018-049/2015-5 Elektro Celje, d.d.
Številka: 018-049/2015-5Datum sprejema: 1. 4. 2015
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »KOMPAKTNE KABELSKE TRANSFORMATORSKE POSTAJE«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TSN tovarna stikalnih naprav d.o.o., Šentiljska cesta 49, Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Martina Geč, Ulica heroja Bračiča, 14, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO CELJE, d.d., Vrunčeva ulica 2A, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 4. 2015
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »KOMPAKTNE KABELSKE TRANSFORMATORSKE POSTAJE«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 2. 2015.
2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 4.520,85 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.
3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 13. 11. 2014 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javno naročilo male vrednosti je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 4. 12. 2014, pod št. objave NMV5472/2014.
Naročnik je dne 3. 2. 2015 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku ELEKTRONABAVA d.o.o., Cesta 24. junija 3, Ljubljana - Črnuče, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je odločitev prejel dne 4. 2. 2015.
Vlagatelj je po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika dne 11. 2. 2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika neutemeljeno obravnaval kot popolno, zaradi česar izpodbijana odločitev o oddaji naročila ni zakonita in pravilna. Opozarja, da mu zaradi zakritja tipov ohišij ponujenih transformatorskih postaj na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ni znano, katere tipe postaj je izbrani ponudnik sploh ponudil in ali ti ustrezajo razpisnim pogojem, posledično pa mu je zato onemogočeno učinkovito pravno varstvo. Navaja, da je pooblaščenec izbranega ponudnika šele na vpogled dne 11. 2. 2015 prinesel sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga izbrani ponudnik ni oddal v roku za oddajo ponudbe in ni sestavljal razpisne dokumentacije. Naročnik zato ne bi smel onemogočiti vpogleda v tisti del dokumentacije, ki ob vpogledu ni bila pravilno označena kot poslovna skrivnost. Vlagatelj navaja, da se izbrani ponudnik v izjavi o lastnostih sklicuje na veljavno tehnično specifikacijo STS-08/63, skladno s certifikatom št. REG2-0004-03-ZGPro-1489 z dne 14. 12. 2012, vendar vlagatelj pri tem ugotavlja, da so proizvodi, ki ustrezajo izdanemu certifikatu z oznako REG2-0004-03-ZGPro1-2423 z dne 5. 12. 2014 (ki je bil edini veljavni certifikat v trenutku objave razpisa), drugačni od ponujenih ohišij tipa BEK 300-500 in NZ 180-300, saj navedena proizvoda ne sodita med proizvode veljavnega certifikata. Vlagatelj dodaja, da Slovensko tehnično soglasje ni prenosljivo, saj se izda za konkretnega proizvajalca in konkreten proizvodni obrat. Tudi sicer naj bi bil ponujeni tip postaje BEK 300-500 neskladen z razpisnimi zahtevami, saj ima zunanje posluževanje. Vlagatelj zatrjuje še, da izbrani ponudnik glede na zahteve razpisne dokumentacije ni priložil ustreznih referenc, saj ni priložil referenc za postaje proizvajalca, ki jih ponuja (Betonski elektro izdelki d.o.o.), pač pa reference za postaje drugega proizvajalca (Sava SCHEIDT d.o.o.). Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi, spremeni odločitev naročnika o oddaji javnega naročila in povrne vlagatelju stroške pravnega varstva.
Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 23. 2. 2015. Poudarja, da je že v okviru podane ponudbe dokumentacijo jasno označil z žigom »POSLOVNA SKRIVNOST«, s čimer je povsem izpolnil naročnikove zahteve glede označitve poslovne skrivnosti, po praksi Državne revizijske komisije pa naj bi bilo tudi irelevantno, kdaj je priložil pisni sklep družbe o določitvi poslovne skrivnosti. Meni, da vlagatelj ni z ničemer utemeljil, na kakšni podlagi bi bilo v skladu z določbami Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/2009 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) dopustno spregledati oznako poslovne skrivnosti in tudi ne v katere podatke in na kakšni podlagi sploh želi vpogledati. Kot popolnoma neutemeljene označuje navedbe vlagatelja glede referenc, saj so bili ponujeni le izdelki proizvajalca IGM Sava d.o.o. dveh tipov (NZ 170-200 in NZ 180-300), ki oba izpolnjujeta vse zahteve naročnika, za oba tipa pa so predložena ustrezna referenčna potrdila. Navedene produkte je prej sicer proizvajala družba SCHEIDT-SAVA d.o.o., sedaj pa ima na podlagi prenosa proizvodnega programa in kadrov pravico do izdelave teh produktov in uporabe certifikatov družba IGM Sava d.o.o. Naročnik je s pojasnilom na Portalu javnih naročil izrecno dopustil, da v primeru take relacije ne vidi zadržkov za priznanje referenčnih potrdil stare pravne osebe. Proizvajalec IGM Sava d.o.o. ima v okviru predmeta pogodbe za STS št. 6571/15 (na katero se sklicuje v točki 3 izjave o lastnostih) jasno opredeljena tudi navedena tipa kabelskih transformatorskih postaj.
