvidni iz členov 5.1i) in 5.1j) navodil ponudnikom.« na vprašanje: »Kakšne reference za objekte in podvoze za sklop 1 in 2 so zahtevane: gradnja, rekonstrukcija, sanacija ali samo gradnja? […]«,
– dodatek št. 9, odgovor št. 224/2: »Podvozi morajo biti izvedeni po pravilih bele kadi, zgornje površine prekladne konstrukcije podvozov pa še dodatno izolirane.« na vprašanje: »Glede vašega odgovora na vprašanje št. 20 vas prosimo, da dodatno obrazložite ali morajo biti podvozi izdelani iz bele kadi in izolirani ?«,
– dodatek št. 10, odgovor št. 242: »Upoštevana bo referenca za podvoz, ki je bil izveden z upoštevanjem Tehničnih specifikacij za javne ceste TSC 07 – Objekti na cestah, predvsem TSC 07.104 ter TSC 07.118, oziroma z upoštevanjem drugih specifikacij z zahtevanimi enakovrednimi ali boljšimi karakteristikami, kot so navedene v predhodnih TSC-jih.« na vprašanje: »Kaj je mišljeno pod vodotesna izvedba podvoza. Katre karakteristike se morajo upoštevati za sestavo te reference?«,
pa tudi odgovor, objavljen 17. 2. 2015, ob 14.14, na portalu javnih naročil, »Glej odgovor na vprašanje št. 242, ki je bil objavljen dne 12.2.2015 z dodatkom št. 10.« na vprašanje »Na vprašanje št. 20, kaj smatrate pod vodotesno izvedbo podvoza ste odgovorili, da se od ponudnikov pričakuje, da poznajo tehnologijo vodotesne gradnje nap. uporaba črne izolacije oz. princip bele kadi. Na vprašanje 224 ste med drugim odgovorili, da morajo biti podvozi izvedeni po pravilih bele kadi, zgornje površine prekladne konstrukcije podvozov pa še dodatno izolirane. Odgovora sta kontradiktorna. V enem navajate primer, v drugem pa obvezno uporabo bele kadi. Kaj moramo sedaj upoštevati pri referenci za vodotesno izvedbo? Samo črno izolacijo ali belo kad?«,
te informacije pa so postale del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

Glede na vsebino vlagateljevih navedb je razvidno, da vlagatelj izpodbija le referenčni pogoj za sklop 1, in sicer le v delu, ki se nanaša na drugo alineo, kot je bila spremenjena, torej »en podvoz vodotesne izvedbe na avtocestah ali hitrih cestah ali železnicah v vrednosti najmanj 500.000,00 EUR«.

Skladno s prvo povedjo iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti, skladno z drugo povedjo iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 pa mora biti količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

Način dokazovanja tehnične sposobnosti določa 45. člen ZJN-2.

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2 naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2.

Skladno s šestim odstavkom 45. člena ZJN-2 mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudbe navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno.

Vprašanje dokazovanja opravljenih gradenj ureja prva alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2. Tako gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje s seznamom gradenj, skupaj s potrdili z določeno vsebino (vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj, navedba, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene, podatki o naročniku).

Gradnja je, izhajajoč iz druge povedi iz 7. točke drugega odstavka 2. člena ZJN-2, rezultat dejavnosti iz 7. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki predstavlja gospodarsko in tehnično celoto.

Državna revizijska komisija izhajajoč iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ki dokazovanje izpolnjevanja tehnične sposobnosti veže tudi na uporabo gradnje, ne more pritrditi vlagatelju, da je naročnik ravnal že v nasprotju z ZJN-2, ker je reference omejil le na podvoze. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da se na odseku ceste, za katerega naročnik oddaja dela v sklopu 1 (razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 1.1, alinea f, str. 2), gradi tudi en podvoz (»Podvoz 0094-1, 3-3 v km 5+918,5 (AC)«, razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 14.3, 11. podatek za sklop 1, str. 16–17), tega dejstva pa ni prerekal niti vlagatelj, niti ni zatrjeval, da bi bilo treba ta objekt drugače označiti. Vlagatelj pa ni ne zatrjeval ne dokaz(ov)al, da se na odseku ceste, za katerega naročnik oddaja dela v sklopu 1, nahajajo tudi drugi objekti, ki jih je navedel v zahtevku za revizijo (bazeni, čistilne naprave, podzemne garažne hiše). Državna revizijska komisija dodaja, da ti objekti ne izhajajo niti iz opisa predmeta javnega naročila (razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 1.1, str. 2) niti iz seznama objektov, navedenih v poglavju 1, Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 14.3, str. 17. Vlagatelj se je sicer skliceval še na »drugo«, vendar tega pojma ni z ničimer konkretiziral, zato Državna revizijska komisija ni mogla niti ugotavljati, ali bi to lahko bili kateri izmed objektov, ki so navedeni v opisu predmeta javna naročila (razpisna dokumentacija, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 1.1, str. 2), ali nadvozi, podhodi, mostovi ali prepusti, ki so še drugi objekti, ki so poleg podvoza navedeni v poglavju 1, Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 14.3, str. 17. Vlagatelj tudi ni navedel, da podvoz, ki je vključen v predmet javna naročila, ne bo izveden vodotesno. Zato ni mogoče razbrati, da naročnikova zahteva za izkazovanje reference za gradnjo podvoza ni povezana s predmetom javnega naročila. Naročnikova zahteva tudi ni že nesorazmerna, saj vlagatelj ni ne zatrjeval ne dokaz(ov)al, da je naročnik določil za referenčni objekt take lastnosti, ki jih nima objekt, ki je del predmeta javnega naročila. Ob takih izhodiščih Državna revizijska komisija ni ugotovila kršitve druge povedi iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2, ki ravno tako kot načelo iz 10. člena ZJN-2 zahteva povezanost pogoja s predmetom javnega naročila. Vlagatelj je sicer večkrat navedel (str. 5 zahtevka za revizijo), da tehnologija bele kadi ni odvisna od vrste objekta, vendar je Državna revizijska komisija glede na jezikovne znake upoštevala, da je osrednji del referenčnega pogoja (iz druge alinee za sklop 1) objekt (tj. podvoz) in ne način izvedbe tega objekta (prim. enak koncept iz tretje alinee referenčnega pogoja za sklop 2), zato vlagatelj ne more uspešno zmanjšati pomena osrednjega dela tega pogoja. Ob takem zaključku je Državna revizijska komisija zavrnila dokaz s postavitvijo izvedenca gradbene stroke (str. 6 zahtevka za revizijo), saj njegova izvedba ne bi bila potrebna za rešitev zadeve, izvedenec pa sicer tudi ne bi mogel nadomestiti manjkajoče vlagateljeve trditvene podlage o tem, kaj je vključeno v predmet javnega naročila in kakšne lastnosti mu je določil naročnik.

Vlagatelj je navedel, da »se tehnologija bele kadi pri podvozih ne uporablja množično« (str. 5 zahtevka za revizijo), vendar s tem ne more že utemeljiti kršitve druge povedi iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 oziroma načela iz 10. člena ZJN-2, saj je že iz vlagateljevega stališča razvidno, da se tehnologija bele kadi pri podvozih uporablja, čeprav morda redkeje.

Vlagatelj je tudi navedel (str. 5 zahtevka za revizijo), da se ta tehnologija »ne uporablja na tako velikih objektih, kot to zahteva naročnik (to je v vrednosti 500.000,000 EUR)«, vendar tudi s tem ne more že utemeljiti kršitve druge povedi iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 oziroma načela iz 10. člena ZJN-2, saj ne le, da je ta vlagateljeva navedba splošna in je vlagatelj tudi ni dokaz(ov)al, Državni revizijski komisiji tudi ni prepričljiva, saj ji nasprotuje že vlagatelj sam, ko je v drugem delu zahtevka za revizijo (II. točka, str. 4) navedel, da »po vlagatelju dostopnih podatkih z referenco kot je zahtevana z zadnjim popravkom v Sloveniji razpolaga zgolj en subjekt (P[…])«, »posledično je moral vlagatelj podizvajalca iskati v tujini«. Iz vlagateljeve navedbe tako izhaja, da naj bi bil v Sloveniji (glede na vlagateljevo poznavanje) en gospodarski subjekt z zahtevano referenco, ni pa smiselno, da bi vlagatelj iskal nosilca reference iz tujine, če bi bila resnična njegova navedba, da se tehnologija bele kadi uporablja le za podvoze, ki so vredni manj kot 500.000 eurov brez DDV.

Naročnik je določil, da mora biti ena referenca za podvoz iz sklopa 1 vredna najmanj 500.000 eurov brez DDV, vlagatelj pa je navedel, da »v ponudbi ni nobenega podvoza v tej vrednosti« (str. 6 zahtevka za revizijo; pri navajanju »ponudba« gre najbrž za napako in je vlagatelj želel navesti, da noben podvoz iz tega javna naročila ni vreden 500.000 eurov, opomba Državne revizijske komisije) in da »vrednost posameznega podvoza v predmetnem javnem naročilu ne presega 200.000 EUR« (str. 5 zahtevka za revizijo, opomba 9). Vlagatelj je torej naročniku očital tudi nesorazmerno višino zahtevane reference. Vendar pa Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve druge povedi iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 oziroma načela iz 10. člena ZJN-2. Naročnik ni dolžan vsem gospodarskim subjektom brezpogojno omogočiti sodelovanja v postopku javnega naročanja. Namen pogojev je namreč ravno v tem, da naročnik določi minimalni prag sposobnosti (osmi odstavek 41. člena ZJN-2), da bi k izvedbi javnega naročila lahko pristopili le za to usposobljeni gospodarski subjekti, saj so gospodarski subjekti že v osnovi v različnih dejanskih položajih. Naročnik gospodarske subjekte torej lahko razlikuje (gl. osmi odstavek 41. člena ZJN-2), kot je razvidno iz 9. člena ZJN-2, pa jih ne sme le nedovoljeno razlikovati. Vlagatelj je pravilno navedel, da je glede na načelo sorazmernosti problematično, če naročnik zahteva referenco, ki je za 2,5-krat višja od vrednosti podvoza iz sklopa 1, vendar vlagatelj Državne revizijske komisije ni uspel z ničimer oprijemljivim prepričati, da »vrednost posameznega podvoza v predmetnem javnem naročilu ne presega 200.000 EUR« (str. 5 zahtevka za revizijo, opomba 9) oziroma za potrebe reševanja zahtevka za revizijo za sklop 1, da je »Podvoz 0094-1, 3-3 v km 5+918,5 (AC)« vreden največ 200.000 eurov brez DDV. Šele v primeru, če bi vlagatelj uspel dokazati to svojo trditev, bi se dokazno breme za izpodbitje vrednosti, kot jo je predstavil vlagatelj, prevalilo na naročnika. Državna revizijska komisija zato ni niti ugotavljala, ali se naročnikovo stališče, da »je najdražji podvoz za gradnjo ovrednoten na 718.961,22 EUR« (sklep št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, str. 14), nanaša na »Podvoz 0094-1, 3-3 v km 5+918,5 (AC)« in ne na morebiti kateri drug podvoz. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni posebej ugotavljala, ali je mogoče šteti, da je bil naročnik prek portala javnih naročil opozorjen (peti odstavek 1. člena ZPVPJN) na spornost višine reference.

