018-018/2015 INFRA izvajanje investicijske dejavnosti, d. o. o.

Številka: 018-018/2015-15

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja akumulacijskega bazena z visokovodnim razbremenilnikom za HE Brežice«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DAGTA, prevozi in gradbeništvo, d. o. o., Pristova 13, Dobrna, ki jo zastopa Odvetniška družba Glušič, o. p., d. o. o., Cesta talcev 5, Domžale (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba STRABAG AG, Ortenburgerstrasse 27, Špital ob Dravi, Republika Avstrija, podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika INFRA izvajanje investicijske dejavnosti, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, Leskovec pri Krškem (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 3. 2015

ODLOČILA

1. Predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki ga je prvi vlagatelj podal z vlogo z dne 22. 1. 2015, se zavrže.

2. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 17. 12. 2014) in drugega vlagatelja (vloga z dne 18. 12. 2014) se združi v en revizijski postopek.

3. Zahtevku za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 17. 2. 2014 vložil prvi vlagatelj, se delno ugodi in se razveljavi deveti odstavek 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

V preostalem se zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

4. Zahtevku za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 18. 2. 2014 vložil drugi vlagatelj, se delno ugodi in se razveljavi:

- deveti odstavek 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe,
- prvi, drugi, tretji in sedmi odstavek 8. člena vzorca pogodbe.

V preostalem se zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

5. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.142,91 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

6. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.666,80 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu »Gradnja akumulacijskega bazena z visokovodnim razbremenilnikom za HE Brežice«, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 5. 11. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN10620/2014, dne 7. 11. 2014 pa še v Uradnem listu Evropske Unije, pod številko objave 2014/S 215-380055.

Zoper objavo in vsebino razpisne dokumentacije je prvi vlagatelj z vlogo z dne 17. 12. 2014 vložil zahtevek za revizijo. Prvi vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve in nezakonitosti:

1. Nesorazmerno kratek rok za oddajo ponudb (44 dni), ki lahko negativno vpliva na odzivnost in pripravljenost gospodarskih subjektov za pripravo zapletenega konkretnega javnega naročila in ne omogoča pravočasne oddaje popolne ponudbe, pri tem pa je naročnik zadnje spremembe referenčnih pogojev in zahteve po kreditni liniji objavil 10 dni pred rokom za oddajo ponudb, zavlačeval s podajo odgovorov na zastavljena vprašanja ponudnikov, zaklenil celice v popisnih delih, pri čemer je napravil večje število napak in obveznost za popravo le-teh prevalil na ponudnike, večkrat objavil spremenjene popise del in za reference iz tujine postavil nesorazmerno visoke standarde glede dokazovanja.
2. Razpisna dokumentacija na strani 12 v okviru 12. člena zahteva garancijo za resnost ponudbe v skupni višini 2,4 mio EUR, kar ni skladno z Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 48/2014; v nadaljevanju: Uredba), ki v četrtem odstavku 6. člena določa, da višina finančnega zavarovanja za resnost ponudbe znaša največ 3 % ocenjene vrednosti (brez DDV), ocenjena vrednost javnega naročila znaša 50 mio EUR, zato je zahteva naročnika nad zakonsko dovoljenim pragom.
3. Razpisna dokumentacija na strani 13 v okviru 15. člena vsebuje določbo, da se po sklenitvi pogodbe ne sme skleniti pogodbe z novim podizvajalcem, če je ta v predmetnem javnem naročilu oddal samostojno ponudbo ali kot partner sodeloval v skupni ponudbi in je bila njegova ponudbena cena nižja od cene izvajalca. Naročnik nesorazmerno posega v pravico (izbranega) ponudnika do proste izbire pogodbenih partnerjev, krči obseg potencialnih ponudnikov in krši načela zagotavljanja konkurence med ponudniki.
4. Nezakonitost vzorca pogodbe na strani 30 v 3. členu – izvajalčeva odpoved odškodninskemu zahtevku v primeru pomanjkanja sredstev naročnika, če ta nima zagotovljenih sredstev za nadaljevanje pogodbenih del in začasno ustavi izvedbo del ali zahteva znižanje intenzitete pogodbenih obveznosti. Predmetno določilo vzorca pogodbe ni skladno z veljavno zakonodajo, saj je popolnoma nesorazmerno in izključno v korist naročnika, pri čemer grobo krši načela obligacijskih razmerij iz 4. in 8. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ). Naročnik od ponudnika v okviru pogodbenih zavez zahteva pristanek na objektivno zelo visoke pogodbene kazni, na drugi strani pa bi izvajalca prikrajšal za možnost uveljavljanja škode, ki bi izvirala izključno iz sfere naročnika.
5. V primeru napak v formulah predračuna bo naročnik dovolil po roku za oddajo ponudb popravek in/ali spremembo ponudbe. Navedena določba predstavlja kršitev javno naročniške zakonodaje, tako se naročnik postavlja izven kogentnih okvirov drugega in tretjega odstavka 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), s čimer že v naprej omogoča arbitrarne odločitve pri presoji ponudb. Z vključitvijo navedene določbe se namreč obseg nedovoljenih sprememb oziroma dopolnitev razširi v nedefinirano sfero, ki bo v fazi ponudb povzročila najmanj pridobitev neprimerljivih ponudb ali neenakopravno obravnavo ponudnikov.
6. Prvi vlagatelj nadalje izpodbija tudi določbe 13. točke 8. člena razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na referenčni pogoj in pojasnilo naročnika da, »referenca za izgradnjo samo akumulacijskega bazena, ki ni v povezavi s hidroelektrarnami, ni ustrezna«. Zahtevana povezava nima osnove v objektivni tehnični omejitvi v smeri preverjanja potencialnih ponudnikov, temveč je namenjena izključno omejevanju konkurence. Naročnik referenčnega pogoja ne sme oblikovati tako, da bistveno in po nepotrebnem zoži krog potencialnih ponudnikov, s čimer posega v načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.
7. Prvi vlagatelj izpodbija tudi določbe 10. točke 8. člena razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na izpolnjevanje ekonomske in finančne sposobnosti, ki zahteva, da mora imeti gospodarski subjekt v zadnjih treh zaključenih poslovnih letih pred rokom za oddajo ponudb pozitiven EBITDA. Za presojo finančne sposobnosti ponudnika je poleg kazalnika EBITDA (če bi ga naročnik že želel upoštevati) nujno treba upoštevati tudi kapital in denarna sredstva, kot so razvidna iz bilance stanja, ter kreditne sposobnosti ponudnika, saj zaradi omejenosti obsega kazalnika EBITDA ni mogoče v zadostni meri sklepati na finančno sposobnost ponudnika. Negativni EBITDA (ki pomeni izgubo iz tekočega poslovanja) še ne pomeni finančne nesposobnosti ponudnika in bi bila bolj primerna uporaba drugih metod (npr. bonitetna ocena AJPES).

Na podlagi navedenega prvi vlagatelj primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka javnega naročanja, podredno pa predlaga razveljavitev določil razpisne dokumentacije v delih, kjer so določeni: rok za sprejem ponudb, vrednost zavarovanja za resnost ponudbe, omejitve glede menjave podizvajalcev, možnost ustavitve in znižanja intenzitete del brez plačila škode, možnost spreminjanja ponudb zaradi napak naročnika, omejitve obsega predmeta referenčnih del in ekonomski kazalnik EBITDA. Prvi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Z vlogo z dne 18. 12. 2014 je zahtevek za revizijo zoper objavo in razpisno dokumentacijo vložil tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

1. Nezakonitost pogoja iz točke 8.10 Navodila ponudnikom, ki določa, da mora imeti gospodarski subjekt v zadnjih treh zaključenih poslovnih letih pred rokom za oddajo ponudb pozitiven EBITDA. Kazalnik EBITDA oz. podatki za njegov izračun niso določeni v veljavni zakonodaji, zato ni jasno, kako naj ponudniki ta kazalnik sploh izračunajo in ugotovijo, ali izpodbijani pogoj sploh izpolnjujejo. Naročnik je v svojih odgovorih na pozive ponudnikov k črtanju pogoja pozitivna EBITDA izrazil stališče, da bonitetno poročilo niti približno ni ustrezen dokaz o finančni sposobnosti ponudnika, saj ne izraža pravno relevantnega stanja in ni ažurno. Bonitetno poročilo zajema izkaz denarnih tokov, izkaz uspeha in bilanco stanja, pri čemer je narejen povzetek na celotno stanje gospodarske družbe, EBITDA pa je zgolj en sam kazalnik iz izkaza uspeha in bilance stanja. Drugi vlagatelj navaja, da je gospodarski subjekt lahko finančno in ekonomsko sposoben izvesti predmetno javno naročilo, kljub morebitnemu dejstvu, da v zadnjih treh letih ni imel pozitivne EBITDA.
2. Nezakonitost šestega odstavka 12. člena Navodil v točkah b), c), d), e), in g), ki določajo razloge za unovčitev bančne garancije za resnost ponudbe, ki so neobičajni, prestrogi in nesorazmerni s predmetom javnega naročila. Če ponudnik iz objektivnih razlogov v postavljenem roku ne bo mogel dati dodatnih pojasnil ali dokazil, je nepošteno, da mu naročnik unovči bančno garancijo za resnost ponudbe. Iz tretjega odstavka 6. člena Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 48/2014; v nadaljevanju: Uredba) izhaja, da za zavarovanja resnosti ponudbe praviloma ni primerno zahtevati bančne garancije, vendar se je naročnik v konkretnem primeru za to opcijo vseeno odločil.
3. Nezakonitost devetega odstavka 10. člena Navodil, ki določa, da bo naročnik po roku za oddajo ponudb dovolil vsem ponudnikom, ki morebitnih napak naročnika v formulah ponudbenega predračuna ali drugih napak v ponudbenemu predračunu niso opazili, da popravijo svojo ponudbo. Drugi vlagatelj meni, da mora naročnik zagotoviti pravilen popis in da so vanj vnesene pravilne formule, vse na način, da ponudniki popis lahko pravilno in popolno izpolnijo. Naknadno spreminjanje ponudbenega predračuna in popravljanje in/ali spreminjanje ponudbe, kot to poimenuje naročnik, ni dopustno. S takim določilom naročnik tudi neenakopravno obravnava ponudnike, ki so napake v popisu del odkrili in popravili, ter tiste ponudnike, ki tega niso storili (pri čemer je možna situacija, da kateri izmed ponudnikov zavestno ne bo popravil popisa del z namenom, da bo po odpiranju ponudb, ko bodo ponujene cene že znane, svojo ponudbo lahko prilagodil že znanim cenam).
4. Nezakonitost drugega odstavka 3. člena vzorca pogodbe – izvajalčeva odpoved odškodninskemu zahtevku v primeru pomanjkanja sredstev naročnika, če le ta nima zagotovljenih sredstev za nadaljevanje pogodbenih del in začasno ustavi izvedbo del ali zahteva znižanje intenzitete pogodbenih obveznosti. Kakor mora biti izvajalec finančno sposoben izpeljati predmetno javno naročilo (in naročnik za preveritev finančne sposobnosti ponudnikov zahteva izpolnjevanje izredno strogih, v določenih delih po zatrjevanju drugega vlagatelja celo nezakonitih pogojev), mora biti naročnik sposoben zagotoviti sredstva za nadaljevanje pogodbenih del oz. za izvedbo v pogodbenih rokih, določenih v terminskem planu, ki jih je naročnik sam postavil. Če je naročnik upravičen uveljaviti visoke pogodbene kazni zaradi zamude izvajalca pri izvajanju del (14. člen vzorca pogodbe), potem mora na drugi strani naročnik tudi izvajalcu omogočiti, da zahteva povrnitev škode, ki bi nastala iz razloga plačilne nesposobnosti naročnika. Pogoj, da se mora izvajalec odreči povračilu škode v primeru, da se gradnja prekine ali zaustavi iz razloga, ki je v celoti na strani naročnika, je prezahteven in nepošten do izvajalca.
5. Nezakonitost prvega (Izvajalec je dolžan skleniti zavarovanje in plačati zavarovalno premijo za zavarovanje vseh svojih pogodbenih obveznosti od pričetka do konca svojih del..), drugega (»Izvajalec zavaruje svojo odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročniku ali tretjim osebam v zvezi z opravljanjem njegove dejavnosti (33. člen ZGO), na opremi in objektih, ki so predmet pogodbe, ter sosednjih objektih z zavarovalno vsoto najmanj 10% pogodbene vrednosti, z DDV«), tretjega (»Izvajalec mora prav tako zavarovati vse svoje delavce in vse svoje osebje na gradbišču za nesrečo pri delu na zavarovalno vsoto, ki je primerna današnjim ekonomskim razmeram«) in sedmega odstavka (»Višina zavarovalne vsote mora biti predhodno usklajena z naročnikom.«) 8. člena vzorca pogodbe, ki določa zavarovanje odgovornosti iz naslova opravljanja dejavnosti ponudnika – izvajalca, saj so si določila med seboj v nasprotju in iz njih ni razvidno, katera zavarovanja, za katere primere in v kakšni višini jih naročnik zahteva. Ponudniki morajo pri oblikovanju cene vedeti in vračunati tudi strošek zavarovanja, zato mora biti strošek predvidljiv in natančno določen v višini in za katere zavarovalne primere.
6. Nezakonitost tretjega do sedmega odstavka 14. člena in 15. člena vzorca pogodbe – pogodbene kazni, ker so v nasprotju s prvim odstavkom 7. člena Uredbe. Le-ta določa, da kadar naročnik pri plačilu zadrži del zaračunane vrednosti, zadržana sredstva in finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne sme presegati 10 % pogodbene vrednosti z DDV. Naročnik pa lahko v obravnavanem primeru poleg 5 % zadržane vrednosti situacij in 5 % bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti uveljavlja še pogodbene kazni, kar pa močno presega vrednosti iz Uredbe. Drugi vlagatelj poudarja, da je višina pogodbenih kazni, ki so določene v 14. in 15. členu vzorca pogodbe, tudi nesorazmerno visoka in zato nezakonita. Pri obeh pogodbenih določilih gre za zagotavljanje likvidnosti ponudnika, naročnik pa je samega sebe postavil v bistveno ugodnejši položaj.

Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga razveljavitev posameznih določb razpisne dokumentacije, in sicer 10. točke 8. člena Navodil, točke b), c), d) e) in g) šestega odstavka 12. člena Navodil, devetega odstavka 10. člena Navodil, drugega odstavka 3. člena vzorca pogodbe, prvega, drugega, tretjega in sedmega odstavka 8. člena vzorca pogodbe in tretjega do sedmega odstavka 14. člena ter celotnega 15. člena vzorca pogodbe. Drugi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 16. 1. 2015 zahtevek za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj, zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi te odločitve naročnik najprej navaja, da prvi vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vse dele revizijskega zahtevka, v nadaljevanju pa se opredeljuje do posameznih revizijskih navedb:

1. Ponudniki so imeli na voljo 44 dni za pripravo ponudb, kar je več, kot je minimalni rok, ki ga določa ZJN-2. Prvi vlagatelj po mnenju naročnika ni navedel trditvene podlage in ni predložil dokazov, da v roku, ki ga je določil naročnik, ni mogel oddati popolne ponudbe, zato je njegov zahtevek povsem pavšalen.
2. Ker je ocenjena vrednost 97.711.771,81 EUR, je bančna garancija za resnost ponudbe v višini 2.400.000,00 EUR skladna z Uredbo.
3. Naročnik je s prepovedjo angažiranja podizvajalca, ki je v postopku sodeloval kot ponudnik z nižjo ceno, skušal preprečiti situacijo, ko bi ugodnejšemu ponudniku bilo v interesu, da ne odda popolne ponudbe, potem pa bi se pridružil dražjemu ponudniku. Gre za natančno opredeljeno situacijo, s katero so seznanjeni vsi ponudniki. Tudi sicer pa prvi vlagatelj ni izkazal, kakšna škoda bi mu lahko nastala, gre le za hipotetičen primer. Navedba, da določba krši krog potencialnih ponudnikov, pa kaže na to, da prvi vlagatelj ščiti javni interes.
4. Tudi v delu, ki se nanaša na določilo vzorca pogodbe, v skladu s katerim si je naročnik pridržal pravico do začasne ustavitve del brez pravice izvajalca do povračila škode, naročnik navaja, da prvi vlagatelj ne izkazuje možnosti nastanka škode oz. je ta le hipotetična. Prvi vlagatelj tudi ne zatrjuje, da mu je zaradi tega določila onemogočeno sodelovanje v postopku. Naročnik kljub temu navaja, da navedena dikcija vzorca pogodbe ne krši nobene kogentne določbe veljavne zakonodaje, ponudniki pa imajo možnost, da tveganje vključijo v ponudbeno ceno. Stranke imajo pravico, da se v zvezi z uveljavljanjem škode dogovorijo drugače, kot je določeno v OZ.
5. V zvezi z določilom o dopustnosti odprave napak v ponudbenem predračunu, ki bodo posledica ravnanja naročnika, naročnik najprej opozarja na vprašanje škode. Napake, ki jih povzroči naročnik, ne morejo iti v škodo ponudnikov. Naročnik je zato ravnal zakonito, ko je zapisal, kako bo postopal v primeru ugotovljenih napak na strani naročnika, to pa velja za vse ponudnike enako.
6. Po mnenju naročnika prvemu vlagatelju tudi v delu, ki se nanaša na vprašanje zakonitosti referenčnega pogoja, primanjkuje trditvene podlage v zvezi s škodo, ki bi mu lahko nastala. Naročnik navaja, da ima akumulacijski bazen HE Brežice specifičnosti, ki niso značilne za akumulacijske bazene, ki s HE niso v povezavi. Izgradnja HE ali akumulacijskega bazena v povezavi s HE naročniku predstavlja zagotovilo, da je ponudnik sposoben kvalitetno izvesti dela. Naročnik našteva tehnične značilnosti, na podlagi katerih zatrjuje, da ima akumulacijski bazen, ki je predmet naročila, specifične lastnosti. Te lastnosti utemeljujejo referenčno zahtevo, v skladu s katero mora referenca obsegati izgradnjo HE in/ali HE pripadajočega akumulacijskega bazena. Običajna akumulacija se lahko bistveno razlikuje od akumulacijskega bazena, povezanega s HE, zato je takšne akumulacije težko primerjati.
7. Prvi vlagatelj ni navedel, da ne izpolnjuje pogoja pozitivnega kazalnika EBITDA, zato ni jasno, kakšna škoda bi mu lahko nastala. EBITDA predstavlja kratico, ki pomeni dobiček pred obrestmi, davki, odpisi in amortizacijo. Kaže sposobnost gospodarske družbe, da pokriva odpise vrednosti in druge odhodke, ki niso povezani s poslovnimi odhodki. Naročnik je ocenil, da negativni EBITDA v treh zaporednih letih pomeni, da obstaja realna verjetnost, da je finančno tveganje oddaje naročila takemu ponudniku preveliko, drugi kazalci (npr. bonitetne ocene) pa zanj niso zadovoljivi podatki. Izvedba javnega naročila bo zahtevala določen kapital ponudnika, tega pa ne bo imel, če ne bo odražal pozitivnega poslovanja.

Naročnik je dne 19. 1. 2015 zavrnil tudi zahtevek za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj. Tudi v obrazložitvi te odločitve naročnik najprej navaja, da drugi vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vse dele revizijskega zahtevka, v nadaljevanju pa se opredeljuje do posameznih revizijskih navedb:

1. Nihče od ponudnikov ni na portalu javnih naročil opozoril na nejasnost finančnega kazalca EBITDA, temveč so bila vsa vprašanja usmerjena v neustreznost tega pogoja. Če bi kdo od ponudnikov zastavil vprašanje o načinu izračuna, bi mu naročnik to tudi pojasnil. Tudi sicer pa drugi vlagatelj očitno ve, kaj pomeni kazalnik EBITDA, saj sicer ne bi zatrjeval njegove neprimernosti. Naročnik v nadaljevanju ponavlja argumente, ki jih je navedel že ob obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, in navaja, da je jasno, da je kazalnik EBITDA splošno uporabljen pojem, ki je enoznačen in natančno opredeljen, gre pa za prikaz dobička pred obrestmi, davki, odpisi in amortizacijo.
2. V zvezi z razlogi za unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe naročnik navaja, da je pri tem avtonomen in da so razlogi sorazmerni s predmetom javnega naročila, naročnik pa se z njimi skuša izogniti špekulacijam ponudnikov. Situacija, v kateri ponudnik ne dopolni svoje ponudbe kljub pozivu naročnika in kljub temu, da je imel dovolj časa, je podobna umiku ponudbe. Naročnik je vse ponudnike obvestil, da jim bo po potrebi podaljšal rok za dopolnitev ponudbe in da ne namerava zlorabiti možnosti unovčenja garancije. Razlogi sankcionirajo le ponudnike, ki potem, ko dobijo možnost odprave napake, ne pošljejo dokumentov ali z njimi zamudijo, ne pa tudi ponudnikov, ki bi dokumente poslali, a bi naročnik štel, da so neustrezni. Ponudnik tako ne more biti sankcioniran zaradi pomote ali slučajne napake, ne da bi mu bila dana možnost, da tako napako odpravi. Naročnik opozarja tudi na to, da drugi vlagatelj ni izkazal, kakšna škoda mu lahko nastane.
3. V zvezi z določilom o dopustnosti odprave napak v ponudbenem predračunu, ki bodo posledica ravnanja naročnika, naročnik podobno kot zgoraj opozarja na vprašanje škode. Naročnik je ravnal zakonito, ko je zapisal, kako bo postopal v primeru ugotovljenih napak na strani naročnika, to pa velja za vse ponudnike enako.
4. Tudi v delu, ki se nanaša na določilo vzorca pogodbe, v skladu s katerim si je naročnik pridržal pravico do začasne ustavitve del brez pravice izvajalca do povračila škode, naročnik navaja, da drugi vlagatelj ne izkazuje možnosti nastanka škode oz. je ta le hipotetična. Drugi vlagatelj tudi ne zatrjuje, da mu je zaradi tega določila onemogočeno sodelovanje v postopku. Naročnik kljub temu navaja, da navedena dikcija vzorca pogodbe ne krši nobene kogentne določbe veljavne zakonodaje, navsezadnje pa že ZJN-2 predvideva možnost, da po oddaji naročila naročnik odstopi od izvedbe javnega naročila zaradi nezadostnih sredstev.
5. V zvezi z 8. členom vzorca pogodbe, ki se nanaša na zavarovanje odgovornosti, naročnik navaja, da je razložil, da zavarovanje odgovornosti pomeni klasično zavarovanje po 33. členu Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 in spremembe; v nadaljevanju: ZGO-1). Naročnik je torej pojasnil, kakšno zavarovanje zahteva in v kakšni višini, prav tako je pojasnil, da mora biti zavarovanje vinkulirano na njega. Naročnik tudi v tem delu ugotavlja, da drugi vlagatelj ne izkazuje možnosti nastanka škode, ta pa bi lahko bila le hipotetična. Drugi vlagatelj tudi ne zatrjuje, da mu pogodbena dikcija onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, temveč zatrjuje le, da nasprotuje načelu sorazmernosti, ne da bi pri tem izkazal, da bi mu lahko nastala škoda zaradi nezmožnosti sodelovanja.
6. V zvezi s pogodbenimi kaznimi naročnik navaja, da te ne predstavljajo zadržanega zneska ali finančnega zavarovanja, temveč gre za kazen, ki jo mora plačati izvajalec, če krši pogodbene obveznosti. Nastanek obveznosti je v celoti odvisen od izvajalca in ne nastane avtomatično. Namen Uredbe je, da se prepreči kumulacija različnih oblik zavarovanja oz. kumulacija denarne vrednosti, ki jo lahko naročnik zadrži brez volje izvajalca. Višina pogodbenih kazni je po mnenju naročnika skladna z OZ in ni pretirana, visoka pa bi bila le v primeru, če bi izvajalec prekršil vse sankcionirane določbe. Tudi ta argument je pavšalen in teoretičen, drugi vlagatelj pa tudi v tem delu ne izkazuje možnosti nastanka škode, zaključuje naročnik.