Naročnik je revizijski zahtevek s sklepom z dne 4. 3. 2015 zavrnil kot neutemeljen. Navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse dele ponudbe izbranega ponudnika, ki niso bili označeni kot poslovna skrivnost in tudi v tiste dele ponudbe, ki so bili tako označeni, vendar je naročnik presodil, da ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Naročnik zatrjuje, da izjava o lastnostih pokriva tudi ponujene proizvode, kot zmotno pa označuje vlagateljevo ugotovitev, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih referenčnih potrdil. Proizvajalec SCHEIDT-SAVA d.o.o. je na družbo IGM Sava d.o.o. prenesel proizvodni program, kadre ter pravice do izdelave ponujenih proizvodov in certifikatov, zato so predložena referenčna potrdila ustrezna, kar je skladno tudi z naročnikovim odgovorom na vprašanja interesentov z dne 15. 12. 2014. Naročnik dodaja, da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane dokumente in izpolnil vse zahteve naročnika, zato je kot brezpredmetne štel navedbe vlagatelja glede neprenosljivosti Slovenskega tehničnega soglasja in potrebe po pridobitvi novega soglasja s strani novega proizvajalca. Ravno tako je kot brezpredmetne štel navedbe vlagatelja glede neustreznosti tipa postaje BEK 300-500, saj tega proizvoda izbrani ponudnik ne ponuja.
Naročnik je z vlogo z dne 5. 3. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je v z vlogo z dne 10. 3. 2015 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri tem, da naročnik naknadno predloženega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ne bi smel upoštevati in meni, da tip ohišja ni podatek, ki bi predstavljal poslovno skrivnost. Pojasnjuje, da v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da se izjava o lastnostih ne nanaša na ponujene izdelke, ampak je kot sporno izpostavljal dejstvo, da se izjava o lastnostih sklicuje na STS-08/063, ki pa sploh ne omenja ponujenih ohišij pri izbranem ponudniku. Kot povsem neutemeljeno označuje stališče naročnika glede predloženih referenčnih potrdil: v izjavi, ponudnika, ki mu je bila dana na vpogled, je navedeno, da so bili preneseni proizvodna linija, kadri ter pravica izdelave zadevnih izdelkov, ni pa bil naveden prenos certifikatov ali referenčnih list. Meni, da referenčna potrdila ne veljajo za drugega proizvajalca in druge produkte. Vlagatelj zatrjuje še, da izbrani ponudnik ni predložil lastnih certifikatov o preizkušanju, pač pa certifikate, ki se glasijo na drugo osebo – proizvajalca Sava SCHEIDT d.o.o. in Scheidt. Pripominja, da je bila postaja tip BEK 300-500 izrecno navedena v dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika z dne 4. 12. 2014 in ker mu je bil vpogled v tip ponujenih izdelkov preprečen, je na osnovi teh podatkov sklepal, da je bil ponujen omenjen tip ohišja, saj sicer ni razloga, da bi ga izbrani ponudnik izrecno omenjal. Vlagatelj predlaga, naj Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi, delno razveljavi postopek javnega naročanja oz. naloži naročniku odpravo kršitve ter in vračilo stroškov pravnega varstva.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej kot sporno izpostavlja naročnikovo ravnanje v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagateljeve navedbe je potrebno presojati z vidika 14. in 27. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). V skladu s 14. členom ZJNVETPS mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da je načeloma celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna. Vendar pa se načelo transparentnosti ter javnosti dokumentacije postopka oddaje javnega naročila nanaša zlasti na sam postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov drugačen status. Zanjo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so v skladu z zakonom tajni. ZJNVETPS naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. V skladu s prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Tudi že citirani šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 27. člena ZJNVETPS. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Navedeno med drugim pomeni, da naročnik konkurenčnim ponudnikom ne sme dovoliti vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, vsebujejo poslovne skrivnosti, razen če presodi, da gre za podatke, ki so po zakonu javni.
ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, mora naročnik v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar pa gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan, vendar mora takšno oznako zaupnosti presojati glede na navedene zakonske določbe ZJNVETPS in ZGD-1. ZJNVETPS v drugem odstavku 27. člena izrecno določa, da je javen podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po ZJNVETPS so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.
Z vpogledom v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik del ponudbe in njene dopolnitve označil z žigom »POSLOVNA SKRIVNOST«, sklep o določitvi poslovne skrivnosti (v katerem je kot poslovno skrivnost označil vse dokumente, predložene v zvezi s predmetnim javnim naročilom, razen podatkov, ki jih ZJNVETPS opredeljuje kot javne podatke) pa naročniku posredoval pred izvršitvijo vpogleda v njegovo ponudbo. Pri tem po mnenju Državne revizijske komisije ni relevantno, kdaj je izbrani ponudnik omenjeni pisni sklep družbe predložil, saj pravna pravila ZGD-1 tega ne omejujejo, slednje pa ne more biti predmet drugačnega urejanja razpisne dokumentacije, kot to ureja področna zakonodaja. Bistvo označevanja podatkov iz ponudbe za poslovno skrivnost in predložitev akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost je v tem, da ponudnik naročnika seznani s tem, da so določeni podatki take narave, da želi, da jih naročnik ne posreduje osebam, ki niso upravičene pridobiti teh podatkov. Kdaj mora ponudnik naročniku predložiti pisni sklep o označitvi določenih podatkov za poslovno skrivnost, pravila ZGD-1 ne določajo, zato ni mogoče slediti vlagatelju, da bi moral izbrani ponudnik to storiti že ob oddaji ponudbe. Tega zaključka ni mogoče sprejeti niti ob upoštevanju naročnikovih navodil iz 5. točke Navodila za izdelavo ponudbe (OBR-2), saj je iz njih mogoče razbrati predvsem to, da mora ponudnik dele ponudbe, ki predstavljajo poslovno skrivnost, ustrezno označiti in to ne glede na navedbe v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti, kar je izbrani ponudnik tudi storil. Naročnik je bil preko označb v ponudbeni dokumentaciji in pisnega sklepa izbranega ponudnika seznanjen s subjektivno poslovno skrivnostjo izbranega ponudnika, zato mu zaradi upoštevanja teh označb ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z določili ZJNVETPS.
Vlagatelj sicer ne navaja določno delov ponudbe izbranega ponudnika, v katere mu ni bil omogočen vpogled, iz vsebine zahtevka pa je mogoče razbrati, da gre za del ponudbe, ki vsebuje navedbo tipov ponujenih izdelkov. Državna revizijska komisija po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo ugotavlja, da za z oznako poslovne skrivnosti označene dokumente ponudbe izbranega ponudnika, v katere je bil vlagatelju onemogočen vpogled, ni mogoče ugotoviti, da gre za podatke, ki so javni že po zakonu in kar bi predstavljalo podlago za spregled oznake poslovne skrivnosti. Tudi vlagatelj pri tem ne pojasni, v skladu s katerim zakonskim določilom naj bi bili podatki, v katere mu je bil onemogočen vpogled in ki jih je izbrani ponudnik označil kot poslovna skrivnost, javni, oziroma ne zatrjuje, da bi ti podatki predstavljali kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev. Glede na vse navedeno zatrjevanim domnevnim kršitvam naročnika v zvezi z vpogledom utemeljenosti ne gre priznati in je potrebno ugotoviti, da naročnik pri tem ni ravnal v nasprotju z zakonom. Vendar pa Državna revizijska komisija pripominja, da je z namenom, da se vlagatelju zagotovi hitro in učinkovito pravno varstvo, v sporne dele ponudbe in njene dopolnitve vpogledala sama.