Glede na predstavljeno Državna revizijska komisija tudi ni mogla pritrditi vlagatelju, da je naročnik kršil 7. člen ZJN-2, čeprav je določil referenčni pogoj v izpodbijani vsebini. Državna revizijska komisija namreč ni mogla ugotoviti, da je naročnik določil referenčni pogoj v vsebini, ki ni skladna z ZJN-2.

Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz III. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.


IV. »Kršitve naročnika - neprimerljivost ponudb« (str. 6–7 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj se je skliceval na odgovore št. 98, 158, 199, 202 in 220 ter navedel, da
– »razpisno dokumentacijo izpodbija tudi v delu, ko naročnik trdi, da je izvajalec dolžan vse morebitne pomanjkljivosti razpisne dokumentacije glede popisa del, potrebnih za dokončanje del, ki niso razvidna iz drugih postavk, dolžan vključiti v ostale enotne cene ponudbenega predračuna«,
– je naročnik pri odgovorih nekonsistenten in »lahko pride do bistvenega razkoraka med razumevanje razpisne dokumentacije pri posameznih ponudnikih in s tem do bistvenega razhajanja med razumevanjem vsebine med posameznimi ponudniki, kar bo imelo za posledico bistveno medsebojno neprimerljivost oddanih ponudb, kar predstavlja kršitev pravil ZJN-2, saj ni zagotovljena ustrezna konkurenca med ponudniki in prav tako ni zagotovljena enakost obravnavanja ponudb« (zadevi št. 018-352/2012 in 018-359/2012),
– se je Državna revizijska komisija že večkrat izjasnila, da se nejasna določila razpisne dokumentacije razlagajo v korist ponudnikov, vendar pa nejasnih določb ni utemeljeno razlagati v korist ponudnikov tako, da si vsak ponudnik tolmači nejasnost v svojo korist, saj različna tolmačenja pomenijo različne predpostavke ponudnikov za pripravo ponudbene cene, to pa lahko vpliva na višino ponudbene cene,
– naročnik ni v popisih del predvidel nobene postavke, ki bi se nanašala na izgradnjo predora, čeprav njegova gradnja izhaja iz načrtov, projektov PGD in PZI, v katere je bilo mogoče vpogledati,
– je naročnik očitno na stališču, da morajo ponudniki ne samo ugotoviti vse pomanjkljivosti, v popisu del, ampak vse morebitne pomanjkljivosti vključiti v druge postavke, ki jih je predvidel naročnik, čeprav tudi takšnega naročnikovega tolmačenja ni mogoče predvideti, saj pojasnila niso konsistentna glede količin predvidenih del, naročnik pa podaja kot možne različne in med seboj popolnoma neusklajene razlage tako, da je v konkurenci pravilnosti podatkov med popisom del in tehničnim poročilom ali popisom del in risbami enkrat treba risbo oziroma tehnično poročilo, drugič pa postavke in količine iz popisa del,
– je naročnikova zahteva nesorazmerna in zahteva po skrbnosti pretirana, saj je za pravilnost popisa v celoti odgovoren naročnik in ne ponudnik, ponudbe pa bodo medsebojno neprimerljive, saj nekateri ponudniki ne bodo v ceni predvideli nekaterih del ali jih bodo predvideli v večji ali manjši količini od drugih ponudnikov,
– nejasni in nekonsistentni pogoji pomenijo kršitev 7. in 9. člena ZJN-2,
– ima ponudbeni predračun zagotovo 15.000 postavk in je nemogoče v podrobnosti in v celoti že pri pripravi ponudbe ugotoviti vsa morebitna neskladja med količinami in vrstami postavk v ponudbenem predračunu in projektih za izvedbo del, vseh skicah, tehničnem poročilu in drugi naročnikovi dokumentaciji za izvedbo del,
– je naročnik tisti, ki mora vedeti, »kaj je predmet ponudbe in ponudbeni predračun ustrezno oblikovati z vsemi postavkami, ki so potrebne za izvedbo del«, zato je naročnik tudi neutemeljeno prevalil na ponudnika obveznost ugotovitve potrebnih količin pri postavki »izdelava posteljice v debelini do 50 cm«, ko je zahteval, da mora ponudnik kalkulirati tudi dobavo manjkajočega materiala« (odgovor št. 199),
– bodo ponudbe medsebojno neprimerljive in »tisti, čigar cene bo dejansko najnižje, ne pomeni, da bo tudi najbolj ugoden glede na merilo« najnižja cena.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Vlagatelj je izpostavil posamezne odgovore:
– 98 (dodatek št. 5): »Posebej postavk za transport ni, le-ta je vključen v posamezne postavke (poglavje 1.1.2.1.1.2.1, …), skladno z določili Splošnih in posebnih tehničnih pogojev za gradnjo cest, (PTP SCS 1989, z dopolnitvami od I do VI) oz. t.i. zelenimi knjigami.« na vprašanje »Transporti izkopanega materiala na deponijo. V katerih postavkah vključimo transport izkopnega materiala na deponijo v popisih del za avtocesto, deviacije, priključke, …. Ali je naročnik pozabil vključiti postavke za transport materiala v predračun.«,
– 158 (dodatek št. 6): »Skladno z izdelano dokumentacijo in popisi del je predvideno plitvo temeljenje.« na poziv »V tehničnem poročilu za podvoz 0094-1, 3-3 je predvidena AB greda in pilot. Na risbi pa je predvideno plitvo temeljenje. Prosim za razlago.«,
– 199 (dodatek št. 6): »Ponudnik mora v svoji ponudbi pri omenjenih postavkah kalkulirati tudi dobavo manjkajočega potrebnega materiala.« na vprašanje »na osnovi ogleda projektov PGD in PZI v prostorih DRI upravljanje investicij d.o.o. v Mariboru,smo v tehničnem poročilu prišli do podatka,da je na trasi I.etape na razpolago 3.270 m3 izkopnega materiala,ki je uporaben za vgradnjo v nasipe oz.posteljico (teh.poročilo 385-PZI,stran87,88).Torej moramo,tudi pri postavkah s tekstom Izdelava posteljice v debelini plasti do 50 cm iz zrnate kamnine-3.kategorije in Zasip z zrnato kamnino-3.kategorije upoštevati,da material pripeljemo iz gramoznic oz.kamnolomov,čeprav to v tekstu postavke ni navedeno. Nekatere od teh postavk imajo izjemno velike količine,tudi 118.619,00 m3,zato je ta podatek izjemno pomemben.«
– 202 (dodatek št. 7): »Ponudnik mora pri izdelavi ponudbe upoštevati količine navedene v popisih del.« na poziv »Prosim, da pojasnite nejasnost glede količine izkopanega materiala. V teh. poročilu ste navedli 644.797 m3, v popisu del pa 782.220 m3. Vaš odgovor na vprašanje 134_1 je zelo skop. Razlika cca 140.000 m3 je velika Prosimo za pojasnitev razlike med popisom del in tehničnim poročilom.«,
– 220 (dodatek št. 9): »V kolikor ponudbeni predračun tega ne predvideva, je ponudnik dolžan postopati v skladu s podčlenom 14.2 navodil ponudnikom, kjer je med drugim navedeno: »V kolikor vrednost vseh del, potrebnih za popolno dokončanje del ni razvidna iz posameznih postavk ponudbenega predračuna, mora biti zajeta v ostalih enotnih cenah ponudbenega predračuna.« na vprašanje »Naročnika sprašujemo kje so postavke za pobrizge z bitumensko emulzijo med posameznimi sloji asfalta?«.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj izpostavil, da »naročnik nikjer v popisih del nadalje ni predvidel nobene postavke, ki bi se nanašala na izgradnjo predora« (str. 7 zahtevka za revizijo), v vlogi z dne 17. 3. 2015 pa je naročnikove navedbe iz sklepa št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015, da »takšne postavke naročnik ni podal v popis, ker se predora v predmetnem javnem razpisu ne oddaja, prav tako pa je naročniku neznano, kjer je vlagatelj podatek o predoru v projektni dokumentaciji zasledil, saj le ta predora ne obdeluje« (str. 16), označil za neresnične, kar »dokazuje s preložitvijo slike projektne dokumentacije iz vpogleda« (str. 6), vendar k tej vlogi ni priložil fotografije (slike). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v naročnikovem internem dokumentu z dne 13. 5. 2014 (dopis direktorja projektov naročnikovemu Oddelku javnih naročil) navedeno, da je v avtocestni odsek vključen tunel, vendar v »etapi 2 od km 7,25 do km 13,03«. Glede na to, da naročnik v tem postopku oddaje javnega naročila oddaja dela za »I. etapo od km 0+000 do km 7+260, dolžine 7+260 km (sklop 1) in II. b etapo – začetna gradbena dela (sklop 2)«, iz teh podatkov pa izhaja, da je II. etapa razdeljena (označena je z »b«) in da se opravljajo začetna gradbena dela (kar kaže na to, da ne vsa gradbena dela), ob pomanjkanju vlagateljevega dokaza (tj. »slike projektne dokumentacije iz vpogleda«), Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnikova trditev, da »predora v predmetnem javnem razpisu ne oddaja«, neresnična, kot je navedel vlagatelj v vlogi z dne 17. 3. 2015. To tudi pomeni, da Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi vlagatelju, da bi moral v ponudbeno ceno vključiti tudi izgradnjo predora.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 14 (str. 16–19) v 11 podtočkah določil navodila za oblikovanje ponudbene cene. Naročnik je med drugim v prvem odstavku točke 14.2 (str. 16) določil:
»Ponudbena cena mora vključevati vse stroške za izvajalčevo opremo (vozila, stroji in naprave), transport, delavce, vodstvo, materiale, montažo, zavarovanja, dajatve, pisna soglasja lokalnih skupnosti in lastnikov zemljišč za manjše deponije izven območja, določenega v projektni dokumentaciji in vse ostale stroške, ki so potrebni za izvedbo del, skupaj z vsemi splošnimi riziki, odgovornostmi in obveznostmi navedenimi in prikazanimi v Splošnih pogojih pogodbe, Posebnih pogojih in Dodatkih (Addendumih). Če vrednost vseh del, potrebnih za popolno dokončanje prevzetih del po pogodbi ni razvidna iz posameznih postavk ponudbenega predračuna, mora biti zajeta v ostalih enotnih cenah ponudbenega predračuna.«

V prvem odstavku 71. člena ZJN-2 je določeno, da vsebino razpisne dokumentacije lahko sestavljajo, če ZJN-2 za posamezno vrsto postopka ne določa drugače, naslednji elementi: 1. povabilo k oddaji ponudbe, 2. navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 3. pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika, 4. splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe, 5. za pripravo predračuna z navodilom o izpolnitvi, 6. morebitna finančna ali druga zavarovanja. Iz drugega poglavja ZJN-2, ki ureja posebne določbe v postopkih javnega naročanja, niso razvidne posebne določbe za elemente razpisne dokumentacije v primeru odprtega postopka, ki je postopek, po katerem naročnik oddaja javno naročilo (točka IV.1.1 obvestil o javnem naročilu). Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je njen sestavni del poglavje 6 (Ponudbeni predračun (popis del s količinami)) (gl. poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 9.1, str. 13), iz katerega je »razviden« »podrobnejši opis del« (poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 1.1, drugi odstavek, str. 3), to poglavje pa je izdelano v elektronski obliki s sistemom PIS (poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 9.2, str. 13; gl. tudi v nadaljevanju tega sklepa pri obravnavi zahtevka za revizijo, VI. točka). »Podrobnejši opis del« je treba brati skupaj s poglavjem 4 (Tehnični pogoji za izvedbo del in Izjava o seznanjenosti s Poglavjem 4) (poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 9.1, str. 13), saj to poglavje daje informacije o tem, kaj je treba upoštevati pri gradnji cest. Razpisna dokumentacija torej vsebuje element iz 5. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2, »podrobnejši opis del« skupaj s poglavjem 4 pa predstavlja tehnično specifikacijo (37. člen ZJN-2). Skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 37. člena ZJN-2 morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tudi iz slednje določbe je razvidno, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila zagotoviti enakopravno obravnavo ponudnikov in konkurenco med njimi, kar sta vodili iz 7. in 9. člena ZJN-2, ki urejata načeli, na kateri se je skliceval vlagatelj (str. 7 zahtevka za revizijo). Vendar Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih navedb ni mogla zaključiti, da ju naročnik ni upošteval.