Naročnik je z dopisom z dne 21. 1. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22. 1. 2015, v odločanje odstopil oba zahtevka za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 22. 1. 2015, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 23. 1. 2015, predlagal začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 1. 2015 opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Drugi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Z vlogo z dne 3. 2. 2015 se je do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo opredelil tudi prvi vlagatelj. Prvi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala dopustnost predloga prvega vlagatelja za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik dne 16. 1. 2015 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, to pa je dne 29. 1. 2015 vročil pooblaščencu prvega vlagatelja (razvidno iz poštne povratnice). Državna revizijska komisija je dne 22. 1. 2015 od naročnika prejela dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, med drugim tudi zahtevek za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj, ter naročnikovo odločitev o njem. Ker se, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo, je potrebno ugotoviti, da se je predmetni revizijski postopek, katerega začetek predlaga prvi vlagatelj, začel, ko je Državna revizijska komisija od naročnika prejela zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, torej dne 22. 1. 2015. Ker prvi vlagatelj v konkretnem primeru nima pravnega interesa oziroma pravne koristi za vložitev predloga za (ponoven) začetek revizijskega postopka, ki se je že začel, je Državna revizijska komisija, ne da bi se opredeljevala, ali je bil v konkretnem primeru podan molk naročnika, na podlagi 274. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe, v nadaljevanju: ZPP) in v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, predlog za začetek revizijskega postopka zavrgla.

V zvezi z navedbami iz pripravljalne vloge prvega vlagatelja z dne 3. 2. 2015, in sicer da je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo sprejel prepozno, po zakonskem osemdnevnem roku iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN, zaradi česar njegove navedbe iz odločitve v postopku pred Državno revizijsko komisijo ne bi smele biti upoštevane, pa gre pojasniti, da naročnik v predrevizijskem postopku ni stranka, ki podaja vloge, temveč nastopa v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva, ki odloči o zahtevku za revizijo (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN). Čeprav tretji odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da mora naročnik odločitev o zahtevku za revizijo sprejeti v roku osmih dni od prejema popolnega zahtevka za revizijo, ni mogoče sprejeti stališča, da navedb naročnika, ki odločitev o zahtevku za revizijo sprejme po izteku tega roka (a še pred nastopom molka), ne bi smeli upoštevati. Navsezadnje ima naročnik tudi na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZPVPJN pravico, da se izreče o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, kar pomeni, da bi se lahko naročnik o revizijskih navedbah izrekel celo po nastopu molka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila zoper določila iste razpisne dokumentacije, pri čemer se zahtevka za revizijo deloma nanašata na zatrjevanje enakih kršitev, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Uvodoma je treba ugotoviti, da naročnik niti zahtevka za revizijo prvega vlagatelja niti zahtevka za revizijo drugega vlagatelja ni zavrgel, temveč ju je obravnaval vsebinsko in odločil na podlagi prvega odstavka 28. člena ZPVPJN. Čeprav je naročnik v zvezi s posameznimi revizijskimi navedbami izrazil pomisleke o aktivni legitimaciji vlagateljev, to ne vpliva na ugotovitev, da je naročnik oba zahtevka za revizijo obravnaval vsebinsko in se tudi vsebinsko opredelil do vseh navedb. V nadaljevanju je Državna revizijska komisija zato začela z vsebinsko obravnavo revizijskih navedb obeh vlagateljev, pri čemer je navedbe obravnavala posamično in po vrsti, v delu, kjer so navedbe vsebinsko enake oz. se nanašajo na enake kršitve, pa je obravnavo navedb prvega in drugega vlagatelja združila.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da je bil rok za predložitev ponudb prekratek. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 50. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. Ker naročnik predmetno naročilo oddaja po odprtem postopku, je treba glede vprašanja minimalnega roka upoštevati 51. člen ZJN-2, ki določa, da mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije.

Iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu Uradnemu listu Evropske unije poslal dne 5. 11. 2014 in da je bil rok za predložitev ponudb določen na 19. 12. 2014, kar pomeni, da je bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila rok za predložitev ponudb dolg 44 dni (kar med strankami tudi ni sporno). Na podlagi navedenega je mogoče ugotoviti, da je rok za predložitev ponudb skladen z določilom 51. člena ZJN-2, saj je daljši kot je zakonsko določen minimalni rok. Vprašanje, na katerega je treba odgovoriti v tem delu, pa je, ali je rok za predložitev ponudb skladen tudi s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2, torej ali je kljub temu, da presega zakonski minimalni rok, primerno dolg glede na zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v zadevi št. 018-216/2013-3, na katero se sklicuje tudi naročnik, je osnovna naročnikova dolžnost v zvezi z določitvijo dolžine roka za prejem ponudb, da ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami in da zberejo vso zahtevano dokumentacijo ter pripravijo popolno ponudbo. Rok iz 51. člena ZJN-2 je minimalni rok in je zato treba pri presoji primernosti roka, skladno s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je rok primeren glede na zapletenost naročila in glede na čas, ki je potreben za pripravo ponudbe. Ustreznost rokov za predložitev ponudb in primernost njihove dolžine je treba presojati v vsakem posameznem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč pri tem konkretne okoliščine posameznega primera. Pri tem je dokazno breme, da rok za prejem ponudb ni primeren oz. da je prekratek, na vlagatelju. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopku revizije oddaje javnih naročil, mora namreč tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati oz. zanj predlagati dokaze.

Državna revizijska komisija se strinja s prvim vlagateljem, da je predmet naročila izredno kompleksen in obsežen. Vendar navedena ugotovitev sama po sebi ne pomeni, da bi moral v predmetnem postopku oddaje javnega naročila rok za predložitev ponudb bistveno presegati minimalni rok iz 51. člena ZJN-2. Dolžino in primernost roka je treba presojati glede na konkretne okoliščine posameznega primera, pri čemer je treba upoštevati, ali je ponudbena dokumentacija, ki jo zahteva naročnik, obsežna, ali posamezni ponudniki potrebujejo več časa za pridobitev določene dokumentacije oz. potrdil, ali je potreben ogled itd. Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, prvi vlagatelj ni navedel nobenih konkretnih trditev in ni predložil dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, da on (torej prvi vlagatelj) ne more pripraviti ponudbe v 44 dneh. Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo le splošno navaja, da lahko prekratko postavljen rok negativno vpliva na odzivnost in pripravljenost gospodarskih subjektov za sodelovanje v postopku, da rok ni sorazmeren z zapletenostjo konkretnega naročila in da je naročnik na portalu javnih naročil objavil številne spremembe razpisne dokumentacije, ob tem pa ni objavil obrazcev v word obliki, medtem ko je celice v popisih del zaklenil in ob tem napravil večje število napak. Prvi vlagatelj, kot to ugotavlja že naročnik, ob tem ni navedel, kako konkretno so v zahtevku za revizijo navedena ravnanja naročnika vplivala na pripravo njegove ponudbe oz. zakaj on ni mogel pravočasno pripraviti ponudbo. Prvi vlagatelj je v tem delu zahtevka za revizijo le naštel nekatera ravnanja naročnika, ki bi lahko vplivala na predložitev pravočasne ponudbe, vendar ob tem ni z ničemer konkretiziral, zakaj je imel on premalo časa za pravočasno pridobitev oz. pripravo ponudbene dokumentacije. Prvi vlagatelj tako ni zatrjeval ali dokazal, da je zaradi spremembe referenčnih pogojev moral iskati novo referenco oz. gospodarski subjekt z ustrezno referenco (navedel je le, da so imeli ponudniki za iskanje referenc le 10 dni časa) in da zaradi spremembe zahtev po kreditni liniji njegova banka ni mogla pravočasno pripraviti zahtevane dokumentacije (tudi tu je navedel le, da so imeli potencialni ponudniki za dogovore z bankami, ki naj bi objektivno trajali več tednov, le 10 dni časa). Prav tako ni zatrjeval ali dokazal, da mu je zaradi neobjave obrazcev v word obliki ročno izpolnjevanje obrazcev vzelo več kot 44 dni, da zaradi domnevno prepoznih naročnikovih pojasnil ni mogel pravočasno prilagoditi oz. spremeniti svoje ponudbe, da zaradi zaklenjenih celic v popisu del in sprememb popisov le-teh ni mogel pravočasno izpolniti in da zaradi visokih standardov pri dokazovanju tujih referenc določene konkretne reference iz tujine ni mogel pravočasno pridobiti.

Tako je mogoče ugotoviti, da prvi vlagatelj navaja le hipotetične primere, pri katerih bi se sicer lahko zgodilo, da bi nek potencialni ponudnik v določenih okoliščinah imel premalo časa za pripravo ponudbe, vendar pa prvi vlagatelj ni niti navedel in še manj dokazal, da zaradi naštetih naročnikovih ravnanj on sam ne bi mogel pravočasno predložiti ponudbe. V že omenjeni zadevi št. 018-216/2013-3 je Državna revizijska komisija razveljavila rok za predložitev ponudb, vendar na podlagi dokazil (potrdil poslovnih partnerjev), ki jih je predložil takratni vlagatelj, iz katerih je bilo razvidno, da zaradi zapletenih popisov in njihovih sprememb od svojih poslovnih partnerjev ni mogel pravočasno pridobiti ponudb, na podlagi katerih bi lahko oblikoval ponudbeno ceno. Podobno je Državna revizijska komisija razveljavila rok za predložitev ponudb tudi v zadevi št. 018-130/2009-6, v kateri je takratni vlagatelj predložil dokaze, iz katerih je bilo razvidno, da v določenem roku ne more pridobiti zahtevanih dovoljenj za svoje strokovnjake. Ker v predmetnem postopku pravnega varstva prvi vlagatelj ni niti zatrjeval, da zaradi naročnikovih ravnanj določenega dela ponudbene dokumentacije ni mogel pravočasno pripraviti, še manj pa je predložil dokaze (v tem delu zahtevka za revizijo je prvi vlagatelj kot dokaz navedel le razpisno dokumentacijo, objavo ter pojasnila, sklep o začetku postopka in sklep o določitvi ocenjene vrednosti), Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvemu vlagatelju ni uspelo izkazati možnosti nastanka škode in posledično dokazati neprimernosti roka za predložitev ponudb oz. njegove neskladnosti s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2.

V nadaljevanju prvi vlagatelj navaja, da višina bančne garancije za resnost ponudbe ni skladna z Uredbo, saj naj bi presegala 3 % ocenjene vrednosti naročila. Kot navaja že prvi vlagatelj, Uredba v četrtem odstavku 6. člena določa, da višina finančnega zavarovanja za resnost ponudbe znaša največ 3 % ocenjene vrednosti naročila brez DDV. Prvi vlagatelj sicer navaja, da se glede na pričakovane ponudbene vrednosti ocenjena vrednost predmetnega naročila giblje okoli 50.000.000,00 EUR, vendar je iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 4. 11. 2014 razvidno, da znaša ocenjena vrednost 97.711.771,81 EUR (brez DDV). Ker je naročnik v 12. členu Navodil določil, da mora ponudnik v ponudbi predložiti garancijo za resnost ponudbe v skupni višini 2.400.000,00 EUR, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedeni znesek predstavlja manj kot 3 % ocenjene vrednosti in da zato ni v nasprotju s četrtim odstavkom 6. člena Uredbe.