Med naročnikom in vlagateljem je spor o tem, ali bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika kot nepravilno in neprimerno izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.
Določba prvega odstavka 84. ZJNVETPS določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona in upoštevaje sedmi in osmi odstavek 45. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata iz tega zakona (20. točka 2. člena ZJNVETPS). Neprimerna je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (21. točka 2. člena ZJNVETPS).
Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da se ni vsebinsko opredeljevala do vlagateljevih navedb iz vloge z dne 10. 3. 2015 o tem, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahtev razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na predložitev ustreznih certifikatov o preizkušanju. Skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN se lahko vlagatelj v roku treh delovnih dni od prejema naročnikove odločitve opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj ni izkazal, zakaj spornosti predloženih certifikatov ni mogel zatrjevati že v zahtevku za revizijo, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj s temi navedbami prepozen.
Kot razlog za nepravilnost ponudbe vlagatelj navaja neustrezne predložene reference za ponujene kompaktne kabelske transformatorske postaje, ki naj bi se nanašale na izdelke proizvajalca Sava SCHEIDT d.o.o. in ne na ponujene izdelke proizvajalca Betonski elektro izdelki d.o.o. (kot zatrjuje v zahtevku za revizijo) oz. navaja (v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika), da ponudnik ni predložil lastnih referenc, ampak reference drugega proizvajalca.
Skladno z referenčnim pogojem, kot ga je naročnik določil s točko 13.4 Navodila za izdelavo ponudbe (OBR-2), so morali ponudniki s predložitvijo potrdila o referencah dokazati, da so v določenem obdobju dobavili bodisi »vsaj 3 (tri) kompaktne kabelske transformatorske postaje za vsak v ponudbi ponujeni tip kompaktne kabelske transformatorske postaje, od istega proizvajalca kot ga ponuja v ponudbi, naročnikom, s sedežem v državah članicah Evropske unije (EU) oz. državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA), pri katerih so bile le te vgrajene.« bodisi »vsaj 1 (eno) kompaktno kabelsko transformatorsko postajo za vsak v ponudbi ponujeni tip kompaktne kabelske transformatorske postaje, od istega proizvajalca kot ga ponuja v ponudbi, naročnikom, s sedežem v državah članicah Evropske unije (EU) oz. državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA), pri katerih so bile le te vgrajene, in da je taisti proizvajalec v obdobju od 01.01.2011 do 30.11.2014 uspešno dobavil (neposredno ali po posredniku) vsaj 20 (dvajset) kompaktnih kabelskih transformatorskih postaj za vsak v ponudbi ponujeni tip kompaktne kabelske transformatorske postaje, naročnikom, s sedežem v državah članicah Evropske unije (EU) oz. državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA), pri katerih so bile le te vgrajene.«
Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja še, da je naročnik na vprašanje enega od gospodarskih subjektov, ki se je glasilo: »[…] V ponudbi bi radi nastopili s produkti novega proizvajalca, ki je s strani tujega pravnega subjekta s prenosom proizvodnje linije in vseh kadrov pridobil vse pravice za izdelavo zadevnih produktov. Ker gre za drug pravni subjekt nas zanima ali bo naročnik v primeru takšne ponudbe kot ustrezno referenco ponudnika in/ali proizvajalca opreme iz točke 13.4 razpisne dokumentacije priznal referenco dano s strani omenjenega tujega pravnega subjekta, ki je na novega proizvajalca prenesel proizvodnjo linijo, kadre in pravice do izdelave produkta. Navedena pravna razmerja namreč v ničemer ne vplivajo na kvaliteto in že izkazane reference samega produkta.« na Portalu javnih naročil dne 15. 12. 2014 odgovoril, da »[…] načeloma ne vidi zadržkov za priznanje referenčnih potrdil stare pravne osebe, ki jih kot dokazilo o izpolnjevanju pogojev predloži nova pravna oseba na katero so bile prenesene proizvodne linije in kadri stare pravne osebe. […]« Omenjene informacije, ki jih je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, se na podlagi drugega odstavka 74. člena ZJNVETPS štejejo kot del razpisne dokumentacije.