Glede na vlagateljeve navedbe Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da bi bil naročnik nekonsistenten zaradi odgovora št. 158. Tudi pri tem odgovoru se je naročnik skliceval na popis del, enako kot se je skliceval v odgovoru št. 202. Ponudniki morajo ponudbo za to javno naročilo pripraviti ravno na podlagi popisa del, ki je sestavni del ponudbenega predračuna (gl. poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 13.1/b/8, str. 15).

Pri tem pa Državna revizijska komisija ni mogla niti zaradi odgovorov št. 98, 158, 199, 202 in 220 že zaključiti, da bi imela razpisna dokumentacija take pomanjkljivosti, zaradi katerih bi bila možna različna tolmačenja, ki bi povzročila neprimerljivost ponudb. Državna revizijska komisija namreč ni mogla ugotoviti, da bi iz teh naročnikovih odgovorov izhajala dolžnost ponudnikov ugotavljati pomanjkljivosti popisa del, kot skuša prikazati vlagatelj. Iz poglavja 4 je razvidno, da vsebuje izjavo o seznanjenosti s tehničnimi zahtevami (»Izjavljamo, da smo seznanjeni z naslednjimi tehničnimi zahtevami: Splošnimi in posebnimi pogoji za gradnjo cest, z dopolnili v knjigah I do VI, Tehničnimi specifikacijami za javne ceste in Tehničnimi specifikacijami TSC 07 - Objekti na cestah, Tehničnimi pogoji za izvedbo talnih označb, ter ostalo tehnično regulativo za gradnjo cest, da smo v ponudbi upoštevali vse navedene tehnične zahteve in bomo dela izvedli v skladu z navedenimi zahtevami.«) in tri podpoglavja: I. Pregled veljavnosti splošnih in posebnih tehničnih pogojev ter ostale tehnične regulative za gradnjo cest, II. Tehnične specifikacije za ceste in III. Tehnični pogoji za izvedbo talnih označb. V uvodu I. podpoglavja je navedeno: »V splošnih in posebnih tehničnih pogojih za gradnjo cest, (PTP SCS 1989, v nadaljevanju PTP) so v osmih knjigah obravnavani postopki in materiali potrebni za gradnjo cest in cestnih objektov. Razvoj materialov in tehnoloških postopkov pa narekuje nenehno spremljanje in dopolnjevanje v PTP predvidenih postopkov, kar je pretežno zajeto v dopolnilih PTP od I do VI, izdanih v letih 1996 (I. dopolnitev), 1997, 2000, 2001 in 2004 (V. in VI. dopolnitev).«, v uvodu podpoglavja II pa: »Na osnovi 10. člena Zakona o cestah izdaja Minister za promet za svoje področje tehnične specifikacije za javne ceste (TSC), s katerimi se nadgrajujejo PTP. Z dopolnilom PTP št. V so v tehnično regulativo za dela na cestah uvedene nove TSC, ki so bile izdane v obdobju 2000 do 2004. V dopolnilu navedeni seznam se spremeni in dopolni z vsemi veljavnimi tehničnimi specifikacijami za javne ceste (TSC), ki so objavljene na spletni strani Direkcije RS za ceste (DRSC).« V prilogi 4 so navedeni posamezni dokumenti (tehnični pogoji, tehnične specifikacije, navodila itd.). Iz navedenega je mogoče razbrati, da ti posamezni dokumenti omogočajo ugotovitev potrebnih del za izvedbo posamezne postavke, naročnik pa takšnih podrobnih opisov ni posebej vključil v opis postavke. Tako je tudi mogoče razumeti odgovor št. 98. Vsebinsko enako je navedel tudi naročnik v sklepu št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 (str. 15−16). Na podlagi vlagateljevih navedb Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik iz popisa del izpustil tudi takšna dela, ki so samostojne narave. Na tak zaključek ne vpliva vlagateljevo opozorilo na odgovor št. 199, saj vlagatelj ni uspel prepričati, da je treba odgovor brati izven konteksta zastavljenega vprašanja, iz katerega so razvidni številčni podatki. Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 3. 2015 sicer navedel (str. 6), da je naročnik v sklepu št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 v nasprotju s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2 spreminjal razpisno dokumentacijo po preteku roka za predložitev ponudb, vendar Državna revizijska komisija temu ni mogla slediti. Zahteva iz razpisne dokumentacije, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 14.2, prvi odstavek je bila namreč enako določena pred potekom roka za predložitev ponudb in po njem, enako sporočilo kot iz sklepa št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 pa izhaja tudi iz odgovora št. 98. Vlagatelj tudi ne more uspeti s tem, da se sklicuje na različnost cen ponudnikov, ki so predložili ponudbe (vloga z dne 17. 3. 2015, str. 6), saj je to, ali so ti ponudniki ponudili celoten predmet javnega naročila, predmet faze pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) in ne ugibanja v postopku pravnega varstva zoper razpisno fazo, morebitno prenizko vrednost neke ponudbe pa naročnik upoštevajoč prvi odstavek 49. člena ZJN-2 lahko preveri oziroma to mora storiti, če so za to izpolnjeni zakonski pogoji.

Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevemu sklicevanju na zadevi št. 018-352/2012 in 018-359/2012, saj ne temeljita na primerljivem dejanskem stanju. V njiju se naročnika nista sklicevala na take tehnične specifikacije, ki bi bile že določene ali določljive z drugim dokumentom, v tej zadevi pa se je naročnik na take dokumente skliceval, vlagatelj pa ni morebiti dokazal, da ti dokumenti niso zadostni.

Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz IV. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.


V. »Kršitve naročnika - diskriminatorna obravnava ponudnikov - cestna podjetja s koncesijo« (str. 7–8 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj se je skliceval na odgovor št. 300 in navedel, da:
– »naročnik diskriminatorno obravnava potencialne ponudnike, ki imajo že s koncesijskimi pogodbami krite stroške cestnih zapor, kar predstavlja kršitev načela enakega obravnavanja vseh ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načela določitve sorazmernih pogojev (10. člen ZJN-2)«, »s tem pa je ponudnike v primerjavi s ponudniki – cestnimi podjetji s koncesijskimi pogodbami, diskriminiral«,
– imajo cestna podjetja že na podlagi koncesijske pogodbe pravico odločanja o zapori ceste in s tem nimajo nikakršnih stroškov, ki so jih drugi ponudniki dolžni skladno s točko 14.2 razpisne dokumentacije vključiti v druge postavke v popisu del in zato »njihova začetna vrednost ne more biti enaka nič, ampak najmanj višino stroška cestne zapore«.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 3. 2015 navedel, da »vztraja tudi pri zatrjevanjih glede diskriminatorne obravnave potencialnih ponudnikov, ki imajo s koncesijskimi pogodbami že krite stroške cestnih zapor« (str. 6), pri čemer je s sklicevanjem na določitve postavke za projektantski nadzor na enoten način zavrnil naročnikovo stališče o nezmožnosti vnaprejšnje določitve enotnega stroška zapor, nato pa je še navedel, da naročnikovo ravnanje predstavlja kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2). Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da je vlagatelj zatrjeval le kršitev 9. in 10. člena ZJN-2, v vlogi z dne 17. 3. 2015 pa načel iz 7., 8. in 9. člena ZJN-2. Vlagatelj je torej v vlogi z dne 17. 3. 2015 dodatno zatrjeval kršitev 7. in 8. člena ZJN-2, česar pa ni zatrjeval že v zahtevku za revizijo. Vlagatelj se lahko skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN v treh delovnih dneh od prejema naročnikove meritorne odločitve o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj v vlogi z dne 17. 3. 2015 ni niti navedel, še manj pa dokazal, da kršitev 7. in 8. člena ZJN-2 ni mogel navesti brez svoje krivde že v zahtevku za revizijo, zato Državna revizijska komisija ni mogla obravnavati še kršitve teh dveh načel, kljub temu pa dodaja, da je pri obravnavi zahtevka za revizijo vsaj posredno odgovorila tudi o njuni kršitvi.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 14.6 (str. 18) določil:
»Ponudbena cena mora vsebovati tudi vse stroške povezane s faznostjo gradnje in začasnimi preusmeritvami prometa med gradnjo, vključno s stroški varnostnih ukrepov (varovanje gradbišča).
Pri pripravi Ponudbe mora ponudnik upoštevati takšno organizacijo del, da bo gradbiščni promet potekal skladno s projektno dokumentacijo PZI - Ureditev glavne ceste v času gradnje AC, številka 385-PZI, april 2014.
Ponudnik je v ponujenih cenah dolžan upoštevati tudi vse stroške izdelave potrebne projektne dokumentacije za izvedbo prometnih zapor, stroške pridobivanja ustreznih soglasij in dovoljenj, kot tudi vse stroške izdelave prometnih zapor, preusmeritev prometa, gradbenih in drugih priključkov ter drugih ukrepov za normalno odvijanje prometa, skladno z določili upravljavca oz. vzdrževalca ceste.«