V vlogi z dne 3. 2. 2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika, prvi vlagatelj sicer izraža dvom v pristnost sklepa o začetku postopka in verodostojnost določitve ocenjene vrednosti. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija opozarja, da mora naročnik, v skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZJN-2, izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez DDV, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja. Ocenjena vrednost se določi tako, da je njena višina primerljiva s cenami na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika. Način izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, na podlagi katerih je naročnik izračunal ocenjeno vrednost naročila, mora biti razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Ocenjena vrednost javnega naročila mora biti veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo oziroma v primeru, da objava ni potrebna, ko naročnik izda sklep o začetku postopka oddaje naročila. Iz dokumentacije postopka oddaje predmetnega javnega naročila, in sicer tako iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 4. 11. 2014, kot tudi iz predloga postopka oddaje z dne 27. 10. 201, je razvidno, da ocenjena vrednost naročila znaša 97.711.771,81 EUR, enak znesek pa je naveden tudi v tabeli »Ocena vrednosti investicije Akumulacijskega bazena HE Brežice na podlagi Programa izvedbe infrastrukturnih ureditev za HE Brežice«. Prvi vlagatelj ne navaja nobenih konkretnih razlogov, zaradi katerih bi bilo mogoče dvomiti v pristnost navedenih dokumentov ali v verodostojnost izračuna, niti ni predložil nobenih dokazil, iz katerih bi bilo razvidno, da je ocenjena vrednost določena v nasprotju z določili ZJN-2. Izraža le dvom v pristnost sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila in se pri tem sklicuje na enega izmed dokumentov (Program izvedbe objektov vodne, državne in lokalne infrastrukture ter objektov vodne in energetske infrastrukture v nedeljivem razmerju za HE Brežice), ki ga je naročnik izdelal pred izvedbo predmetnega javnega naročila in iz katerega naj bi po mnenju prvega vlagatelja izhajalo, da je vrednost predmetnega naročila okoli 50.000.000,00 EUR. Vendar, kot je razvidno iz navedenega dokumenta (poglavje Ocena investicije, vhodni podatki ocene investicije), so bili investicijski stroški v tem dokumentu »določeni na osnovi Idejnega projekta HE Brežice, Ljubljana, marec 2012, izdelovalca IBE d.d., št. projekta IBBR-A200/037, in pripadajočem Elaborat razmejitev stroškov posegov na infrastrukturi, št. elaborata IBBRA200/037-4, po reviziji B, September 2012. Nivo cen je januar 2012«. Gre torej za dokument, ki temelji na podatkih iz leta 2012, medtem ko je dolžnost naročnika, da v skladu s 14. členom ZJN-2 izračuna ocenjeno vrednost javnega naročila upoštevaje konkretne okoliščine javnega naročila, in sicer tako, da upošteva primerljive cene na trgu, pri čemer mora biti ocenjena vrednost veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo. Navsezadnje pa dejstvo, da je vrednost predmeta javnega naročila višja od 50.000.000,00 EUR, izhaja tudi iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, iz katerega je razvidno, da sta ponudbo predložila dva ponudnika in da so ponudbene cene primerljive z ocenjeno vrednostjo.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik kršil načelo sorazmernosti in ustavno načelo svobodne gospodarske pobude, ko je prepovedal angažiranje podizvajalca, ki je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal samostojno ponudbo ali je sodeloval kot partner v skupni ponudbi in je bila njegova cena nižja od cene izvajalca, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 15. členu Navodil določil pravila, ki jih mora upoštevati ponudnik, če želi nastopati s podizvajalci. Ob tem je določil pogoje, ki jih morajo ponudniki oz. njihovi podizvajalci izpolniti že v ponudbi, hkrati pa je določil nekatera pravila, ki bodo veljala ob in po sklenitvi pogodbe z najugodnejšim ponudnikom. Tako je v 15. členu Navodil med drugim določil:

»Če se po sklenitvi pogodbe o izvedbi predmetnega javnega naročila zamenja podizvajalec ali če izvajalec sklene pogodbo z novim podizvajalcem, mora izvajalec, ki je sklenil pogodbo z naročnikom, le-temu v roku 5 dni po spremembi predložiti:

- svojo izjavo, da je poravnal vse nesporne obveznosti prvotnemu podizvajalcu, če je bil le ta zamenjan;
- pooblastilo za plačilo opravljenih in prevzetih del oziroma dobav neposredno novemu podizvajalcu in
- soglasje novega podizvajalca k neposrednemu plačilu.

Če izvajalec po sklenitvi pogodbe z naročnikom sklene pogodbo z novim podizvajalcem, to ne sme biti gospodarski subjekt, ki je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal samostojno ponudbo ali je sodeloval kot partner v skupni ponudbi in je bila njegova ponudbena cena nižja od cene izvajalca.

Pogodbeni stranki v primeru zamenjave podizvajalca ali uvedbe novega podizvajalca skleneta aneks k pogodbi.«

Nekatere izmed navedenih določb, in sicer predložitev določene dokumentacije v primeru zamenjave podizvajalca in obveznost sklepanja aneksa, je naročnik vključil tudi v pogodbo, ki jo bo sklenil z najugodnejšim ponudnikom (7. člen vzorca pogodbe).

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da se ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila (katere pogoje morajo že v ponudbi izpolnjevati ponudniki in njihovi podizvajalci, je naročnik skladno z določbami ZJN-2 določil v drugih odstavkih 15. člena Navodil), temveč na fazo izvajanja pogodbe o izvedbi predmetnega naročila. V tem smislu te določbe zato ne predstavljajo pogojev za priznanje sposobnosti ali meril za izbiro najugodnejše ponudbe oz. ne predstavljajo zahtev, ki bi jih morali izpolniti ponudniki, da bi sodelovali v postopku oddaje javnega naročila. Gre za določbe, ki napovedujejo vsebino bodočega pogodbenega razmerja oz. pravila, ki jih bo upošteval naročnik v primeru zamenjave podizvajalcev po sklenitvi pogodbe. Prepoved angažiranja določenih podizvajalcev v fazi izvajanja pogodbe se nanaša zgolj na hipotetično situacijo, do katere bi lahko prišlo v prihodnosti, in sicer le v primeru, če bi bil prvi vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik in če bi želel med izvajanjem pogodbe angažirati podizvajalca, ki bi v predmetnem postopku predložil ugodnejšo ponudbo, a ta ne bi bila izbrana. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da prepoved naknadnega angažiranja podizvajalca, katerega ponudba bi bila v postopku oddaje javnega naročila ugodnejša od ponudbe izvajalca, ne predstavlja določbe razpisne dokumentacije, ki bi vplivala na položaj prvega vlagatelja oz. ki bi mu bodisi oteževala bodisi preprečevala udeležbo v postopku oddaje javnega naročila.

Ne glede na navedeno pa gre ugotoviti, da menjava podizvajalca v fazi izvajanja pogodbe o izvedbi javnega naročila tudi sicer ni izključno v domeni glavnega izvajalca, saj ga pri tem lahko omejujejo tako določena pravila javnega naročanja kot tudi morebitna pogodbena določila. V skladu s sedmim odstavkom 42. člena ZJN-2 mora v primeru, kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalcem, pogoje iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 izpolnjevati tudi podizvajalec, ki sodeluje pri izvedbi javnega naročila, naročnik pa mora ponudnika in podizvajalca obvestiti, da podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi javnega naročila, če teh pogojev ne izpolnjuje. Ponudnik si lahko torej izbere le tiste podizvajalce, ki izpolnjujejo določene pogoje za priznanje usposobljenosti, pri čemer lahko naročnik v fazi izvajanja pogodbe bodisi zahteva izločitev bodisi zavrne soglasje k angažiranju podizvajalca, ki teh pogojev ne izpolnjuje. Podobne določbe vsebuje tudi nova Direktiva 2014/24/EU, ki v točki 6.b) 71. člena določa, da naročniki lahko (oziroma – če tako zahtevajo države članice – morajo) v skladu s členi 59, 60 in 61 Direktive 2014/24/EU preveriti, ali obstajajo razlogi za izključitev podizvajalcev v skladu s členom 57 Direktive 2014/24/EU. Naročnik v takšnih primerih od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo podizvajalca, za katerega je bilo med preverjanjem ugotovljeno, da obstajajo obvezni razlogi za njegovo izključitev. Tudi iz prakse Sodišča EU (npr. zadeva št. C-91/08, Wall AG proti Mestu Frankfurt na Majni) izhaja, da lahko zamenjava podizvajalca, tudi če je bila ta možnost predvidena v pogodbi, pomeni takšno spremembo ene od bistvenih sestavin pogodbe, da bi bilo treba dodeliti novo pogodbo (začeti nov postopek), zlasti če gre za odločilen element, ki je vplival na sklenitev pogodbe. Sodišče EU je torej zavzelo stališče, da je takšna sprememba pogodbe tudi v primeru, če je predvidena v sami pogodbi, dopustna le, če ni bistvena. O bistveni spremembi pa je mogoče po mnenju Sodišča EU govoriti v primeru, če uvaja pogoje, ki bi, če bi obstajali v postopku prvotne oddaje, omogočali vstop drugim ponudnikom oziroma bi omogočali izbiro druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno sprejeta.

Navedeni argumenti kažejo na to, da je ponudnik tako v fazi predložitve ponudbe kot tudi v fazi izvajanja pogodbe omejen pri odločitvi, katere podizvajalce bo vključil v ponudbo oz. jih naknadno angažiral pri izvedbi naročila. Ob tem je treba opozoriti tudi na odločitev Ustavnega sodišča Republike Slovenije, da pri položaju ponudnikov pri javnem naročilu ne gre za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave (odločba št. U-I-211/11-26 z dne 24. 5. 2012, točka 12). Da naknadno angažiranje podizvajalcev ni v celoti odvisno le od ene pogodbene stranke, pa navsezadnje izhaja tudi iz 629. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ), ki določa, da podjemnik ni dolžan osebno opraviti posla, razen če iz pogodbe ali narave posla ne izhaja kaj drugega. Pogodbeni stranki se torej v pogodbi lahko dogovorita o določenih pravilih oz. omejitvah v zvezi s tem, kdo lahko izvede s pogodbo dogovorjeni posel. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije in vzorca pogodbe, je tudi naročnik določil posamezne omejitve tako v zvezi z imenovanjem podizvajalcev v ponudbi (ti so lahko samo subjekti, ki izpolnjujejo v Navodilih določene pogoje), kot tudi v zvezi z zamenjavo podizvajalcev v fazi izvajanja pogodbe, pri čemer je v slednjem primeru določil, da se zamenjava podizvajalca izvede s sklenitvijo aneksa, torej s soglasjem obeh pogodbenih strank. Gre torej za specifikacijo situacije, v kateri je naročnik, ki si je v vsakem primeru pridržal pravico soglasja pri naknadni zamenjavi podizvajalca (sklenitev aneksa), že vnaprej napovedal, da soglasja k zamenjavi podizvajalca ne bo dal v primeru, če bo ta subjekt, ki je nastopal v postopku oddaje javnega naročila z ugodnejšo ponudbo od izvajalca.

Ker gre v delu, ki se nanaša na pravila zamenjave podizvajalca v fazi izvajanja pogodbe, za določbe, ki neposredno ne vplivajo na položaj prvega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, poleg tega pa tako pravo javnih naročil kot tudi pravila obligacijskega prava omogočajo določene omejitve pri angažiranju oz. naknadni zamenjavi podizvajalcev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v tem delu ni mogoče očitati kršitve pravil javnega naročanja.

Prvi vlagatelj v nadaljevanju izpodbija določbo 3. člena vzorca pogodbe v delu, ki določa, da lahko naročnik v primeru pomanjkanja sredstev začasno ustavi izvedbo del ali zahteva znižanje intenzitete izvajanja pogodbenih obveznosti, pri čemer izvajalec ni upravičen do povračila stroškov ali škode. Tudi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja zoper isto določbo 3. člena vzorca pogodbe in navaja, da je takšna določba v nasprotju z načelom sorazmernosti ter načeli in pravili obligacijskega prava.

Tako prvi kot drugi vlagatelj torej izpodbijata določbo 3. člena vzorca pogodbe, in sicer v delu, ki določa:

»Izvajalec soglaša s tem, da lahko naročnik v primeru, da nima zagotovljenih sredstev za nadaljevanje pogodbenih del ali za izvedbo pogodbenih del v rokih, določenih v terminskem planu, začasno ustavi izvedbo del ali zahteva znižanje intenzitete izvajanja pogodbenih obveznosti. V takšnem primeru izvajalec ni upravičen do povračila nikakršnih stroškov ali škode, ki bi jih imel zaradi navedenega ravnanja naročnika.«

Iz navedene določbe je razvidno, da ne vsebuje nobenih pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oz. da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določba prav tako ne vsebuje nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oz. na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Čeprav ZJN-2 določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo tudi splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe (4. točka prvega odstavka 71. člena ZJN-2), je treba ugotoviti, da se obravnavana določba ne nanaša na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbeno določilo, ki bo urejalo obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom.