Ni mogoče pritrditi navedbi vlagatelja, ko v prid utemeljitvi neustreznosti referenc zatrjuje, da izbrani ponudnik ponuja izdelke proizvajalca Betonski elektro izdelki d.o.o., saj so bili dejansko ponujeni izdelki proizvajalca IGM SAVA d.o.o. dveh tipov – NZ 170-200 in NZ 180-300. Navedeno je razvidno iz specifikacije tehničnih zahtev v ponudbi izbranega ponudnika (strani od 42 do 116). Državna revizijska komisija še pripominja, da je iz zgodovinskega izpisa iz sodnega/poslovnega registra (za obdobje od 01. februarja 2008 dalje), dostopnega preko spletne strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve, glede subjekta (vpisa) z matično številko 1686208000 razvidno, da je bila dne 14. 10. 2014 (Srg vpisa 2014/45161) pri subjektu vpisana sprememba firme iz »SCHEIDT-SAVA proizvodnja in trgovina d.o.o.« v »BETONSKI ELEKTRO IZDELKI d.o.o.«
Pregled ponudbe izbranega ponudnika (vključno z njenimi dopolnitvami) pokaže, da je izbrani ponudnik za izpolnjevanje citiranega referenčnega pogoja predložil referenčna potrdila na obrazcih OBR-8 in OBR-8a, iz katerih izhaja, da je referenčnim naročnikom dobavil po en izdelek tipov NZ 170-200 in NZ 180-300 proizvajalca SCHEIDT-SAVA proizvodnja in trgovina d.o.o., ter da je ta proizvajalec določenemu referenčnemu naročniku dobavil skupno 22 izdelkov tipa NZ 170-200 in 25 izdelkov tipa NZ 180-300, proizvajalec IGM SAVA d.o.o. pa istemu referenčnemu naročniku 8 izdelkov tipa NZ 180-300.
Referenčni pogoj je bilo glede na formulacijo iz razpisne dokumentacije mogoče izpolniti na dva načina: le z lastnimi referencami ponudnika (1. alineja točke 13.4) ali kombinacijo lastnih referenc in referenc proizvajalca ponujenih izdelkov (2. alineja točke 13.4). Ni torej mogoče pritrditi vlagatelju v zatrjevanju, da je bila ponudba nepopolna iz razloga, ker izbrani ponudnik ni predložil zgolj lastnih referenc, pač pa tudi reference proizvajalca. V kolikor je mogoče očitke vlagatelja razumeti kot zatrjevanje neustreznosti referenc proizvajalca iz razlogov, ker v ponudbi niso bile predložene reference dejanskega proizvajalca ponujenih izdelkov, ampak drugega gospodarskega subjekta in ker se ponudnikove reference nanašajo na izdelke tega drugega proizvajalca, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika na straneh 32 in 32/1 vsebovala tudi izjavi S. V., poslovodje družbe Betonski elektro izdelki d.o.o., in izjavo izbranega ponudnika, iz katerih obeh izhaja, da je proizvajalec Betonski elektro izdelki d.o.o. na proizvajalca IGM SAVA d.o.o. prenesel proizvodni program in kadre. Ob upoštevanju naročnikovega odgovora na vprašanje na Portalu javnih naročil z dne 15. 12. 2014 tako ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da so take predložene reference ponudnika in proizvajalca neustrezne. Naročnik z odgovorom ni zahteval morebitnih dodatnih dokazil za primer, kot ga je z vprašanjem predvidel gospodarski subjekt, torej tudi ne tega, da bi moral biti v kateri od izjav izrecno naveden »prenos certifikatov ali referenčnih list«.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje neprimernost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga, ker naj ponujeni izdelek tipa BEK 300-500 ne bi ustrezal zahtevi naročnika glede izvedbe posluževanja. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, je izbrani ponudnik ponudil ohišja transformatorskih postaj tipa NZ 170-200 in NZ 180-300, ne pa tudi tipa BEK 300-500. Zgolj dejstvo, na katerega se sklicuje vlagatelj, tj. da pojasnilo (na strani 1 v dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika) v zvezi z enim od predloženih referenčnih potrdil omenja tudi dobavo izdelka tipa BEK 300-500 referenčnemu naročniku, še ne pomeni, da izbrani ponudnik v tem postopku oddaje javnega naročila tak izdelek tudi ponuja. Navedeni očitek vlagatelja Državna revizijska komisija posledično zavrača kot neutemeljen.