Naročnik je za te zahteve dal večkrat dodatne informacije, in sicer:
– dodatek št. 6, odgovor št. 135/2: »V smislu 14.6 Posebnih pogojev pogodbe ponudniki to zajamejo v enotnih cenah.« na vprašanje: »Kako in kje se upošteva izdelava projektne dokumentacije za izvedbo zapor in preusmeritev prometa?«,
– dodatek št. 6, odgovor št. 139: »To ni v domeni naročnika. Ponudniki morajo glede na svojo organizacijo del s koncesionarjem urediti zapore cest.« na poziv: »Pozivamo Naročnika, da se uskladi s koncesionarjem in definira ceno popolne zapore prometa.«,
– dodatek št. 6, odgovor št. 164: »Že podani odgovori na vprašanje št. 135.« na vprašanje (164/2): »Kako in kje se upošteva izdelava projektne dokumentacije za izvedbo zapor in preusmeritev prometa?«,
– dodatek št. 7, odgovor št. 180: »Izbrani izvajalec mora postopati v skladu z obstoječo veljavno zakonodajo.« na vprašanje (180/1): »V popisu del je pod točko 1.1.3.8 - Ureditev prometa v času gradnje 1.faze AC do km 7+260 zajeta vsa prometna signalizacija za vzpostavitve obvozov v času gradnje. Zanima nas ali si kot izbrani izvajalec signalizacijo v skladu z elaboratom ( zaporo) postavimo sami in nam koncesionar zaračuna samo dnevni pregled zapor, obvozov ? V skladu z obstoječo zakonodajo koncesionar obračuna postavitev zapore, obvoza najem signalizacije, dnevni pregled in odstranitev le-te.«,
– dodatek št. 9, odgovor št. 217: »Vrsta zapore, trajanje zapore in dolžina posameznih zapor je odvisna od organizacije gradbišča in tehnologije izvedbe del, ki jo bo izbrani izvajalec prilagodil zahtevam iz projekta. Naročnik zato ne more v naprej natančno določiti teh stroškov tako, da bi veljali za vse izvajalce in njihov način dela enako, saj bi prihajalo do prevelikih odmikov in s tem do več in dodatnih del. Naročnik razpisne dokumentacije ne bo spreminjal.« na vprašanje (217/1): »V navodilih ponudnikom točka 14,6 je navedeno , da mora ponudbena cena vsebovati tudi vse stroške za izvedbo in vzdrževanje prometnih zapor ter drugih ukrepov za normalno odvijanje prometa, skladno z določili upravljavca, oziroma vzdrževalca ceste. Glede na to, da so ponudniki tudi tiste družbe, ki imajo koncesijo za upravljanje in vzdrževanje cest vključno s postavljanjem in vzdrževanjem prometnih zapor, menimo, da so ti ponudniki v privilegiranem položaju nasproti ostalim, s čemer je kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik mora skladno z Zakonom o javnem naročanju zagotoviti, da med ponudniki ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik ali drugo diskriminacijo. V drugih primerih javnih naročil so naročniki (npr. DRSC) na tem segmentu zadostili pogoj enakopravne obravnave ponudnikov na ta način, da so v ponudbenem predračunu predvideli vrednost tovrstnih del in sicer »Postavitev, vzdrževanje in odstranitev cestne zapore, izvedba elaborata cestne zapore in pridobitev soglasja za zaporo«, kot ocenjeno enotno ceno za vse ponudnike. Vsled navedenega vas kot naročnika pozivamo, da v ponudbeni predračun vključite pozicijo, ki bo vključevala omenjena dela ter predvidite vrednost teh del, ki bo enotna za vse ponudnike. Enako ste na aktualnem razpisu predvideli vrednost projektantskega nadzora. Vprašanje: Ali boste spremenili razpisno dokumentacijo tako, da boste v primeru postavitve , vzdrževanja in odstranitve zapor zagotovili enakopravno obravnavo vseh ponudnikov?«,
– dodatek št. 10, odgovor št. 241: »Glede zapor je bil podan odgovor v dodatku št. 9, objavljen dne 05.02.2015 (odgovor na vprašanje št. 217). Navedena postavka bo brisana iz ponudbenega predračuna. S tem dodatkom objavljamo popravek ponudbenega predračuna za sklop 2, to je datoteko N79Z009. Istočasno bo objavljena datoteka .xls s spremembami.« na vprašanje: »V popisu del je navedena ta postavka: Strošek kontrole in vzdrževanja za čas zapore, DNI 730. Zanima nas, kako ste prišli do tega podatka? Sklop 1 se mora dokončati v roku 28 mesecev , Sklop 2 pa v roku 12 mesecev.«,
– dodatek št. 11, odgovor št. 281: »Ne, naročnik ne bo spreminjal razpisne dokumentacije. Cene cestnih zapor in elaboratov so zapisane v ceniku koncesionarja, in velja za vse, ki omenjeno storitev potrebujejo. Koncesionar, kot morebitni ponudnik, nima in ne more imeti prednosti, saj cene cestnih zapor in elaboratov veljajo tudi zanj. Koncesionar je po koncesijski pogodb in veljavni zakonodaji zavezan voditi ločeno računovodstvo za GJS in ločeno za komercialne dejavnosti. Kljub temu, da je cena cestne zapore za vse ponudnike enaka, lahko med ponudniki pride do različne organizacije in izvedbe del, kar posledično pomeni lahko tudi različno število potrebnih cestnih zapor in posledično različen strošek, ki ga posamezen ponudnik specificira v svoji ponudbi.« na poziv (281/1): »Z odgovoroma na vprašanje 217 se ne strinjamo, zato vam obe vprašanji ponovno zastavljamo. Pozivamo vas, da ponovno natančno proučite naša vprašanja in razpisno dokumentacijo v tem delu, ter spremenite razpisne pogoje tako, da boste vsem ponudnikom zagotovili enakopravne pogoje. 1. V navodilih ponudnikom točka 14,6 je navedeno , da mora ponudbena cena vsebovati tudi vse stroške za izvedbo in vzdrževanje prometnih zapor ter drugih ukrepov za normalno odvijanje prometa, skladno z določili upravljavca, oziroma vzdrževalca ceste. Glede na to, da so ponudniki tudi tiste družbe, ki imajo koncesijo za upravljanje in vzdrževanje cest vključno s postavljanjem in vzdrževanjem prometnih zapor, menimo, da so ti ponudniki v privilegiranem položaju nasproti ostalim, s čemer je kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik mora skladno z Zakonom o javnem naročanju zagotoviti, da med ponudniki ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik ali drugo diskriminacijo. V drugih primerih javnih naročil so naročniki (npr. DRSC) na tem segmentu zadostili pogoj enakopravne obravnave ponudnikov na ta način, da so v ponudbenem predračunu predvideli vrednost tovrstnih del in sicer »Postavitev, vzdrževanje in odstranitev cestne zapore, izvedba elaborata cestne zapore in pridobitev soglasja za zaporo«, kot ocenjeno enotno ceno za vse ponudnike . Vsled navedenega vas kot naročnika pozivamo, da v ponudbeni predračun vključite pozicijo, ki bo vključevala omenjena dela ter predvidite vrednost teh del, ki bo enotna za vse ponudnike. Enako ste na aktualnem razpisu predvideli vrednost projektantskega nadzora. Vprašanje: Ali boste spremenili razpisno dokumentacijo tako, da boste v primeru postavitve , vzdrževanja in odstranitve zapor zagotovili enakopravno obravnavo vseh ponudnikov?«,
– dodatek št. 11, odgovor št. 300: »Naročnik ne bo spreminjal razpisne dokumentacije. Glej odgovor k1 na vprašanje 281.« na vprašanje: »Ali naročnik vztraja pri razpisnih pogojih, s katerimi diskriminira vse ponudnike v konkurenci s ponudniki (cestna podjetja), ki imajo po sklenjenih koncesijskih pogodbah že krite stroške cestnih zapor (odgovor na vprašanje 217-1).«,
te pa so postale del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

Iz razpisne dokumentacije, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 14.6, tretji odstavek (str. 18) je razvidno, da je naročnik določil, da je ponudnik dolžan v ponudbeni ceni upoštevati tudi stroške, ki se nanašajo na cestne zapore, pri čemer ne iz te določbe ne iz pojasnil iz dodatkov ne izhaja, da je določil navodila za oblikovanje ponudbene cene, ki bi bila različna za posamezne ponudnike. Navodilo iz izpostavljene točke enako zavezuje vse ponudnike: tako tiste, ki so »koncesionarji«, kot tiste, ki to niso, zato kršitev 9. člena ZJN-2 ni podana. Iz predstavljenega je tudi razvidno, da je naročnik vsem ponudnikom (z zagotovitvijo objave razpisne dokumentacije in dodatkov) omogočil seznanitev z navodili, ki so pomembna za sodelovanje v postopku javnega naročanja, s čimer je upošteval prvi odstavek 72. člena ZJN-2 in s tem ravnal skladno z 8. členom ZJN-2.

Vlagatelj je navedel, da »imajo [koncesionarji] že s koncesijskimi pogodbami krite stroške cestnih zapor«, vendar Državna revizijska komisija takemu stališču ni mogla slediti. Vlagatelj ni navedel, da se bodo ceste zapore postavljale le na državnih ali le na občinskih cestah, zato je za rešitev zadeve Državna revizijska komisija štela, da se bodo te postavljale na državnih in občinskih (javnih) cestah. Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da vlagatelj sploh ni navajal dejanskega stanja, na podlagi katerega bi bilo mogoče zaključiti, da razpisana dela sodijo med redno vzdrževanje javnih cest kot obvezno gospodarsko javno službo (prvi odstavek 16. člena Zakona o cestah, Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1), nadalje pa izpostavlja, da vlagatelj ni niti dokazoval, kaj šele dokazal, da je pogodba s subjektom, ki izvaja (republiško) gospodarsko javno službo rednega vzdrževanja državnih cest in/ali (lokalno) gospodarsko javno službo rednega vzdrževanja občinskih cest (gl. tretji odstavek 16. člena ZCes-1 v povezavi s prvim odstavkom 3. člena Zakona o gospodarskih javnih službah, Uradni list RS, št. 32/93 s sprem.; v nadaljevanju: ZGJS) na območju, kjer se bodo izvajala dela, napisana tako, da bi imel »koncesionar« »privilegije« v vsebini, ki jih je navedel vlagatelj. Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da že vsaj tretji odstavek 66. člena ZGJS zahteva, da koncesionar za dejavnost, ki je javna gospodarska služba, vodi ločeno računovodstvo, enako pa izhaja tudi iz prvega odstavka 7. člena Zakona o preglednosti finančnih odnosov in ločenem evidentiranju različnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 33/2011; v nadaljevanju: ZPFOLERD-1). Državna revizijska komisija še dodaja, da je v drugem odstavku 7. člena ZPFOLERD-1 določeno, da izvajalci z izključnimi (5. točka 3. člena ZPFOLERD-1) ali posebnimi (6. točka 3. člena ZPFOLERD-1) pravicami ali pooblastili iz prvega odstavka 7. člena ZPFOLERD-1 ne smejo javnih in drugih sredstev, ki jih prejmejo v zvezi z dejavnostmi, ki jih opravljajo na podlagi pravic ali pooblastila, uporabiti za financiranje svojih drugih dejavnosti.

Državna revizijska komisija se ne strinja niti z vlagateljevim izhodiščem, da »koncesionarji« z zaporami »nimajo nikakršnih stroškov«. Tudi ti imajo stroške (plače delavcev, amortizacija, plačilo registracije prevoznega sredstva za razvoz cestne opreme itd.). Že fiksnim stroškom se torej ne more izogniti niti »koncesionar«, čeprav ne bi postavil niti ene cestne zapore.

Ne glede na predhodno navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojimi argumenti v resnici odpira vprašanje, ali bo »koncesionar« stroške, ki jih ima zaradi cestnih zapor, prevalil na naročnika ali pa jih bo (v kakšnem deležu) trpel sam in na ta način skušal biti uspešnejši pri pridobitvi javnega naročila. Vendar to ni ravnanje naročnika, temveč ponudnika, ki je morda »koncesionar«. Bistvo zahteve iz razpisne dokumentacije je v tem, da morajo vsi ponudniki (tako vlagatelj, kot »koncesionar«, kot ponudnik, ki ni »koncesionar«) določiti ponudbeno ceno tako, da ne bodo mogli naročnika pri izvedbi javnega naročila bremeniti za stroške na podlagi argumenta, da jim teh stroškov ni bilo treba upoštevati pri oblikovanju ponudbene cene. Ali bodo te stroške (delno ali v celoti) nosili sami, kar enako velja za vlagatelja, pa je poslovna odločitev vsakega ponudnika, ki ima lahko sicer pravne posledice (vsaj npr. 49. člen ZJN-2).

Vlagatelj je naročniku očital tudi kršitev 10. člena ZJN-2, vendar dejansko stanje, ki ga je navedel, kršitve tega načela ne more utemeljiti. Iz zahtevka za revizijo izhaja, da vlagatelj ne nasprotuje temu, da bo pri izvedbi del treba postavljati tudi cestne zapore, prav tako je očitno, da se tudi s postavitvijo cestnih zapor lahko pričakujejo določeni stroški, zato je zahteva za vključitev teh stroškov v ponudbeno ceno povezana s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz V. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.