Glede na ugotovitev, da gre za bodočo pogodbeno določbo, ki se nanaša na izvedbeno oz. pogodbeno fazo in ki ne vsebuje nobenih zahtev, ki bi jih morali ponudniki izpolniti v postopku oddaje javnega naročila, je treba opozoriti na dve stvari. Najprej je treba zapisati, da sporna določba prvemu in drugemu vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in kot taka torej ne posega v njun položaj. Ne glede na njen obstoj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bosta imela obveznosti, ki bi se nanašale na pripravo ponudbe oz. sodelovanje v postopku, saj gre za pogodbeno določilo, ki se bo uporabilo šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila in po sklenitvi pogodbe, pa še to le v hipotetičnem primeru nezagotovljenih sredstev. Odločitev, ali bodo sodelovali v postopku oddaje javnega naročila in v primeru predložitve najugodnejše ponudbe sklenili pogodbeno razmerje v vsebini, kot jo je določil naročnik, je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta, pri čemer je treba poudariti, da so vsi gospodarski subjekti v enakem položaju, saj naročnik nobenemu izmed njih ni določil drugačnih pogojev za uveljavljanje pogodbene škode. Vsi so tudi vnaprej jasno seznanjeni s tem, kako namerava naročnik ravnati v primeru morebitnih nezagotovljenih sredstev. Ali, kako in koliko bo gospodarski subjekt vključil takšno tveganje v ponudbeno ceno, je lastna odločitev vsakega gospodarskega subjekta. Zato tudi ni mogoče slediti navedbam drugega vlagatelja, da obravnavano pogodbeno določilo ni pošteno in da ponudnike sili v neoddajo ponudbe. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ni mogoče zaključiti, da sporna določba vzorca pogodbe posega v položaj prvega in drugega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, saj jima ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila, zato ni mogoče ugotoviti, da je naročnik z določitvijo sporne določbe v razpisni dokumentaciji ravnal v nasprotju z določili ZJN-2.

Na drugi strani pa je treba opozoriti, da Državna revizijska komisija ni pristojna za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami pravil obligacijskega prava, ki bi lahko nastal med strankama pogodbenega razmerja v fazi izvajanja pogodbe. Vlagatelja namreč nista zatrjevala, da je sporna določba razpisne dokumentacije v nasprotju z določbami ZJN-2 (razen z načelom sorazmernosti, ki pa se nanaša na postopek izvedbe javnega naročila oz. na izbiro, določitev in uporabo pogojev in meril; sporna določba vzorca pogodbe tega ne predstavlja), temveč da je v nasprotju z načeli in pravili obligacijskega prava. ZJN-2 sicer tudi ne vsebuje določbe, ki bi urejala način povrnitve pogodbene škode. Naročnik torej ni kršil ZJN-2, ker je v vzorcu pogodbe določil omejitve v zvezi z uveljavljanjem stroškov in pogodbene škode. Vendar zaradi tega vlagatelja ne bosta omejena pri morebitnem uveljavljanju pravnega varstva v fazi izvajanja pogodbe. Po izvedbi predmetnega postopka oddaje javnega naročila bo med naročnikom in izbranim ponudnikom nastalo pogodbeno obligacijsko razmerje, za presojo katerega se bodo uporabljala pravila OZ. Ker prvi in drugi vlagatelj navajata, da naj bi naročnik z obravnavano določbo vzorca pogodbe kršil temeljna načela OZ in njegova kogentna pravila, bi lahko v fazi izvajanja pogodbe, zlasti ob nastopu hipotetične situacije nezagotovljenih sredstev, prišlo do spora med pogodbenima strankama, v katerem bi lahko ena pogodbena stranka postavila vprašanje ničnosti takega pogodbenega določila (prim. 88. člen OZ), o takem sporu pa bo, če bo do njega prišlo, odločalo sodišče.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je naročnik kršil pravila ZJN-2 tudi z določbo devetega odstavka 10. člena Navodil, v katerem je določil, da bo po roku za oddajo ponudb dopustil odpravo napak v predračunu, ki bodo posledica ravnanja naročnika. Enake kršitve v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi drugi vlagatelj.

Naročnik je v devetem odstavku 10. člena Navodil zapisal naslednjo določbo:

»V primeru napak v formulah ponudbenega predračuna ali drugih napak v ponudbenem predračunu, ki so posledica ravnanja naročnika, bo naročnik po roku za oddajo ponudb dovolil, da ponudniki, ki morebitnih napak naročnika niso opazili in odpravili že sami, popravijo in/ali spremenijo svojo ponudbo na način, da se upošteva popravljen popis del, ki ne vsebuje napak. Ker bo naročnik to omogočil vsem ponudnikom, ki so oddali ponudbo, to ne bo vplivalo na enakopravno obravnavo ponudnikov.«

Iz citirane določbe je razvidno, da se nanaša na ravnanje naročnika v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Naročnik je v njej opisal, na kakšen način bo odpravljal morebitne (lastne) napake v formulah ali druge napake, ki bodo nastale v ponudbenem predračunu. Čeprav določba ne vsebuje pogojev ali zahtev, ki bi jih moral v ponudbi izpolniti ponudnik, in kot takšna neposredno ne vpliva na zmožnost sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je treba vendarle ugotoviti, da je naročnik v njej določil način pregledovanja ponudb oz. način odprave določenih napak iz ponudbenega predračuna. Gre torej za določitev načina naročnikovega ravnanja v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb, ki bo glede na dejstvo, da odprava morebitnih napak v ponudbenem predračunu vpliva tako na presojo popolnosti ponudbe kot tudi na ocenjevanje ponudb na podlagi merila najnižje cene, vplivalo na položaj ponudnikov in na razvrstitev njihovih ponudb.

Naročnik je, kot je bilo že zapisano, v devetem odstavku 10. člena Navodil določil, da bo v primeru napake v ponudbenem predračunu, ki bo posledica njegovega ravnanja, dopustil odpravo napake. Napake, ki naj bi jih naročnik odpravljal, so tako napake v formulah ponudbenega predračuna kot tudi »druge napake v ponudbenem predračunu«, ki pa jih naročnik v razpisni dokumentaciji ni posebej opredelil. Ob tem je naročnik zapisal, da bo dovolil popravo oz. spremembo ponudbe tako, da bo upoštevan pravilen popis del, na podlagi česar je mogoče sklepati, da naročnik namerava omogočiti tudi spremembe v popisih del. Kot je torej mogoče razumeti naročnika, je ta v tem delu razpisne dokumentacije določil poseben postopek, v katerem bodo lahko ponudniki na podlagi odprav morebitnih njegovih napak v formulah predračuna ali drugih napak v ponudbenem predračunu spreminjali ponudbeni predračun, ponudbene cene in popise del, kar pomeni, da jim bo omogočeno spreminjanje ponudb po roku za predložitev ponudb.

V zvezi z obravnavano določbo razpisne dokumentacije je treba pojasniti, da ZJN-2 sicer dopušča spreminjanje ponudb po roku za predložitev ponudb, vendar izključno le v primerih in pod pogoji, ki so izrecno določeni v zakonu. Pri tem ZJN-2 izhaja iz definicije formalno nepopolne ponudbe, kot je zapisana v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v skladu s katero je formalno nepopolna ponudba tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti. Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

ZJN-2 torej dopušča dopolnjevanje in tudi (pod določenimi pogoji) spreminjanje ponudb, pri čemer je možnost dopolnjevanja in spreminjanja vezana na predhodno ugotovitev formalne nepopolnosti ponudbe, tretji odstavek 78. člena ZJN-2 pa ob tem tudi izrecno prepoveduje dopolnjevanje in spreminjanje v tistih delih, ki se nanašajo na ponudbene cene in ostala merila, na tehnične specifikacije (v smislu zamenjave predmeta naročanja) in na tiste dele ponudbe, ki lahko vplivajo na drugačno razvrstitev ponudb. V ponudbenem predračunu je po postavkah podrobno opredeljen predmet naročila, cene za posamezne postavke, ki ga sestavljajo, pa predstavljajo tudi podlago za določitev ponudbene cene kot edinega merila za razvrstitev ponudb. Gre torej za ponudbene elemente (cene na enoto, vrednosti postavk, skupna vrednost ponudbe in ponudba v okviru merila ter del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila), ki jih glede na določbe ZJN-2 ni dopustno spreminjati oz. jih je mogoče spreminjati le v primeru, če gre za nebistvene ali računske napake. Četrti odstavek 78. člena ZJN-2 namreč določa, da sme ne glede na tretji odstavek 78. člena ZJN-2 (kjer je določena prepoved spreminjanja postavk, ki vplivajo na merila, in predmeta javnega naročila) izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, pri čemer pa se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, so računske napake le napake pri osnovnih računskih operacijah, npr. množenju, seštevanju, odštevanju in deljenju. Ni pa mogoče kot računske napake obravnavati npr. dvojno obračunanega davka na dodano vrednost, ponujenega, a v končno ponudbeno ceno ne vračunanega popusta, neskladja v ponudbenih cenah v rekapitulaciji in seznamu skupne vrednosti blaga, ki nima vzroka v napaki zaradi osnovnih računskih operacij itd. Iz zapisanega izhaja, da morata biti za to, da je v okviru napake dovoljen poseg v ponudbeno ceno, izpolnjena dva pogoja: 1) iti mora za očitno računsko napako (napako pri osnovnih računskih operacijah) in 2) odprava napake, ki sicer vpliva na končno ponudbeno ceno, ob tem ne sme spreminjati količine in cene na enoto.

Ni sicer mogoče izključiti možnosti, da bi v ponudbi prišlo do računske napake tudi zaradi ravnanja naročnika oz. zaradi njegove napake v ponudbenem predračunu, ki je sam ponudnik ne bi opazil in pravočasno odpravil. Zlasti bi lahko do računske napake prišlo v primeru napake v formulah ponudbenega predračuna. V tem primeru bi bila odprava računske napake mogoča že na podlagi citiranih določb ZJN-2. Prav tako ni mogoče izključiti možnosti, da bi se že na podlagi ZJN-2 odpravljale določene napake v ponudbenem predračunu, ki bi jih bilo mogoče npr. označiti za nebistvene. Vendar pa je treba ugotoviti, da je naročnik v devetem odstavku 10. člena Navodil določil tak postopek odprave napak, ki bi lahko pripeljal do nedopustnega spreminjanja ponudb. Kot izhaja iz obravnavane določbe razpisne dokumentacije, je naročnik predvidel tako odpravo napak, ki bi nastale kot posledica napačnih formul ponudbenega predračuna, kot tudi odpravo drugih napak v ponudbenem predračunu, na podlagi katerih bi prišlo do spremembe v popisu del. Če bi lahko napake v formulah ponudbenega predračuna v določenih okoliščinah obravnavali tudi kot računske napake v smislu definicije iz ZJN-2, pa bi v primeru odprave drugih napak (ki jih naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančneje opredelil) lahko prišlo tudi do večjih vsebinskih sprememb v popisu del in posledično do sprememb posameznih cenovnih postavk, količin in cen na enoto. Posledica uporabe devetega odstavka 10. člena Navodil bi torej lahko bila sprememba popisa del, s čimer bi se spremenil predmet pogodbe, spremenile pa bi se lahko tudi cenovne postavke, in sicer izven okvira dopustne odprave računskih napak, ki jih določa ZJN-2. Ob upoštevanju dejstva, da je naročnik zapisal, da bi omogočil odpravo napak vsem ponudnikom, ki tega ne bi storili že sami, pa je treba ugotoviti, da bi na ta način pravzaprav prišlo do spremembe razpisne dokumentacije (ko bi npr. naročnik vsem ponudnikom omogočil, da namesto napačnega popisa del upoštevajo pravilnega), in sicer po poteku roka za predložitev ponudb, kar pa je v tretjem odstavku 71. člena ZJN-2 izrecno prepovedano. Na tem mestu je treba izrecno opozoriti, da ne gre le za vprašanje enakopravne obravnave tistih ponudnikov, ki bodo sodelovali v postopku in predložili ponudbe (kar izhaja iz določila devetega odstavka 10. člena Navodil, kjer je naročnik določil, da bo odpravo napake omogočil vsem ponudnikom, ki so oddali ponudbo, zato naj to ne bi vplivalo na enakopravno obravnavo ponudnikov). Treba je namreč upoštevati tudi vpliv, ki bi ga nedopustno spreminjanje razpisne dokumentacije po preteku roka za predložitev ponudb imelo na širši krog potencialnih ponudnikov, tudi tistih, ki se npr. niso odločili za predložitev ponudbe prav zaradi popisov del, ki pa bi jih naročnik na podlagi devetega odstavka 10. člena Navodil lahko naknadno spremenil.