Kot razlog za nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika vlagatelj navsezadnje izpostavlja še neustreznost izjave o lastnostih, ki jo je izbrani ponudnik predložil na poziv naročnika po dopolnitvi ponudbe (str. 53-54 dopolnitve ponudbe).
Naročnik je specifikacijo tehničnih zahtev v razpisni dokumentaciji navedel na obrazcu OBR 11, kjer je v 6. točki poglavja »Obvezne priloge k ponudbi« predvidel, da mora biti v ponudbi predložena »Izjava o lastnostih za vse artikle, ki so predmet ponudbe, skladna z Zakonom o gradbenih proizvodih, Ur.l. RS 82/2013«. Skladno s 6. členom in v povezavi s prvim odstavkom 5. člena Zakona o gradbenih proizvodih (Uradni list RS, št. 82/2013, v nadaljevanju: ZGPro-1) proizvajalec gradbenega proizvoda, če daje na trg gradbeni proizvod, ki ni zajet v harmonizirani tehnični specifikaciji iz 10. točke 2. člena Uredbe 305/2011/EU, izda izjavo o lastnostih v slovenskem jeziku, v kateri med drugim (3. alineja) navede veljavno tehnično specifikacijo iz prvega odstavka prejšnjega člena, ki je podlaga za določanje lastnosti. Prvi odstavek 5. člena kot tehnično specifikacijo predvideva veljavne slovenske nacionalne standarde, slovensko tehnično soglasje ali druge javno dostopne tehnične specifikacije, ki predstavljajo stanje tehnike in tehnologije.
Ponudba izbranega ponudnika ni vsebovala zahtevane izjave o lastnostih (kar med strankama niti ni sporno), je pa naročnik izbranega ponudnika skladno s prvim odstavkom 82. člena ZJNVETPS dne 22. 1. 2015 po elektronski pošti pozval na dopolnitev ponudbe (tudi) v tem delu z ustreznim dokazilom. Pregled prejete dopolnitve ponudbe pokaže, da je izbrani ponudnik predložil dokument »IZJAVA O LASTNOSTIH Na podlagi 6. člena zakona o gradbenih proizvodih ZGPro-1, Url. RS, št. 82, 8.10.2013 št.: 11/2015«, v katerem proizvajalec IGM Sava d.o.o. za določene tipe gradbenih proizvodov, med katerimi sta tudi ponujena tipa NZ 170-200 in NZ 180-300, navaja skladnost z veljavno tehnično specifikacijo – slovenskim tehničnim soglasjem »STS-08/063, velja od 25.08.2014 do 24. 8. 2019 Pogodba št.: 6571/15«, kot ime organa, ki je bil vključen v postopek ocenjevanja in preverjanja nespremenljivosti lastnosti in št. potrdila oz. pogodbe o nespremenljivosti lastnosti proizvoda / potrdila o skladnosti kontrole proizvodnje pa »Zavod za gradbeništvo Slovenije, Certifikat št.: REG2-0004-03-ZGPro-1489, z dne 14. 12. 2012 Pogodba št.: 6571/15«.
Iz vlagateljevih navedb je mogoče razbrati, da kot problematično izpostavlja okoliščino, da certifikat o skladnosti tovarniške kontrole proizvodnje in tehnično soglasje STS-08/063, na katerega se nanaša predložena izjava o lastnostih, ne zajemata vseh ponujenih tipov izdelkov – vlagatelj na tem mestu izpostavlja tip postaje BEK 300-500, ki pa, kot že pojasnjeno, ni predmet ponudbe in zato za rešitev zadeve ni relevanten, ter tip NZ 180-300, ki pa je predmet ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se naročnik v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, do teh revizijskih navedb vlagatelja sploh ni določno opredelil, saj je zgolj na splošno navedel le to, da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane dokumente, ki so bili zahtevani z razpisno dokumentacijo in tako izpolnil vse zahteve naročnika. Državna revizijska komisija je vpogledala v seznam izdanih tehničnih soglasij na spletnih straneh Zavoda za gradbeništvo (http://www.zag.si/si/tehnicna-soglasja) in pri tem ugotovila, da se STS-08/063 (datum izdaje: 25. 8. 2014), na katerega se v izjavi o lastnostih sklicuje proizvajalec ponujenih izdelkov, sploh ne nanaša na nobenega od obeh tipov ponujenih izdelkov, pač pa le na ohišja tipov SAVA 1, SAVA 1-G, SAVA 1-G-30, SAVA 1-G-45, SAVA 1-G-M, SAVA 1-G-M-30, SAVA 1-G-M-45, SAVA-2, SAVA-3, SAVA-4, SAVA-5 in SAVA-6. Certifikat, na katerega se v izjavi o lastnostih sklicuje proizvajalec, v seznamu izdanih certifikatov na spletni strani Zavoda za gradbeništvo (http://www.zag.si/si/certifikati) ni naveden (kot izhaja iz pojasnila k tej bazi podatkov, v njej niso prikazani certifikati, ki jim je veljavnost potekla oziroma so preklicani ali umaknjeni), je pa v seznamu naveden certifikat o skladnosti tovarniške kontrole proizvodnje št. REG2-0004-03-ZGPro1-2423 (zadnja izdaja: 5. 12. 2014), izdan na osnovi soglasja STS-08/063, pri čemer se ta certifikat (enako kot soglasje) ne nanaša tudi na ponujene tipe izdelkov, ampak na zgoraj našteta ohišja tipa SAVA.