VI. »Kršitve naročnika - sistem PIS« (str. 8 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnik kršil drugi odstavek 72. člena ZJN-2 in načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), saj je določil, da je poglavje 6 ponudnikom dosegljivo le v elektronski obliki, izdelani s sistemom PIS,
– je naročnik zaradi večjega števila tehničnih napak pri dostopanju do tega sistema pojasnil, da ponudniki kontaktirajo PIS helpdesk na telefonsko številko ali elektronski naslov fakultete, s čimer pa se morajo ponudniki v primeru tehničnih napak identificirati oziroma naročniku celo dovoliti oddaljeno pomoč, v okviru katere je naročnik pridobil dostop do ponudbenih cen posameznih ponudnikov še pred potekom roka za predložitev ponudb,
– se je zaradi težav s sistemom PIS soočil zgolj z dvema možnostma, in sicer bodisi omogočiti naročniku oddaljeni dostop do vlagateljevega računalnika (s čimer se ta seznani z vlagateljevimi ponudbenimi cenami) bodisi da odda nepopolno ponudbo, ker zaradi napak v cenah ponudbe zaradi 78. člena ZJN-2 ne bi smel sanirati,
– je večina ponudnikov imela tehnične težave s sistemom PIS, zato upravičeno domneva, da je imel naročnik pred potekom roka za predložitev ponudb dostop do ponudbenih cen ponudnikov, kar pa pomeni grobo kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (9. člen ZJN-2),
– je naročnik ponudnike »de facto omejil z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom - t.j. predpisano uporabo sistema PIS, ki deluje v nasprotju z 72. členom ZJN-2«.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Naročnik je določil v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe:
– točka 9.2 (str. 12):
»Ponudnikom je na voljo razpisna dokumentacija na Portalu javnih naročil razen Poglavij 4 in 9, ki sta dostopna ponudnikom v elektronski obliki na Portalu naročnika DARS d.d., spletni naslov www.dars.si, v rubriki javna naročila; pregled večjih javnih naročil, interna številka javnega naročila 000169/2014. Poglavje 6 v elektronski obliki izdelani s sistemom PIS (šifra PIS predračuna N79Z003 za Sklop 1 in N79Z004 za Sklop 2) lahko ponudniki pridobijo na spletnem naslovu https://pis.dars.si preko anonimnega dostopa za ponudnike.«,
– točka 13.1 b (str. 14):
»Ponudbeni predračun - Poglavje 6 - v naslednji obliki:
Ponudnik pridobi Ponudbeni predračun v elektronski obliki, izdelani s sistemom PIS na spletnem naslovu https://pis.dars.si preko anonimnega dostopa za ponudnike pod šifro predračuna N79Z003 za Sklop 1 in N79Z004 za Sklop 2. Datoteki N79Z003.md3 in N79Z004.md3 ponudniku služita kot osnova za pripravo Ponudbenega predračuna v tiskani in elektronski obliki.
Projektno informacijski sistem (PIS) je sestavljen iz petih neodvisnih modulov in glavnega modula iPIS, ki omogočajo popoln pregled projektov nizkih gradenj. Ta sistem zajema vse faze od priprave projektantovih popisov do poteka razpisnih postopkov in do spremljanja fizične in finančne realizacije projekta nizkih gradenj v smislu mesečnih situacij, ki jih izvajalcu potrjuje nadzor. Modul iPIS je ključni modul celotnega sistema in služi za kontrolo in kot povezava med ostalimi moduli.
Ponudnik mora na osnovi prejete dokumentacije izdelati Ponudbeni predračun (Poglavje 6) z uporabo informacijskega sistema PIS.
Ponudnik mora kot sestavni del ponudbe oddati na vsaki strani podpisan Ponudbeni predračun v tiskani obliki in ponudbeni predračun v elektronski obliki, izdelani s sistemom PIS (.md4 datoteka).
V slučaju neskladja bo veljala tiskana oblika, zvezana z vrvico in zapečatena. Enako velja tiskana oblika, zvezana z vrvico in zapečatena tudi v primeru, da elektronske oblike ponudbenega predračuna ni mogoče prenesti v sistem PIS.«

Naročnik je za te zahteve dal večkrat dodatne informacije, pri čemer je zaradi pojasnjevanja, popravljanja in spreminjanja razpisne dokumentacije in s tem popisov spremenil številke PIS predračunov (nazadnje N79Z007 in N79Z008; dodatek št. 7), v zvezi z uporabo sistema PIS pa so bili med drugim objavljeni:
 dodatek št. 2, odgovor št. 18: »V členu 13.1 b 8 navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Poglavje 1) so podana navodila kje ponudniki pridobijo ponudbeni predračun. Na spletni strani https://pis.dars.si, kjer so ponudbeni predračuni dostopni, je navedeno, da se v primeru tehničnih težav lahko obrnete na PIS-Helpdesk (pomoč uporabnikom) po elektronski pošti info-pti@fgg.uni-lj.si ali po telefonu 031 473 658.« na prošnjo: »Prosimo vas za jasnejša navodila za prenos predračuna, nikjer nas PIS program ne vpraša za vpis šifre PIS-a predračunov. Naročnika prosimo za predračun v excel obliki, ali pa bolj natančna navodila prenosov programov in predračunov.«,
 dodatek št. 4, odgovor št. 54: »Uporabnik naj ob tehničnih težavah kontaktira PIS helpdesk na 031 473 658 ali info-pti@fgg.uni-lj.si, ki je na voljo vsak delovnik. Pomoč bo izvajana telefonsko ali ob dovoljenju uporabnika preko oddaljene pomoči direktno na uporabnikovem računalniku (npr. z uporabo programa TeamViewer).« na poziv: »Prosim, da uredite nemoteno odpiranje ponudbenih predračunov.«, vsebinsko enak odgovor pa tudi v dodatku št. 5, odgovori št. 101, 112 in 117,
 dodatek št. 11, odgovor št. 253: »Prenos razpisne dokumentacije, prenos popisa del v elektronski obliki (datoteke .MD3), prenos namestitvene datoteke za modul PIS Ponudnik in prenos navodil za uporabo modula PIS Ponudnik potekajo povsem anonimno. Naročnik preko sistema PIS nima možnosti vpogleda v pripravo ponudbe ponudnika, saj ponudnik pripravlja ponudbo na svojem računalniku, kateri za to delo ne potrebuje priklopa na splet oz. naročnikov strežnik PIS. Naročnik ta sistem uporablja pri javnih naročilih za gradbena dela že več let in anonimnost nikoli ni bila ogrožena. Kakršnikoli podatki dani s strani ponudnikov so posredovani prostovoljno in nikoli niso pogoj za izvajanje pomoči.« na opozorilo: »Razpisna dokumentacija določa, da je poglavje 6 dosegljivo v elektronski obliki izdelani s sistemom PIS. Zaradi večjega števila tehničnih napak pri dostopanju do navedenega sistema je naročnik na Portalu javnih naročil podal pojasnilo, da naj ponudniki ob tehničnih težavah kontaktirajo PIS helpdesk na 031 473 658 ali info-pti@fgg.uni-lj.si, ki je na voljo vsak delovnik, pri čemer bo izvajana telefonsko ali ob dovoljenju uporabnika preko oddaljene pomoči direktno na uporabnikovem računalniku (npr. z uporabo programa TeamViewer). Opozarjamo, da je naročnik z navedenimi določbami krši drugi odstavek 72. člena ZJN-2 in načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2. V primeru tehničnih napak (ki so, kot izhaja iz večjega števila zastavljenih vprašanj, zelo pogoste) se morajo namreč ponudniki za pridobitev tehnične pomoči identificirati (preko telefonskega pogovora ali elektronskega sporočila), oziroma naročniku dovoliti oddaljeno pomoč, v okviru katere lahko naročnik celo pridobi dostop do ponudbenih cen posameznih ponudnikov, pred samim rokom za oddajo ponudb. Glede na navedeno naročnika pozivamo, da nemudoma zagotovi drugačen sistem podaje poglavja 6, ki ne bo vezan na sistem PIS in na to vezano tehnično podporo. V kolikor naročnik navedenemu predlogu ne bo sledil, bomo primorani uveljavljati ustrezno pravno varstvo. Vezano na navedeno naročnika obveščamo, da predmetno vprašanje oziroma poziv predstavlja obvestilo o zaznanih kršitvah skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN.«.
 dodatek št. 11, odgovor št. 267: »Prenos razpisne dokumentacije, prenos projektantskega popisa v elektronski obliki (datoteke .MD3), prenos namestitvene datoteke za modul PIS Ponudnik in prenos navodil za uporabo modula PIS Ponudnik potekajo povsem anonimno. Naročnik preko sistema PIS nima možnosti vpogleda v pripravo ponudbe ponudnika, saj ponudnik pripravlja ponudbo na svojem računalniku, kateri za to delo ne potrebuje priklopa na splet oz. naročnikov strežnik PIS. Naročnik ta sistem uporablja pri javnih naročilih za gradbena dela že več let in anonimnost nikoli ni bila ogrožena.« na poziv: »Prosimo za pojasnilo, na kak način zagotavljate zaupnost ponudbe, glede na dejstvo, da mora ponudnik ponudbo oddati tudi v programu PIS, v katerega ima naročnik gotovo ažurni vpogled. Poraja se sum, da lahko pride do zlorabe podatkov pred datumom odpiranja ponudb.«,
Te informacije so postale del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

V točki VI.3 objave je določeno:
»Ponudnikom je na voljo razpisna dokumentacija na Portalu javnih naročil razen Poglavja 4 in 9, ki sta dostopna ponudnikom v elektronski obliki na Portalu naročnika DARS d.d., spletni naslov www.dars.si, v rubriki javna naročila; pregled večjih javnih naročil, interna številka javnega naročila 000169/2014. Na spletni strani naročnika DARS d.d. so objavljena tudi navodila za odpiranje poglavja 9.
Poglavje 6 (predračun) v elektronski obliki izdelani s sistemom PIS (šifra PIS predračunov: N79Z003 za Sklop 1 in N79Z004 za Sklop 2) lahko ponudniki pridobijo na spletnem naslovu https://pis.dars.si preko anonimnega dostopa za ponudnike.
Razpisno dokumentacijo je možno dobiti na:
http://www.enarocanje.si/Dokumentacija/2014/12/2062-89328703722362243886/RD_za_ objavo-_po_sestanku_169-2014.zip«,
iz česar je razvidno, da je naročnik omogočil dostop do razpisne dokumentacije prek povezave na portalu javnih naročil, pri čemer je iz nekaterih podatkov, ki so tudi objavljeni na portalu javnih naročil, razvidno, kako je mogoče dostopati do razpisne dokumentacije, poglavji 4 (Tehnični pogoji za izvedbo del in Izjava o seznanjenosti s Poglavjem 4) in 9 (Izvleček iz PZI), pa tudi poglavja 6 (Ponudbeni predračun (popis del s količinami)).