Tak način odprave napak presega meje dopustnih sprememb ponudb, kot jih določa ZJN-2, zato je Državna revizijska komisija v tem delu ugodila prvemu in drugemu vlagatelju ter razveljavila določbo devetega odstavka 10. člena Navodil. Naročnik sicer v razpisni dokumentaciji lahko podrobneje določi postopek dopolnjevanja in spreminjanja ponudb in lahko predvidi tudi odpravo določenih (lastnih) napak, vendar pri tem ne sme določiti postopka, katerega posledica bi lahko presegala okvire, ki jih za dopolnjevanje in spreminjanje ponudb določa ZJN-2.

Prvi vlagatelj v nadaljevanju v točki VII. zahtevka za revizijo (Kršitve naročnika – omejitve obsega predmeta referenčnih del) ugovarja tudi zoper referenčni pogoj iz 13. točke 8. člena Navodil, v okviru katerega je naročnik določil, da bo upošteval le referenco za gradnjo hidroelektrarne in/ali pripadajočega akumulacijskega bazena in da referenca za izgradnjo samo akumulacijskega bazena, ki ni v povezavi s hidroelektrarno, ni ustrezna. V vlogi z dne 3. 2. 2015, s katero se je opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, prvi vlagatelj navaja, da umika zatrjevanja glede kršitev naročnika iz poglavja VII zahtevka za revizijo glede omejitev obsega predmeta referenčnih del. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da med naročnikom in prvim vlagateljem ni več spora o vsebini referenčnega pogoja, kot izhaja iz 13. točke 8. člena Navodil, zato revizijskih navedb v tem delu ni vsebinsko presojala.

Prvi vlagatelj ugovarja tudi zoper finančni pogoj, določen v 10. točki 8. člena Navodil, v katerem je naročnik določil, da mora imeti ponudnik v zadnjih treh zaključenih poslovnih letih pozitiven EBITDA. Ugovore zoper finančni pogoj iz 10. točke 8. člena Navodil v zahtevku za revizijo navaja tudi drugi vlagatelj.

V zvezi z revizijskimi navedbami prvega in drugega vlagatelja, ki se nanašajo na finančni pogoj EBITDA, je treba najprej ugotoviti, da niti prvi niti drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navajata, da tega pogoja bodisi ne izpolnjujeta sama bodisi ga ne izpolnjujejo partnerji, s katerimi nameravata oddati skupno ponudbo. Prvi vlagatelj npr. samo pavšalno navaja, da so spornost pogoja na portalu izpostavili številni ponudniki, da zgolj na podlagi kazalnika EBITDA ni mogoče v zadostni meri sklepati na finančno sposobnost ponudnika, da je treba poleg tega kazalnika upoštevati še kapital in denarna sredstva in da taka parcialna zahteva onemogoča pridobitev primerljivih ponudb, vzpostavlja neenakopraven položaj med ponudniki ter nedovoljeno omejuje konkurenco. Prvi vlagatelj tako ne navaja, da sam tega finančnega pogoja ne izpolnjuje oz. da mu pogoj onemogoča sodelovanje v postopku, niti za to ne predloži nobenega dokaza. Iz zahtevka za revizijo prvega vlagatelja v tem delu zato sploh ni razvidno, ali vlagatelj varuje svoj pravni položaj oz. svoje koristi v postopku oddaje javnega naročila ali pa uveljavlja javni interes, za kar glede na 6. člen ZPVPJN ni aktivno legitimiran. Tudi drugi vlagatelj v tem delu navaja kršitve načela sorazmernosti, zagotavljanja konkurence ter gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev, pri čemer zgolj pavšalno navaja, da ga pogoj izloča iz postopka, kljub sicer solidnemu finančnemu poslovanju, ne da bi za to predložil ustrezne dokaze. Glede drugega vlagatelja pa naročnik celo ugotavlja, da je imel v letih 2011, 2012 in 2013 pozitiven EBITDA in da torej izpolnjuje ta finančni pogoj, zaradi česar ni jasno, zakaj v tem delu vlaga zahtevek za revizijo.

Kolikor je mogoče razumeti drugega vlagatelja, da finančnemu pogoju EBITDA ugovarja zlasti zaradi nejasnosti izračuna kazalca, zaradi česar naj sam ne bi mogel ugotoviti, ali sploh izpolnjuje ta pogoj in ali naj sploh odda ponudbo, se je treba strinjati z naročnikom, da ga na portalu javnih naročil nihče izmed ponudnikov ni opozoril na nejasnost obravnavanega pogoja. Pregled postavljenih vprašanj in opozoril, ki so jih v zvezi s finančnim pogojem EBITDA na portalu postavili ponudniki, pokaže, da se vsa vprašanja in opozorila nanašajo na nezakonitost in nesorazmernost tega pogoja in da od naročnika zahtevajo njegov umik ter nadomestitev z drugimi finančnimi kazalniki, ne pa pojasnil o tem, kako bo naročnik kazalnik izračunal oz. na kakšen način bo v tem delu ugotavljal finančno usposobljenost ponudnikov. Na portalu javnih naročil so bila v zvezi s kazalnikom EBITDA npr. postavljena naslednja vprašanja:

»EBITDA (poslovni izid pred obrestmi, davki in amortizacijo) je sinonim za uspešnost poslovanja gospodarske družbe v osnovni dejavnosti. Nudi nam enostavno interpretacijo in izračun in je dober približek denarnemu toku iz poslovanja; ni pa celovit kazalec uspešnosti poslovanja ker ga nadomeščajo oz. dopolnjujejo drugi kazalniki (finančno poslovanje, zadolženost, obračanje kapitala, investiranje, financiranje, delež kapitala v financiranju, delež dolgov v financiranju, plačilna sposobnost), ki pa niso vključeni v kazalnik EBITDA. Prav tako iz samega interpretiranja uspešnosti ne moremo izključiti odpisov vrednosti, ki imajo vpliv na davčni obračun, iz katerega sledi potem velikost davkov in odloženih davkov. Če želimo imeti popolno sliko delovanja in poslovanja podjetja moramo vključiti vse pomembne kazalnike.« (Datum objave: 25. 11. 2014, 13:38)

»Navajate da poročilo AJPES ali bonitetna poročila niti približno niso dokaz o finančni sposobnosti ponudnika, saj takšna poročila ne izražajo pravno relevantnega stanja in niso ažurna. Kako potem lahko menite, da je pozitiven EBITDA kaj boljši kazalnik pogoja finančne sposobnosti ponudnika od bonitetnih poročil in AJPES-a, saj je le ta (EBITDA) del bonitetnih poročil in poročila iz AJPES-a? Tudi opirate se na 2.odstavek 44.člena, ki ni primeren odgovor na vprašanje enega od ponudnikov in s takim prikritim odgovorom zavajate in se odmikate od pravega odgovora oz. zagovora vašega postavljenega pogoja za pozitiven EBITDA, v katerem ni nobene podlage. Vsi drugi naročniki za izpolnjevanje finančne sposobnosti zahtevajo izpisek iz AJPESA in bonitetna ali bilančna poročila pod določenimi pogoji, vi pa s svojimi trditvami zanikate vsesplošno prakso, ki dobro deluje in je tudi priznana pri javnih naročilih. Vaš pogoj za pozitiven EBITDA ni sorazmeren s predmetom naročila, saj je ta kazalnik le del splošne slike finančne usposobljenosti podjetja, ki pa jo izkazuje poročilo iz AJPESA oz. bilance. Za tako velik projekt je potrebno dobiti celotno sliko poslovanja podjetja, ki bo izvajal ta dela, saj le tako lahko izkaže svojo ekonomsko in finančno usposobljenost. Samo en izvleček iz računovodskih izkazov ne more izkazovati celotne slike preteklega poslovanja podjetja in s tem usposobljenost tega podjetja Podjetje je potrebno oceniti v širšem področju njegovega poslovnega poslovanja in finančne usposobljenosti. Le to pa izkazujejo pogoji, ki so pravno formalno že utečeni na področju javnega naročanja in so dober in tudi pravilen kazatelj ekonomske in finančne usposobljenosti nekega podjetja. In to so npr. poročila iz AJPES-a, bonitetna poročila, bilančni izkazi, neblokiran račun v določenem času, likvidnost, poravnane davčne obveznosti.... Le tako lahko projektu sorazmerno pravilno ocenite finančno in ekonomsko usposobljenost nekega podjetja. Vi trdite, da lahko zahtevate pozitiven EBITDA kot pogoj, ampak le-ta kot tak kazatelj ni sorazmeren s tem javnim naročilom, saj, kot smo že omenili, kaže samo del celotne finančne in ekonomske usposobljenosti podjetja. Še več, s takim pogojem celo kršite načelo sorazmernosti.« (Datum objave: 27. 11. 2014, 08:47)

»Naročnika pozivamo, da naj vendarle črta nezakoniti pogoj iz točke 8.10 Navodil ponudnikom, da mora imeti gospodarski subjekt v zadnjih treh zaključenih poslovnih letih pred rokom za oddajo ponudb (t.j. v vsakem posameznem poslovnem letu 2011, 2012 in 2013) pozitiven EBITDA. Postavljeni pogoj je nezakonit, saj iz enega samega kazalnika ne moremo sklepati na finančno sposobnost ponudnika. Če ima ponudnik negativni EBITDA, to pomeni izgubo iz tekočega poslovanja (negativno lastno ceno), kar pa še ne pomeni finančne nesposobnosti ponudnika. Do negativne EBITDE v posameznem letu lahko pride iz različnih razlogov, ki niso vedno nujno na strani ponudnika. Za presojo finančne sposobnosti ponudnika je poleg kazalnika EBITDA (če bi ga naročnik že želel upoštevati) nujno treba upoštevati tudi kapital in denarna sredstva, kot so razvidna iz bilance stanja, ter kreditne sposobnosti ponudnika. Negativna EBITDA sicer pomeni negativni donos, posledično pa tudi znižanje oz. odpis kapitala, vendar pa je šele od višine kapitala odvisna finančna sposobnost ponudnika (oz. dejstvo, ali bo ponudnik predmetni posel sposoben finančno izpeljati) - če ima ponudnik dovolj visok kapital, tudi negativna EBITDA v poslovnem letu ne bo vplivala na finančno sposobnost ponudnika, saj ponudniku kljub negativni EBITDI lahko ostane dovolj visok kapital za izvedbo posla. Poleg tega je vedno možna dokapitalizacija gospodarske družbe, kar pomeni, da niti ni nujno, da negativna EBITDA sploh vpliva na višino kapitala ponudnika. Dodatno poudarjamo, da glede na dejstvo, da naročnik zahteva zagotovitev kreditne linije v višini 4 MIO EUR, že izpolnjevanje navedenega pogoja samega po sebi pomeni, da bo ponudnik finančno sposoben izpeljati predmetni posel, in iz tega vidika postavljanje dodatnega pogoja pozitivne EBITDE pravzaprav sploh nima smisla in zgolj omejuje konkurenco med ponudniki. Glede na navedeno se tudi ne moremo strinjati z dosedanjimi pavšalnimi odgovori naročnika, da bonitetno poročilo niti približno ni ustrezen dokaz o finančni sposobnosti ponudnika, saj ne izraža pravno relevantnega stanja in ni ažurno. Bonitetno poročilo namreč upošteva več kazalnikov in je že samo iz tega razloga boljši izkaz finančne sposobnosti kot pa zgolj podatek o vrednosti EBITDE. Bonitetno poročilo namreč zajema izkaz denarnih tokov, izkaz uspeha in bilanco stanja, pri čemer je narejen povzetek na celotno stanje gospodarske družbe, EBITDA pa je zgolj en sam kazalnik in ga je posledično nujno treba razlagati tudi s pomočjo drugih kazalnikov iz izkaza uspeha in bilance stanja. Prav tako ne vzdrži naročnikov argument domnevne neažurnosti bonitetnih poročil, saj vendar tudi kazalnik EBITDA za leta 2011-2013 ni nič bolj ažuren podatek kot npr. bonitetno poročilo za leta 2011-2013. Vsled navedenega menimo, da je navedeni pogoj nezakonit, saj neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki in ni povezan s predmetom javnega naročila, zato naročnika pozivamo, da ga črta iz razpisne dokumentacije. Če naročnik ne odpravi kršitve, bo ponudnik primoran vložiti zahtevek za revizijo. To vprašanje šteje kot opozorilo po 5. odst. 5. čl. ZPVPJN.« (Datum objave: 9. 12. 2014, 12:00)

»Prosimo, da naročnik jasno pojasni in obrazloži kako in na kakšen način je lahko razumeti zakon in trditev naročnika v zvezi z zahtevo po EBITDA ...da je omenjena zahteva v povezavi - predvsem pa SORAZMERNA (? ) s predmetom naročila. Takšno preprosto in enostavno tolmačenje zakona z sklicem na SORAZMERNOST, je v tem konkretnem primeru povsem zgrešena in izven konteksta.
Naročnik se je očitno in iz povsem določenih motivov odločil, da vztraja pri knjigovodskem kazalcu in poskuša s takšnim načinom nezakonito izvesti pred-selekcijo ponudnikov in to tudi na račun eventuelne zamude zaradi zunanje presoje razpisnega pogoja.