Izbrani ponudnik se v vlogi z dne 23. 2. 2015 sklicuje na to, da ima proizvajalec IGM Sava d.o.o. z Zavodom za gradbeništvo za izdelavo STS sklenjeno pogodbo št. 6571/15, katere predmet naj bi bili med drugim tudi oba tipa ponujenih izdelkov, kar dokazuje tudi s priloženo kopijo prvih dveh strani te pogodbe. Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da v kolikor je mogoče navedbe izbranega ponudnika razumeti na način, da je bila pogodba št. 6571/15 sklenjena za izdelavo STS-08/063, je potrebno ugotoviti, da Zavod za gradbeništvo ni izdal tega soglasja za ohišja tipov NZ 170-200 in NZ 180-300. V kolikor pa je navedbe izbranega ponudnika mogoče razumeti na način, da je sklenjena pogodba neodvisna od STS-08/063 oz. je bila sklenjena za izdelavo novega soglasja, pa je mogoče z vpogledom v seznam izdanih soglasij na spletni strani Zavoda za gradbeništvo ugotoviti, da takšno soglasje še ni bilo izdano. V vsakem primeru je mogoče pritrditi revizijskim navedbam vlagatelja o neustreznosti izjave o lastnostih. Ob vsem ugotovljenem Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik na podlagi podanih podatkov v ponudbi izbranega ponudnika in njeni dopolnitvi ni imel podlage za ugotovitev popolnosti te ponudbe in oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku, posledično pa je kršil določbo prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ker ponudbe izbranega ponudnika po opravljenem pregledu in dopolnitvi ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila.
Na podlagi ugotovljenega je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, z dne 3. 2. 2015. Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS, v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen in na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJNVETPS, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, in sicer skupno 1.170,45 EUR kot nagrado za zahtevek za revizijo in opredelitev do navedb naročnika, materialne stroške v skupni višini 16,29 EUR, oboje povečano za 22% DDV, ter 3.157,85 EUR za plačilo takse.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 734,40 EUR (1.600 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa);
- strošek odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika v znesku 367,20 EUR (800 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 2. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife;
- izdatke v pavšalnem znesku 15,61 EUR (20 točk + 14 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- 22% davek na dodano vrednost v znesku 245,79 EUR, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 62. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/2013 s sprem.). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Ministrstva za finance, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška družba, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec;
- strošek vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 3.157,85 EUR;
skupaj torej 4.520,85 EUR.
Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški, saj glede na vrednost spora (ponudbena cena sporne ponudbe izbranega ponudnika, ki v konkretnem primeru znaša 157.892,40 EUR z DDV) za njegovo priznanje podlage v Odvetniški tarifi ni najti. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila kot neutemeljeno. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Izbrani ponudnik je v vlogi, v kateri se je izjasnil do vlagateljevih navedb, navedel tudi stroške, ki jih je imel z revizijskim postopkom.
Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 1. 4. 2015
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
Član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Martina Geč – odvetnica, Ulica heroja Bračiča, 14, 2000 Maribor
- ELEKTRO CELJE, d.d., Vrunčeva ulica 2A, 3000 Celje
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.