Skladno s prvim delom prvega odstavka 72. člena ZJN-2 mora naročnik objaviti obvestilo iz 2. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2 (tj. obvestilo o javnem naročilu) in razpisno dokumentacijo, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami, na portalu javnih naročil ali prek njega. V zadevi ni sporno, da je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo na portal javnih naročil in da je bilo to obvestilo tudi objavljeno na portalu javnih naročil. Dostop do razpisne dokumentacije oziroma nekaterih poglavij je bil mogoč že na podlagi odprtja povezave na portalu javnih naročil, za poglavja 4, 6 in 9 pa je iz podatkov iz objave obvestila o javnem naročilu razvidno, da je do njih mogoče dostopati s povezavo na spletno stran naročnika, naročnik pa je tudi opisal pot za dostop do teh poglavij na svoji spletni strani. Naročnik je tudi pojasnila, dopolnitve in spremembe razpisne dokumentacije (v obliki dodatkov) poslal v objavo na portal javnih naročil (in tudi v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije), ti pa so bili na portalu javnih naročil (in tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije) tudi objavljeni. Že na podlagi odprtja povezav na portalu javnih naročil je mogoče dostopati do vsebine teh dodatkov. Iz drugega odstavka 72. člena ZJN-2 je razvidno, da je razpisna dokumentacija lahko dostopna tudi na spletnih straneh naročnika. Čeprav iz vprašanj ponudnikov izhaja, da so imeli težave pri odpiranju posameznih datotek, to ne spremeni dejstva, da je bila razpisna dokumentacija, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami, dostopna na portalu javnih naročil oziroma prek njega (prim. tudi zadeva št. 018-264/2007).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik določil, da je poglavje 6 dostopno na njegovem portalu in da morajo gospodarski subjekti uporabiti sistem PIS. Kaj je sistem PIS in kako deluje, je navedeno na spletni strani https://pis.dars.si, pri čemer ne obstaja zgolj verzija s prijavo, temveč tudi verzija z anonimnim dostopom za ponudnike (https://pis.dars.si/Anonimno/). Na slednji spletni strani je med drugim navedeno, da »Portal iPIS, do katerega dostopate anonimno (https://pis.dars.si), povezava "Anonimen dostop za ponudnike", je namenjen prenosu popisov del v digitalni odliki v obliki datotek s končnico md3. Te datoteke lahko odpirate oz. berete le s programom PIS-Ponudnik, katerega namestitev je dostopna na strani anonimnega dostopa oziroma na podstrani "Namestitvene datoteke" v kolikor ste prijavljeni v sistem. Bodite pozorni, da vedno uporabljate zadnjo dostopno verzijo modula PIS Ponudnik. Za prenos te datoteke ne potrebujete prijave v sistem, zato sistem ne beleži kdo je dostopal do te datoteke.« (del sporočila z dne 18. 4. 2009).

Tudi v primeru, če Državna revizijska komisija zanemari dejstvo, da je vlagatelj le na splošno navedel, da »se je soočil s težavami sistema PIS« (str. 8 zahtevka za revizijo), ne da bi bilo iz tega razvidno, ali je šlo za težavo sistema PIS ali pa je težava nastala zaradi vlagateljevega neupoštevanja navodil za njegovo uporabo, možnosti zaradi težav s sistemom PIS, ki ju je vlagatelj navedel v nadaljevanju zahtevka za revizijo, nista edini. Vlagatelj je namreč navedel, da bi bodisi lahko omogočil naročniku oddaljeni dostop do svojega računalnika bodisi bi oddal nepopolno ponudbo. Vendar je vlagatelj pred tem citiral še besedilo, iz katerega izhaja, da je naročnik omogočil ponudnikom, da prek telefona ali elektroske pošte komunicirajo s tehnično pomočjo na fakulteti (helpdesk). Iz tega izhaja, da v primeru prošnje za telefonsko pomoč ali pomoč po elektronski pošti vlagatelj sploh ne bi izgubil oblasti nad svojim računalnikom. Pa tudi ni jasno, kako bi se naročnik lahko seznanil s ponudbenimi cenami, če bi se tehnična pomoč s fakultete povezala na ponudnikov računalnik, a bi ponudnik zagotovil zaščito ponudbenih cen in ne bi dovolil oziroma omogočil dostopa do njih (delo na računalniku, ki ni priključen v omrežje, delo na drugem računalniku, pomoč na računalniku, ki v tabeli nima vnesenih cen itd.), čeprav bi šlo za uporabo programa TeamViewer. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da tudi ni videti razlogov, da vlagatelj ne bi mogel za tehnično pomoč pri uporabi sistema PIS vprašati kakšne tretje osebe; tj. osebe, ki ni fakulteta, ki je navedena v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija je zato zavrnila vlagateljev očitek o absurdnosti naročnikovega stališča o prostovoljnosti dostopa do ponudnikovega računalnika (str. 8 zahtevka za revizijo, enako tudi vloga z dne 17. 3. 2015, str. 7). Vlagatelj je, kot že navedeno, imel vsaj še dve drugi možnosti odpravljanja tehničnih težav, ki sta bili navedeni v razpisni dokumentaciji, možnosti pa so tudi izven teh, naročnik pa tudi ni silil nobenega ponudnika in s tem tudi ne vlagatelja, da mora uporabiti tehnično pomoč z oddaljenega računalnika (helpdesk). Vlagatelj je sicer tudi navedel, da se mora ponudnik pri komunikaciji po telefonu ali elektronski pošti predstaviti, identificiran pa je tudi v primeru oddaljene tehnične pomoči prek računalnika, ker je možno ugotoviti, kdo je njegov uporabnik, vendar tudi v primeru, če zanemarimo možnosti, da bi se vlagatelj lahko predstavil z izmišljenim imenom in priimkom, s psevdonimom, le z imenom, z navedbo izmišljenega ponudnika, bi poklical s skrite telefonske številke, bi tretja oseba klicala zanj ipd., da bi lahko ustvaril elektronski poštni naslov, ki ne bi razkril podatkov o imenu, priimku, ponudniku ipd., da bi lahko zahteval oddaljeno tehnično pomoč na računalniku, ki ni tisti, ki ga ponudnik običajno uporablja, da bi to pomoč lahko zahtevala tretja oseba ipd., pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljevo stališče nesorazmerno široko in lahko vodi v absurdne položaje. V prvi povedi iz drugega odstavka 72. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik omogočiti ponudniku, da prevzame razpisno dokumentacijo v elektronski obliki, brez predhodne registracije ali najave prevzema. Naročnik je zagotovil prevzem razpisne dokumentacije na tak način, in sicer v elektronski obliki na portalu javnih naročil in prek njega, za kar se ponudnikom ni bilo treba registrirati, niti najaviti njenega prevzema. Naročnik namreč ni pogojeval pridobitve razpisne dokumentacije z registracijo uporabnika in torej ponudniki tudi niso bili dolžni naročnika pozvati, da jim šele na podlagi posredovanih lastnih podatkov omogoči seznanitev z razpisno dokumentacijo, pa niti morda ni določil, da je razpisno dokumentacijo mogoče pridobiti na podlagi gesla, zanj pa se bi morali ponudniki identificirati. Naročnik je sicer eno izmed prilog (št. 6) pripravil na način, da je treba uporabiti sistem PIS, vendar se ponudnikom ni bilo treba registrirati niti za prevzem te priloge, saj so jo lahko prevzeli prek anonimnega dostopa. Ponudniki se niso morali registrirati niti glede dodatkov, niti najaviti njihovega prevzema, ker so bili že dostopni na portalu javnih naročil. Dostop do vseh teh vsebin je bil tudi brezplačen, kar je skladno z drugo povedjo iz drugega odstavka 72. člena ZJN-2. Vlagatelju je v resnici sporno, kako je naročnik določil, da poteka tehnična pomoč, vendar je treba ugotoviti, da je vlagatelj tisti, ki mora najprej poskrbeti za zaščito svojih podatkov. Sledenje vlagateljevim stališčem bi privedlo vsaj do vprašanja, kako omogočiti vpogled v dokumentacijo, ki iz tehničnih razlogov ne more biti dostopna na spletnih straneh naročnika ali portalu javnih naročil (tretja poved iz drugega odstavka 72. člena ZJN-2), saj tudi v primeru, če naročnik omogoči njen ogled, obstaja vedno možnost, zlasti v primeru pogostega nastopanja istih ponudnikov pri naročniku, da naročnik pozna katero izmed ponudnikovih oseb (npr. zaradi izvajanja preteklih del ali udeležbe na kakšnem prejšnjem javnem odpiranju ponudb), ki se udeleži ogleda, in bi po tem tolmačenju naročnik že vedel, kdo je ponudnik. Velja pa pripomniti, da je ponudnik šele tisti gospodarski subjekt, ki predloži ponudbo (15. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija sicer kot končno še pripominja, da je tudi namen tretje povedi iz drugega odstavka 72. člena ZJN-2 ta, da imajo ponudniki prost dostop do razpisne dokumentacije, »tj. brez predhodne registracije in najave oziroma pridobivanja uporabniškega imena in gesla za dostop do razpisne dokumentacije« (Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju − ZJN-2E, EVA: 2013-1611-0175, št. 00712-1/2014/13 z dne 20. 2. 2014, str. 20; http://imss.dz-rs.si/imis/83cfd40da0ab1a1a4bb7.pdf). Državna revizijska komisija ni uspela ugotoviti kršitve 72. člena ZJN-2.

Vlagatelj je še navedel, da »upravičeno domneva, da je imel naročnik pred rokom za oddajo ponudbe vpogled v ponudbene cene vseh ponudnikov, ki so oddali ponudbe« (str. 8 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija najprej opozarja, da je vlagatelj nekonsistenten. Vlagatelj je namreč tudi navedel, da »se je večina ponudnikov pri pripravi ponudbe srečala s tehničnimi težavami sistema PIS« (str. 8 zahtevka za revizijo; poudarila Državna revizijska komisija). Ne glede na dejstvo, da vlagatelj te svoje navedbe ni dokazal, pa je treba ugotoviti, da že vlagatelj dopušča, da nekateri ponudniki niso imeli tehničnih težav s sistemom PIS, saj niti ni zatrjeval, da so te imeli vsi ponudniki, zato že to kaže na to, da uporaba sistema PIS ni taka, da bi razkrivala anonimnost uporabnikov. Nekateri uporabniki se, sledeč vlagateljevemu razlogovanju, namreč ne bi morali predstavljati, ker ne bi zahtevali tehnične pomoči. Po drugi strani pa je vlagatelj navedel, da je naročnik vpogledal v cene vseh ponudnikov, ki so oddali ponudbe. Iz tega bi bilo mogoče zato razbrati, da so tehnične težave imeli samo tisti ponudniki, ki so predložili ponudbe (in glede na trditev, da »se je soočil s težavami sistema PIS«, tudi vlagatelj). Vendar ne glede na to, da vlagatelj v trenutku vložitve zahtevka za revizijo ni mogel vedeti, kateri gospodarski subjekti so predložili ponudbe (prim. četrti odstavek 22. člena ZJN-2 in dejstvo, da bi to vlagatelj lahko le hipotetično vedel za enega ponudnika, ker bi bil vlagateljev predstavnik prisoten v naročnikovem vložišču, saj je le eden izmed 13 ponudnikov predložil ponudbo do 24. 2. 2015, do 9.14, gl. zapisnik o odpiranju ponudb št. 402-26/15-169/14 z dne 24. 2. 2015, 4. točka), vlagatelj sploh ni dokaz(ov)al, da je katerikoli gospodarski subjekt sploh izkoristil možnost tehnične pomoči z oddaljenega računalnika. Iz sklepa št. 402-26/2015-164-04 z dne 10. 3. 2015 (str. 18) je razvidno, da naročnik zavrača možnost, da je imel pred potekom roka za predložitev ponudb na vpogled cene iz ponudb. Ob takšnem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da so vlagateljeve, sicer nekonsistentne navedbe kakorkoli resnične in zato − glede na to, kar je uveljavljal vlagatelj − tudi ni mogla ugotoviti kršitve 8. in 9. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz VI. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.