Vsekakor takšna neobičajen zahteva-pogoj iz razpisne dokumentacije vzbuja mnogo vprašanj o transparentnosti in enakopravni obravnavi ponudnikov v tem postopku in je že iz omenjenega vredna prijave na ustrezne organe. Očitno bo končno presojo o t.i. "SORAZMERENOSTI" potrebno iskati po poti, ki jo sicer predvideva zakon.« (Datum objave: 9. 12. 2014, 13:12)

Iz citiranih vprašanj je torej razvidno, da ponudniki, ki so postavili vprašanja, poznajo kazalec EBITDA in da kazalec kot tak ni nejasen, opozarjali pa so na nezakonitost oz. nesorazmernost pogoja in na dejstvo, da bi moral naročnik upoštevati druge finančne kazalce. Za vsebinsko obravnavo revizijskih navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na nejasnost finančnega kazalca EBITDA, zato ni izpolnjena predpostavka iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN, v skladu s katero zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Glede na navedeno se je treba, kolikor je ob široki interpretaciji v tem delu mogoče priznati pravni interes drugemu vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo vendarle navaja, da mu ta pogoj onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, omejiti na presojo zakonitosti in sorazmernosti finančnega pogoja.

Podlago za presojo obravnavanega finančnega pogoja predstavljajo določbe 10., 41. in 44. člena ZJN-2. V skladu z 10. členom ZJN-2 se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Osmi odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik zahteva od ponudnikov, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti tudi glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2), pri čemer mora biti količina informacij povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Enake zahteve določa tudi prvi odstavek 44. člena ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti:

a) ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;
c) različne oblike izpisov prometa ter, če je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

Iz citiranih določil 44. člena ZJN-2 je razvidno, da zakon primeroma določa le posamezna dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, medtem ko je naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko določiti pogoje, katerih izpolnjevanje bo izkazovalo ustrezno ponudnikovo finančno usposobljenost. Z drugimi besedami: naročnik mora izbrati finančne kazalce, ki izkazujejo finančno sposobnost, in določiti njihove vrednosti, ki jih mora v povezavi z izbranim kazalcem dosegati ponudnik, da izkaže finančno usposobljenost za izvedbo naročila. Kot je bilo že zapisano, mora biti minimalna stopnja usposobljenosti povezana z namenom naročila in z njim sorazmerna, kar pomeni, da morata biti finančni kazalec in vrednostni prag, ki ju izbere naročnik za opredelitev minimalne stopnje ekonomske in finančne sposobnosti, objektivno primerna za to, da je razvidna ustrezna stopnja finančne sposobnosti gospodarskega subjekta. Prag, ki ga mora izkazati ponudnik, mora biti prilagojen pomembnosti zadevnega naročila, tako da je objektivno kazalnik obstoja ekonomske in finančne osnove, ki zadostuje za uspešno izpolnitev naročila, pri čemer pa ne presega tega, kar je za to razumno nujno (prim sklep Državne revizijske komisije št. 018-244/2014).

Naročnik je v 10. točki 8. člena Navodil določil naslednjo zahtevo:

»Gospodarski subjekt mora imeti v zadnjih treh zaključenih poslovnih letih pred rokom za oddajo ponudb (t. j. v vsakem posameznem poslovnem letu 2011, 2012 in 2013) pozitiven EBITDA (poslovni izid pred davki, obrestmi, amortizacijo in odpisi). (Dokazilo: podpisana izjava OBR-3)

Opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva revidirane letne računovodske izkaze – izkaze poslovnega izida za leta 2011, 2012 in 2013.«

Na obrazcu OBR-3 je naročnik v 10. točki predvidel podpis izjave, da ima ponudnik v zadnjih treh zaključenih poslovnih letih pred rokom za oddajo ponudb (t. j. v vsakem posameznem poslovnem letu 2011, 2012 in 2013) pozitiven EBITDA (poslovni izid pred davki, obrestmi, amortizacijo in odpisi).

Naročnik je torej od ponudnikov zahteval predložitev izjave, da imajo v zadnjih treh zaključenih poslovnih letih pred rokom za oddajo ponudb pozitiven EBITDA, pri čemer si je pridržal pravico, da bo od posameznih ponudnikov zahteval predložitev revidiranih letnih računovodskih izkazov (kar mu točka b) drugega odstavka 44. člena ZJN-2 izrecno omogoča), na podlagi katerih bo preveril izpolnjevanje finančnega pogoja iz 10. točke 8. člena Navodil.

Med strankami ni spora o tem, da je EBITDA kazalnik, ki kaže na določeno stopnjo uspešnosti poslovanja gospodarskega subjekta. Iz spletnih strani, ki jih navajata tako drugi vlagatelj kot tudi naročnik, je razvidno, da je EBITDA pokazatelj finančnega delovanja gospodarske družbe, ki je izračunan na podlagi zaslužka pred obrestmi, davki, depreciacijo in amortizacijo in ki je lahko uporaben za analizo in primerjavo dobičkonosnosti gospodarskih družb, ker izloča učinek finančnih in računovodskih odločitev (http://www.investopedia.com/ terms/e/ebitda.asp). Kot je razvidno iz spletne strani http://sl.wikipedia.org/wiki/Ebitda, je EBITDA poslovni izid pred obrestmi, davki in amortizacijo in je sinonim za uspešnost poslovanja gospodarske družbe v osnovni dejavnosti. Negativna EBITDA družbe predstavlja rdeč alarm, sporoča pa, da se družba sooča z resnimi problemi in da je ogrožen njen obstoj na dolgi rok. Podobno je razvidno tudi iz spletne strani http://en.wikipedia.org/wiki/ Earnings_before_interest,_taxes,_depreciation,_and_amortization, iz katere je razvidno, da je EBITDA približek za trenutno dobičkonosnost gospodarske družbe, saj kaže na to, koliko dobička ustvarja s tekočimi sredstvi in dejavnostjo ter kakšen je njen denarni tok. Čeprav kazalnik EBITDA ne predstavlja finančnega merila, ki bi bil del splošnih računovodskih pravil, pa ga kljub temu uporabljajo na številnih finančnih področjih, kjer je treba oceniti sposobnost gospodarske družbe, kot npr. pri varnostnih analizah ali prevzemih in združitvah družb. Negativni kazalnik EBITDA nakazuje na resne težave gospodarske družbe z dobičkonosnostjo in denarnim tokom, pozitivni kazalnik EBITDA pa po drugi strani ne pomeni nujno, da družba ustvarja denar.

Glede na navedeno je torej nedvomno, da kazalnik EBITDA kaže na finančno sposobnost gospodarske družbe in da negativen kazalec EBITDA pomeni resne finančne težave, zaradi katerih je ogroženo poslovanje gospodarske družbe. Kot tak lahko kazalec EBITDA predstavlja podlago za presojo finančne usposobljenosti ponudnikov, zlasti ob upoštevanju predmeta posameznega javnega naročila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba upoštevati, da je predmet kompleksna gradnja, katere ocenjena vrednost znaša 97 milijonov EUR, zato naročnik ima podlago, da postavi strožje finančne pogoje kot v primeru enostavnejših naročil. Obravnavani finančni pogoj iz 10. točke 8. člena Navodil zato sam po sebi ni določen v nasprotju z določili ZJN-2, saj gre za upoštevanje kazalca, ki je izračunan na podlagi računovodskih izkazov, katerih predložitev ZJN-2 izrecno omogoča, in ki nedvomno kaže na določeno stopnjo finančne solidnosti gospodarskega subjekta. Strinjati se je mogoče z drugim vlagateljem, da kazalec EBITDA vsebuje tudi določene pomanjkljivosti in da tudi ta kazalec ne kaže celotne slike gospodarskega subjekta. Določene pomanjkljivosti ima zlasti pozitivni kazalec EBITDA, ki ne pomeni nujno dobrega finančnega stanja, medtem ko v primeru negativnega kazalca EBITDA lahko nesporno govorimo o resnih težavah gospodarske družbe, ki nujno vplivajo na presojo njene finančne (ne)sposobnosti za izvedbo kompleksnejših poslov. Vendar je treba upoštevati, da je naročnik s tem, ko je kazalec EBITDA določil kot podlago za presojo finančne usposobljenosti, s tem prevzel tudi tveganje, da kljub izpolnjevanju pogoja iz 10. točke 8. člena Navodil morda ne bo dobil izvajalca, ki bo brez finančno – ekonomskih pomanjkljivosti. Vendar – kot navaja naročnik, tudi druge alternativne možnosti za ugotavljanje finančne usposobljenosti, ki jih npr. predlaga drugi vlagatelj, in sicer bonitetne ocene, niso brez pomanjkljivosti, saj tudi te ne zagotavljajo izbire ponudnika, pri katerem ne bi obstajalo nobeno tveganje v zvezi z zmožnostjo izpolnitve naročila. Prav tako je treba upoštevati, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil tudi druge elemente oz. pogoje finančne usposobljenosti, in sicer neblokado transakcijskih računov, vrednostni prag skupnih prihodkov ter zmožnost dostopa do kreditnih linij v določeni višini. Presoja ekonomske in finančne usposobljenosti ponudnikov torej ne bo temeljila le na kazalcu EBITDA, temveč tudi na drugih finančnih kazalcih in dokazilih.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določil ZJN-2, ko je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč kompleksnost predmeta, določil kazalec EBITDA kot eno izmed podlag za ugotavljanje finančne usposobljenosti ponudnikov. Taka presoja temelji zlasti na ugotovitvi, da kazalec EBITDA kaže na finančno stanje gospodarskega subjekta in da ga v mednarodni poslovni praksi pogosto uporabljajo pri ugotavljanju finančnih in poslovnih zmožnosti gospodarskih družb. Čeprav ima obravnavani kazalec tudi določene pomanjkljivosti, pa te same po sebi ne pomenijo, da je določitev takega kazalca nezakonita oz. nesorazmerna s predmetom naročila. Potrebno je poudariti, da niti prvi niti drugi vlagatelj v zahtevkih za revizijo nista v ničemer konkretizirala, zakaj naj bi bil obravnavani finančni pogoj nesorazmeren (v čem naj bi presegel dopustno mejo ugotavljanja finančne usposobljenosti) in zakaj naj bi (nedopustno) omejeval konkurenco. Iz zahtevkov za revizijo je razvidno le, da se vlagateljema zdijo bolj primerni drugi finančni kazalci, vendar je njihova izbira (s tem pa tudi tveganje) v domeni naročnika. Ponovno je treba ugotoviti, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da sam ne izpolnjuje pogoja iz 10. točke 8. člena Navodil, drugi vlagatelj pa je zgolj pavšalno navedel, da mu pogoj onemogoča sodelovanje v postopku, pri čemer pa je naročnik na podlagi javnih podatkov celo ugotovil, da ima drugi vlagatelj v vsakem posameznem poslovnem letu 2011, 2012 in 2013 pozitiven kazalec EBITDA in da torej sam izpolnjuje ta pogoj. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik z določitvijo pogoja v 10. točki 8. člena Navodil kršil določila ZJN-2, zato je zahtevka za revizijo v tem delu zavrnila kot neutemeljena.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na razloge za unovčitev bančne garancije za resnost ponudbe. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik v šestem odstavku 12. člena Navodil, in sicer v točkah b), c), d), e) in g), določil razloge za unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe v nasprotju z zakonom.