VII. »Kršitve naročnika - objava tehnične dokumentacije« (str. 8–9 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj je navedel, da:
– je naročnik dodatno omejeval konkurenco tudi z omejevanjem dostopa do tehničnega dela razpisne dokumentacije, čeprav je bila ta bistveni del za opredelitev predmeta javnega naročila, saj je omogočil vpogled v PGD in PZI le »po predhodnem dogovoru oz. najavi na tel. 02/2283-640 vsak delovni dan od ponedeljka do petka med 9. in 12. uro v prostorih DRI upravljanje investicij d.o.o., Ulica talcev 24, Maribor«, kar je v nasprotju z 72. členom ZJN-2, ker niso bili izpolnjeni pogoji za uporabo izjeme iz tretjega odstavka 72. člena ZJN-2, saj je iz odgovora št. 273 razvidno, da priznava, da razpolaga z elektronsko verzijo projektne dokumentacije, sicer pa ima na razpolago tudi ustrezna sredstva za elektronski zajem podatkov in njihovo objavo na lastnem strežniku,
– mora naročnik zagotoviti seznanjenost z informacijami na način, da zagotovi enakopravno obravnavo ponudnikov, glede nejasnosti v razpisni dokumentaciji pa je odgovarjal, da so podrobnejši podatki razvidni iz PGD in PZI,
– je nedopustno, da je naročnik za tako zahteven in obsežen predmet, ki je v določenem delu vezan na način obračuna »ključ v roke«, vpogled v projektno dokumentacijo omejil na tri ure dnevno,
– je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (9. člen ZJN-2), ravnal pa je tudi v nasprotju z 72. členom ZJN-2.

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Vlagatelj je izpostavil odgovor 273 (dodatek št. 11):
»Za potrebe izdelave dokumentacije PID bo ob uvedbi izvajalca v delo predan tudi ustrezni elektronski medij. Naročnik ne bo spreminjal razpisne dokumentacije.«,
ki ga je naročnik podal na poziv:
»Glede na to, da je izvajalec po pogodbi za izvedbo (9. člen) obvezan predati naročniku PID, geodetski načrt novega stanja, NOV in ostalo tudi v elektronski obliki, zahtevamo, da naročnik popravi vzorec pogodbe v 8. členu! Naročnik naj doda novo alinejo v 8. členu in secer tako, da je naročnik dolžan pred pričetkom uvajanja del vročiti izvajalcu tudi 1 izvod PZI v elektronski obliki (grafičen del v formatu .dwg, tekstualni del v formatu .pdf, .doc ali .docx, tabelaričen del pa v formatu .xls ali .xlsx. Naročnika prosimo, da poda popravek vzorca pogodbe na portal v čim krajšem roku.«.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 9.1 (str. 13) določil 10 poglavij razpisne dokumentacije, »sestavni del dokumentacije« pa »so tudi Pojasnila, izdana skladno s členom 10 teh Navodil ponudnikom in Dodatki, izdani skladno s členom 11 teh Navodil ponudnikom«. Noben izmed dokumentov, naštetih v tej točki razpisne dokumentacije, nista PGD ali PZI. Je pa naročnik vključil v razpisno dokumentacijo »Izvleček iz PZI«, in sicer kot poglavje 9.

Kot je Državna revizijska komisija že predstavila v obrazložitvi tega sklepa, so bila poglavja 1, 2, 3, 5, 7, 8 in 10 ter dodatki dosegljivi na portalu javnih naročil, poglavja 4, 6 in 9 pa na spletnih straneh naročnika.

Naročnik je na več pozivov za pojasnilo oziroma odgovor v zvezi z oddajo javnega naročila odgovoril »Podrobnejši podatki so razvidni iz projekta PZI. Ogled projektne dokumentacije PZI je možen po predhodnem dogovoru oz. najavi na tel. 02/2283-640 vsak delovni dan od ponedeljka do petka med 9. in 12. uro v prostorih DRI upravljanje investicij d.o.o., Ulica talcev 24, Maribor.« oziroma vsebinsko podobno (dodatek št. 2, odgovor št. 6; dodatek št. 4, odgovori št. 23, 42, 51, 56 in 58; dodatek št. 5, odgovori št. 85-6, 85-7, 85-15, 85-16, 85-17, 85-18, 87, 94, 94-1, 95-1, 96, 97, 97-3 in 106/2; dodatek št. 6, odgovora št. 129 in 144; dodatek št. 9, odgovor št. 215; dodatek št. 11, odgovora št. 290 in 294). Iz nekaterih vprašanj (npr. dodatek št. 6, vprašanje št. 199 ali dodatek št. 11, vprašanje št. 269) izhaja, da so vsaj nekateri gospodarski subjekti vpogledali v PGD in PZI, saj sta se zastavljavca teh vprašanj sklicevala na to, da sta si ta projekta ogledala v Mariboru, v prostorih družbe DRI upravljanje, d. o. o. Mogoče pa je to bil celo vlagatelj, saj je v vlogi z dne 17. 3. 2015 navedel (str. 6), da »je pri izvajanju vpogleda v projektno dokumentacijo na sedežu naročnika opazil, da bo predmet javnega naročila tudi izvedba predora«.

Iz opisanega dejanskega stanja je razvidno, da je naročnik ponudnikom dajal informacije o javnem naročilu, vlagatelj pa je do teh informacij lahko prišel in to ne glede na svoje navedbe o kršitvi 72. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz zahtevka za revizijo razvidno, da se je vlagatelj seznanil z informacijami, ki so bile dostopne na portalu javnih naročil ali prek njega, iz vloge z dne 17. 3. 2015 (str. 6) pa je razvidno, da se je seznanil tudi z vsebino projektne dokumentacije, ki je bila dostopna v Mariboru, v prostorih družbe DRI upravljanje, d. o. o. Vlagatelj ni navedel, kako je bil ali bi lahko bil oškodovan pri sodelovanju v postopku javnega naročanja zaradi določitve načina seznanitve s PGD in PZI, tj. da se je bilo treba za vpogled v PGD in PZI predhodno dogovoriti oziroma najaviti na telefonsko številko pri družbi DRI upravljanje, d. o. o. in da naročnik ni objavil tudi PGD in PZI na svojih spletnih straneh (ali portalu javnih naročil). Za njegovo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila je bistveno, da mu je naročnik omogočil seznanjenost z informacijami o javnem naročilu, čemur vlagatelj niti ni oporekal. Glede na to, da se je vlagatelj udeležil vpogleda v PGD in PZI, ni razvidno, v čem bi bil neenakopravno obravnavan. Tako se izkaže, da vlagatelj opozarja na spornost določitve načina seznanitve s PGD in PZI po predhodnem dogovoru oziroma najavi na telefonsko številko pri družbi DRI upravljanje, d. o. o. in neobjavo PGD in PZI na naročnikovih spletnih straneh (ali portalu javnih naročil) v kontekstu uveljavljanja kršitev v javnem interesu, za kar pa ni aktivno legitimiran, saj ni zagovornik javnega interesa (prim. druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN). Ob tem zaključku Državna revizijska komisija tudi ni posebej ugotavljala, ali iz dodatka št. 11, odgovor 273 izhaja taka vsebina, ki jo je zatrjeval vlagatelj.

S stališča vlagateljeve seznanjenosti z informacijami o javnem naročilu bi lahko bil relevanten njegov očitek o omejenosti vpogleda v PGD in PZI tri ure dnevno, vendar je ta očitek splošen in ne omogoča Državni revizijski komisiji zaključka, da so tri ure dnevno nezadostna dolžina za seznanjanje s PGD in PZI. Na tak zaključek ne vpliva to, da se je vlagatelj sicer skliceval, da gre za »zahteven in obsežen predmet« in da je »v določenem obsegu vezan tudi na način obračuna “ključ v roke” (kar pomeni, da tveganje vsebine projektne dokumentacije prevzema tudi izbrani ponudnik)« (str. 9 zahtevka za revizijo), saj tudi ti navedbi ne zagotavljata take konkretizacije dejanskega stanja, da bi Državna revizijska komisija lahko zaključila vlagatelju v prid. Vlagatelj ni npr. niti navedel, da ni mogel v tem času preveriti kakšnega konkretnega detajla ali podatka.

Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz VII. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.


II. »Kršitve naročnika - rok za oddajo ponudb« (str. 3–5 zahtevka za revizijo)

Vlagatelj je navedel, da:
– naročnik ni upošteval ZJN-2 pri določitvi roka za predložitev ponudb, saj ne glede na to, da je upošteval 51. in 81. člen ZJN-2, ni upošteval 50. člena ZJN-2 (zadeva št. 018-130/2014) in načela sorazmernosti (10. člen ZJN-2),
– je naročnik v objavi 17. 2. 2014, ob 14.14., na portalu javnih naročil podal ključne informacije za izpolnjevanje referenčnih pogojev,
– je naročnik prvo vprašanje glede referenčnega pogoja prejel takoj po objavi obvestila o javnem naročilu, na katerega je odgovoril 23. 12. 2014 (dodatek št. 2, odgovor št. 20) in omogočil širši obseg njegove izpolnitve, 17. 2. 2015 (dodatek št. 10, odgovor št. 242) pa je spremenil definicijo zahtevane tehnologije in izvedbe referenčnega dela in s tem zožil obseg potencialno ustreznih referenčnih del in krog ponudnikov,
– opisano naročnikovo ravnanje kaže na to, da je šlo pri odgovoru št. 20 le za zavajanje ponudnikov in tudi vlagatelja, pri odgovoru št. 242 pa za zlorabo instituta spreminjanja in dopolnjevanja razpisne dokumentacije ter na to vezanega roka za predložitev ponudb, saj so bili ponudniki, s tem pa vlagatelj, postavljeni v položaj, kot bi prejeli novo razpisno dokumentacijo, zato bi jim moral naročnik omogočiti dovolj časa za pripravo ponudbe,
– je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo manj kot sedem dni pred potekom roka za predložitev ponudb in v času zimskih počitnic, ko so bili vlagateljevi poslovni kontakti nedosegljivi,
– objektivno ni mogel v tako kratkem času (štiri delovne dni) pridobiti ustrezne reference,
– poleg iskanja podizvajalca, ki bi vlagatelju zagotovil ustrezno referenco, usklajevanja in podpisovanja podizvajalske pogodbe ter pridobitve dokumentacije za podizvajalca v tem roku tudi ni bilo mogoče pridobiti referenčnega potrdila od referenčnega naročnika, ki je vezan na večstopenjska interna pravila,
– je rok objektivno prekratek, ker bi moral spremeniti tudi razmerja s partnerji in z drugimi podizvajalci, pa tudi cene za posamezne postavke, kar bi zaradi težav s sistemom PIS terjalo več kot dva delovna dneva,
– po informacijah, ki jih ima, s tako referenco razpolaga le en subjekt v Sloveniji, zato bi moral podizvajalca iskati v tujini, za pridobljeno referenčno potrdilo pa zagotoviti prevod,
– je naročnik odgovor v objavi 17. 2. 2014, ob 14.14., na portalu javnih naročil dal šele po poteku roka za postavitev vprašanj, s čimer je ponudnikom onemogočil, da se o jem izjasnijo, ne da bi vložili zahtevek za revizijo,
– očitane kršitve potrjuje tudi večje število vprašanj, ki jih je naročnik prejel pred potekom roka za predložitev ponudb, nanje pa je odgovoril nikalno,
– prekratek rok za predložitev ponudb posredno vzpostavlja neenakopraven položaj med ponudniki (kršitev 9. člena ZJN-2) in krni konkurenco med ponudniki (kršitev 7. člena ZJN-2).

Naročnik je prerekal vlagateljeve navedbe.

Ker Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi vlagateljevim očitkom iz točk III.−VII. zahtevka za revizijo, je morala kršitev o prekratkem roku za predložitev ponudb obravnavati le v okviru dejanskega stanja, ki ga je mogoče ugotoviti na podlagi II. točke zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je očital, da je naročnik z odgovorom, ki je bil objavljen 17. 2. 2014, ob 14.14, na portalu javnih naročil, zaostril referenčni pogoj za sklop 1, druga alinea, ne da bi tudi podaljšal rok, s čimer mu je onemogočil sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.

Skladno s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2 mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene z ZJN-2. Če je obvestilo o javnem naročilu objavljeno v Uradnem listu Evropske unije, šteje rok za oddajo ponudbe od dneva, ko je naročnik odposlal Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti zahtevo za objavo v Uradnem listu Evropske unije (drugi odstavek 50. člena ZJN-2). Rok za prejem ponudb v odprtem postopku mora biti najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije (51. člen ZJN-2). Rok iz 51. člena ZJN-2 se lahko skrajša, ne sme pa biti krajši od 29 dni, če je naročnik poslal v objavo predhodno informativno obvestilo (prvi odstavek 52. člena ZJN-2), ki vsebuje vse potrebne informacije in so izpolnjeni časovni pogoji (tretji odstavek 52. člena ZJN-2). V takem primeru rok začne teči od dneva pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti (drugi odstavek 52. člena ZJN-2). Če se zaradi kakršnega koli razloga razpisna dokumentacija ali dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, ne predložijo v rokih, določenih v tem zakonu (tj. ZJN-2), ali če se naknadno ugotovi, da se ponudbe lahko predložijo šele po ogledu lokacije ali po pregledu drugih dokumentov v zvezi s predmetnim javnim naročilom na kraju samem, mora naročnik rok za prejem ponudb podaljšati, tako da se lahko gospodarski subjekti seznanijo z vsemi informacijami, ki so potrebne za pripravo ponudb (prva poved iz 53. člena ZJN-2). Podaljšanje roka mora naročnik objaviti v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil (druga poved iz 53. člena ZJN-2). Naročniki so dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (81. člen ZJN-2).

V obravnavanem primeru javnega naročanja je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo v Uradni list Evropske unije 8. 12. 2014 (točka VI.5 obvestila o javnem naročilu, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije). Naročnik je rok za predložitev ponudb določil 22. 1. 2015, do 11. ure (točka IV.3.4 obvestil o javnem naročilu). Med tema datumoma je več kot 40 dni, zato je naročnik določil rok, kot izhaja iz v točke IV.3.4 obvestil o javnem naročilu, v vsaj minimalni dolžini, in sicer ne glede na to, ali se v tem primeru upošteva 51. člen ZJN-2, kot je navedel vlagatelj, ali pa je v resnici treba upoštevati le prvi odstavek 52. člena ZJN-2. Naročnik je ta rok podaljšal, in sicer najprej na 12. 2. 2015, do 11. ure (objava 5. 1. 2015 na portalu javnih naročil pod št. objave JN27/2015, in 8. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št objave 2015/S 005-004893), nato pa na 24. 2. 2015, do 11. ure (objava 30. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN664/2015, in 4. 2. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št objave 2015/S 024-038971).

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da je končna razjasnitev referenčnega pogoja za sklop 1, druga alinea, v spornem delu prišla z odgovorom, objavljenim 17. 2. 2015, ob 14.14, na portalu javnih naročil, temveč je kot končno razjasnitev treba šteti že odgovor št. 242, ki je bil objavljen v dodatku št. 10, saj se je naročnik skliceval na vsebine (tehnične specifikacije za ceste), ki so jih morali gospodarski subjekti poznati že vsaj zaradi potrditve izjave iz priloge 4. V prilogi 4 sta na str. 10 namreč našteti TSC 07.104 (Hidroizolacija cestnih objektov) in TSC 07.118 (Konstrukcije iz vodonepropustnega betona). Dodatek št. 10 je bil na portalu javnih naročil objavljen 12. 2. 2015. Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 3. 2015 navedel (str. 4−5), da tudi v primeru ugotovitve, da je 12. 2. 2015 tisti datum, ki je relevanten, vlagatelj še vedno ne bi imel zadosti dolgega roka za pripravo ponudbe, saj bi pridobil le dva delovna dneva, še nadalje pa bi bila tudi podana kršitev ZJN-2. Vendar se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da je zaradi izpostavljenih razlogov podana kršitev ZJN-2, in sicer ne v primeru, če je treba za štetje roka upoštevati 12. 2. 2015, ne v primeru, če je treba upoštevati 17. 2. 2015. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je v konkretni zadevi za vlagateljev položaj (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) glede na vse relevantne okoliščine primera ključno to, da je naročnik z dodatkom št. 4 (objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku 9. 1. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN140/2015, in 13. 1. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 008-008698) spremenil referenčni pogoj za sklop 1, druga alinea, saj je z zmanjšanjem števila referenc in nižjo vrednostjo reference znižal prag minimalne sposobnosti (osmi odstavek 41. člena ZJN-2) in s tem razširil krog gospodarskih subjektov, ki bi se lahko potegovali za pridobitev javnega naročila. Vlagatelj s tem niti ni polemiziral niti ni navajal, da bi moral naročnik kako drugače določiti rok po spremembi tega pogoja. Vlagatelj je bil že od objave dodatka št. 4 seznanjen ali bi moral biti seznanjen, da je potrebna le ena referenca z določenimi lastnostmi. Tudi v primeru, če bi oziroma je vlagatelj na podlagi odgovora 20 iz dodatka št. 2 (objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku 23. 12. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11764/2014, in 24. 12. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 248-437429) lahko štel, da za izpolnitev referenčnega pogoja za sklop 1, druga alinea zadostujejo reference za dela po bodisi tehnologiji »črne izolacije«, bodisi tehnologiji »beli kadi«, bodisi po tretji tehnologiji, vlagatelj ni ne zatrjeval ne dokaz(ov)al, da je karkoli storil, da bi pridobil tri reference (pred objavo dodatka št. 4) oziroma referenco (po objavi dodatka št. 4) po kateri izmed tehnologij, ki niso tiste, ki jih je naročnik »omejil« z odgovorom, objavljenim 17. 2. 2015, ob 14.14, na portalu javnih naročil, oziroma št. 242, ki je bil objavljen v dodatku št. 10. Šele v primeru, če bi vlagatelj zmogel dokazati, da je nekaj storil na podlagi informacij, ki jih je imel do objave odgovora 17. 2. 2015, ob 14.14, na portalu javnih naročil, oziroma št. 242 iz dodatka št. 10, bi se odprlo nadaljnje vprašanje, ali in kako so naročnikovi odgovori vplivali na vlagateljev položaj. Namreč, v primeru, če vlagatelj ni pristopil k pridobivanju reference za sklop 1, druga alinea pred seznanitvijo odgovora, objavljenega 17. 2. 2015, ob 14.14, na portalu javnih naročil, oziroma odgovora št. 242, ki je bil objavljen v dodatku št. 10, potem dejstvo, da je naročnik sporni pogoj tolmačil zožujoče, ni tisti razlog, ki vpliva na vlagateljevo nezmožnost pridobitve reference, temveč je to vlagateljeva pasivnost pri pripravi ponudbe (po analogiji prim. zadeva št. 018-137/2012). V obravnavanem primeru tudi ne gre za položaj, ko bi naročnik s podanimi odgovori širil možnosti izpolnitve referenčnega pogoja za sklop 1, druga alinea, temveč, kot je navedel tudi vlagatelj, pomeni oženje možnosti njegove izpolnitve.

Naročnik je pošiljal v objavo tudi pojasnila razpisne dokumentacije, kar mu je priznal tudi vlagatelj, pri čemer je tudi ugotovil, da je »naročnik upošteval […] šest dnevni rok iz 81. člena ZJN-2« (str. 3 zahtevka za revizijo), vendar mu je po drugi strani očital (str. 4 zahtevka za revizijo), da je kršil 81. člen ZJN-2 zaradi objave odgovora 17. 2. 2014, ob 14.14, na portalu javnih naročil. Vendar je iz datuma objave slednjega odgovora in roka za predložitev ponudb razvidno, da je naročnik tudi pri slednjem odgovoru upošteval rok iz 81. člena ZJN-2, čeprav »je naročnik sporno pojasnilo razpisne dokumentacije podal šele po preteku roka za oddajo vprašanj« (str. 4 zahtevka za revizijo). Rok namreč ni bil krajši od šest dni pred potekom roka za predložitev ponudb. Kar a fortiori enako pomeni za vse tiste odgovore, ki so bili objavljeni pred 17. 2. 2014. Državna revizijska komisija sicer tudi pritrjuje vlagatelju (str. 4 zahtevka za revizijo), da je naročnik s takim ravnanjem »onemogočil kakršno koli možnost, da bi se do navedene spremembe izjasnili (brez da bi vložili zahtevek za revizijo)«, vendar ne more biti kršitev 81. člena ZJN-2 dejstvo, da je naročnik ravnal na način, kot mu to ta določba nalaga. Dodatno je treba upoštevati, da ima vlagatelj možnost vložitve zahtevka za revizijo, kar je že sam ugotovil, v okoliščinah primera pa vlagatelj ne bi bil omejen zaradi petega odstavka 1. člena ZPVPJN, če bi zaradi preteka roka za postavljanje vprašanj ne mogel prek portala javnih naročil opozoriti na kršitev, ki je nastala po preteku tega roka.

Glede na to, da je naročnik upošteval rok iz 81. člena ZJN-2, dodatne informacije pa skladno s 53. členom ZJN-2 zahtevajo podaljšanje roka, če se ne predložijo v rokih, določenih v ZJN-2 (pod pogojem, da jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval), Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi moral naročnik glede na 53. člen ZJN-2 podaljšati rok za predložitev ponudb zaradi odgovora, ki je bil objavljen 17. 2. 2014, ob 14.14, na portalu javnih naročil. Kar a fortiori velja glede odgovora št. 242, ki je bil objavljen v dodatku št. 10.

Vlagatelj se večinoma sklicuje na koledarske dneve, deloma pa tudi na delovne dneve, vendar na slednje neutemeljeno, saj je iz petega poglavja ZJN-2 (50.–56. člen) razvidno, da se dnevi pri računanju rokov upoštevajo kot koledarski dnevi.

Glede na okoliščine konkretne zadeve Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnikovo ravnanje tisto, ki vlagatelju onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, zato tudi ni mogla ugotoviti kršitve 7., 9., 10. in 50. člena ZJN-2, pa niti kršitve 53. in 81. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da so njegovi očitki iz II. točke zahtevka za revizijo utemeljeni.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo (v primarnem in podrednem predlogu, ne da bi posebej ugotavljala, ali primarni predlog vsebuje tudi že podredni predlog) skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.


Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 3. 2015 (str. 3) predlagal, da Državna revizijska komisija denarno kaznuje (21. člen ZPVPJN) naročnika.

Državna revizijska komisija izreče denarno kazen naročniku pod pogoji iz 21. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija ni našla razlogov za izrek denarne kazni po 21. členu ZPVPJN naročniku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, zato je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7. 4. 2015

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
 odvetnik Matiček Žumer, Peričeva ulica 15, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.