Naročnik je v prvem odstavku 12. člena Navodil določil, da mora ponudnik predložiti garancijo za resnost ponudbe v skupni višini 2.400.000,00 EUR. V šestem odstavku 12. člena Navodil je naročnik navedel, da lahko unovči garancijo za resnost ponudbe v naslednjih primerih:

a) če ponudnik umakne ali spremeni svojo ponudbo po roku za oddajo ponudb v času njene veljavnosti,
b) če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih stvarnih dokazil za navedbe v ponudbi, pa je njegova ponudba zaradi tega izločena iz postopka oddaje javnega naročila,
c) če ponudnik po pozivu naročnika ne odpravi ali pravočasno ne odpravi formalne nepopolnosti svoje ponudbe, zaradi česar naročnik ponudbo ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila;
d) če ponudnik ne poda soglasja k morebitno ugotovljenim računskim napakam, zaradi česar naročnik ponudbo ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila;
e) če ponudnik po pozivu naročnika ne poda ali ne poda pravočasnega dodatnega pojasnila ponudbe, zaradi česar naročnik ponudbo ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila
f) če izbrani ponudnik:
- odkloni podpis pogodbe ali če ne pride do sklenitve pogodbe iz razlogov, ki so na strani ponudnika,
- ne predloži garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu z določili razpisne dokumentacije ali
g) če ponudnik v ponudbi navede neresnične oziroma neverodostojne podatke.

Na portalu javnih naročil je naročnik dne 27. 11. 2014 ob 08:50 na podlagi vprašanja enega izmed ponudnikov objavil spremembo šestega odstavka 12. člena Navodil, in sicer:

»V primeru, da ponudnik ne more dopolniti svoje ponudbe na poziv naročnika v za to določenem času, ima ponudnik na voljo institut zahteve za podaljšanje roka, v kateri lahko dokaže, da ponudbe ne more dopolniti iz objektivnih razlogov. V skladu s prakso Državne revizijske komisije mora naročnik takšni zahtevi slediti, sicer ima ponudnik na voljo možnost uspešnega revizijskega zahtevka. Naročnik možnosti unovčitve ponudbe ne namerava zlorabiti in bo v celoti upošteval primerne roke za dopolnitve morebitnih formalnih nepopolnosti ponudbe.

Naročnik zaradi natančnejše določitve pravil dopolnjuje razloge za unovčenje zavarovanja za resnost ponudbe, kot sledi:

Naročnik lahko unovči garancijo za resnost ponudbe v naslednjih primerih:

a) če ponudnik umakne ali spremeni svojo ponudbo po roku za oddajo ponudb v času njene veljavnosti,
b) če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih stvarnih dokazil za navedbe v ponudbi, pa je njegova ponudba zaradi tega izločena iz postopka oddaje javnega naročila,
c) če ponudnik po pozivu naročnika ne pošlje dokumentov, ki jih je v pozivu določil naročnik ali pravočasno ne pošlje teh dokumentov, zaradi česar naročnik ponudbo ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila;
d) če ponudnik ne poda soglasja k morebitno ugotovljenim računskim napakam, zaradi česar naročnik ponudbo ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila;
e) če ponudnik po pozivu naročnika ne poda ali ne poda pravočasnega dodatnega pojasnila ponudbe, zaradi česar naročnik ponudbo ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila
f) če izbrani ponudnik:
• odkloni podpis pogodbe ali če ne pride do sklenitve pogodbe iz razlogov, ki so na strani ponudnika,
• ne predloži garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu z določili razpisne dokumentacije ali
g) če ponudnik v ponudbi navede neresnične oziroma neverodostojne podatke.

Navedena sprememba se nanaša na vse dele razpisne dokumentacije, v katerih so bili navedeni razlogi za unovčenje zavarovanja za resnost ponudbe.

C) točka je spremenjena na način, da naročnik lahko unovči zavarovanje samo v primeru, če ponudnik dokumentov ne pošlje ali jih ne pošlje pravočasno. Naročnik pa ne bo unovčil zavarovanja za resnost ponudbe, če bo do izločitve ponudbe prišlo iz razloga nesoglasja med naročnikom in ponudnikom, povezanega z interpretacijo dokumentov, ki so sicer bili poslani pravočasno.«

V zvezi z bančno garancijo za resnost ponudbe je treba najprej ugotoviti, da ta ne predstavlja pogoja za priznanje usposobljenosti ali merila za izbiro najugodnejše ponudbe, temveč gre za instrument finančnega zavarovanja. Bančna garancija za resnost ponudbe je, kadar jo naročnik zahteva, del ponudbene dokumentacije, kar izhaja iz 6. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2. Ta določa, da lahko razpisno dokumentacijo sestavljajo tudi morebitna finančna ali druga zavarovanja. Kadar naročnik določi zahtevo za predložitev finančnih zavarovanj, mora upoštevati pravila iz Uredbe. Namen Uredbe je določiti, ali so posamezne vrste finančnih zavarovanj obvezne oziroma dopustne, kateri finančni instrumenti so primerni za te vrste finančnih zavarovanj, v kakšni višini in trajanju ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih morajo upoštevati naročniki (71.a člen ZJN-2). V skladu s prvim odstavkom 6. člena Uredbe lahko naročnik zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe, če je ocenjena vrednost naročila (brez DDV) enaka ali višja od vrednosti iz b) točke drugega odstavka 24. člena ZJN-2 (pri naročanju gradenj gre za vrednost, ki je enaka ali višja od 274.000 EUR), kar je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vsekakor izpolnjeno.

Čeprav predložitev bančne garancije za resnost ponudbe ne predstavlja pogoja ali merila, pa gre za zahtevo, ki mora biti izpolnjena v ponudbi. Gre za element, ki je urejen v ZJN-2 in v Uredbi, izdani na podlagi ZJN-2. Kot izhaja iz 74.a člena ZJN-2, mora naročnik (v primeru, kadar zahteva predložitev takega zavarovanja) unovčiti ponudnikovo garancijo za resnost ponudbe, če ta umakne svojo ponudbo po preteku roka za predložitev ponudb ali če po pozivu naročnika z njim ne sklene pogodbe o izvedbi javnega naročila. Iz 74.a člena ZJN-2 ne izhaja, da sta to edina možna razloga za unovčenje finančnega zavarovanja za resnost ponudbe (razlogi za unovčenje zavarovanja so lahko tudi drugi, kot npr. nepredložitev finančnega zavarovanja za dobro izvedbo posla ob sklenitvi pogodbe). Vendar je treba ugotoviti, da je eden izmed temeljnih namenov zahteve po predložitvi finančnega zavarovanja za resnost ponudbe predvsem preprečiti položaj, ko bi po razkritju ponudbenih cen na javnem odpiranju ponudb najugodnejši ponudniki umaknili svoje ponudbe v korist manj ugodnemu (dražjemu) ponudniku. Do takega ravnanja bi lahko prišlo predvsem zaradi špekulativnih razlogov oz. na podlagi dogovorov med posameznimi ponudniki. Upoštevaje navedeno pa je treba ugotoviti, da do izločitve ponudbe iz postopka oddaje ponudbe po volji ponudnika ne pride nujno le na podlagi izrecnega umika ponudbe, temveč gre lahko tudi za druga ravnanja ponudnika, ki po svoji vsebini pomenijo prikriti umik. Gre zlasti za ravnanje ponudnika, ko ta npr. v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb namenoma ne želi sodelovati z naročnikom (ne želi pojasniti nejasnih delov ponudbe, ne želi predložiti dokumentacije, ki jo je naročnik predvidel že v razpisni dokumentaciji itd.) in na ta način doseže izločitev ponudbe iz postopka. Po mnenju Državne revizijske komisije lahko zato naročnik glede na namen zavarovanja za resnost ponudbe med razloge za unovčenje finančnega zavarovanja uvrsti tudi druga ravnanja ponudnika, ki so po svoji vsebini in učinku enaka kot izrecen umik ponudbe.

Vendar pa lahko naročnik različne oblike nesodelovanja ponudnika v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb izenači z izrecnim umikom ponudbe le v primeru, če je glede na konkretno ravnanje ponudnika očitno, da je do nesodelovanja ponudnika prišlo zaradi voljnega in namernega ravnanja samega ponudnika oz. zaradi razlogov, ki so v celoti v njegovi domeni. Z drugimi besedami: nesodelovanje ponudnika je lahko izenačeno z umikom ponudbe (v smislu razloga za unovčenje finančnega zavarovanja) le v primeru, če je iz konkretnega ravnanja ponudnika jasno razvidno, da je nesodelovanje posledica zavestne odločitve ponudnika, sprejete z namenom, da doseže izločitev lastne ponudbe iz postopka. Če je nasprotno iz konkretnega ravnanja ponudnika v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb razvidno, da ponudnik ni mogel dopolniti ali pojasniti svoje ponudbe iz objektivnih razlogov, na katere ni mogel vplivati, ali da gre zgolj za različno interpretacijo ustreznosti ali jasnosti ponudbene dokumentacije oz. različno interpretacijo obstoja ali odprave računske napake, naročnik takega ravnanja ne bi smel izenačiti z izrecnim umikom ponudbe in posledično v takih primerih ne bi imel podlage za unovčenje finančnega zavarovanja.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da določitev razlogov za unovčenje finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, ki so po svoji vsebini in učinkih enaki kot umik ponudbe, ni v nasprotju s pravili javnega naročanja, pod pogojem, da njihova uporaba v konkretnih primerih obseže le tista ravnanja, iz katerih je očitno razvidno, da ponudnik zavrača sodelovanje z naročnikom zaradi razlogov na njegovi strani oz. zaradi špekulativnih razlogov.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da so zanj sporni razlogi za unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe, ki jih je naročnik določil v točkah b), c), d), e) in g) šestega odstavka 12. člena Navodil. V zvezi z razlogom iz točke b) šestega odstavka 12. člena Navodil, kjer je naročnik določil, da bo unovčil bančno garancijo za resnost ponudbe v primeru, če ponudnik v določenem roku ne bo predložil zahtevanih stvarnih dokazil za navedbe v ponudbi, je treba ugotoviti, da so ponudniki s tem, katera dokazila bodo morali naročniku predložiti naknadno, po njegovem pozivu, seznanjeni že v razpisni dokumentaciji. Naročnik je namreč pri posameznih pogojih določil, da jih ponudnik izpolni že s predložitvijo izjave, pri posameznih pogojih (npr. pogojih ekonomske in finančne sposobnosti) pa si je pridržal pravico, da bo ustrezna dokazila zahteval šele naknadno. V primeru, če jih naročnik pozove k predložitvi teh dokazil, so torej ponudniki že na podlagi določil razpisne dokumentacije seznanjeni s svojo obveznostjo in so dolžni na podlagi poziva naročniku poslati zahtevane dokumente. Razloga, določena v točkah c) in e) šestega odstavka 12. člena Navodil, se nanašata na primere, ko ponudnik na podlagi poziva naročniku ne posreduje zahtevanih dokumentov ali pojasnil in se lahko nanašata le na situacije, ko ponudnik tega ne stori zaradi razlogov, ki so na njegovi strani. Podobno je z razlogom iz točke d) šestega odstavka 12. člena Navodil, v skladu s katerim lahko naročnik unovči bančno garancijo v primeru, kadar ponudnik ne poda soglasja k morebitno ugotovljenim računskim napakam, ki pa morajo biti očitne, med ponudnikom in naročnikom pa ne sme obstajati nesoglasje o naravi računske napake. Iz ravnanja ponudnika mora biti torej razvidno, da soglasja k odpravi očitne računske napake ne da prav zaradi špekulativnih namenov. Razlog iz točke g) šestega odstavka 12. člena Navodil, v skladu s katerim naročnik unovči bančno garancijo v primeru neresničnih ali neverodostojnih podatkov v ponudbi, pa se nanaša na situacijo, ki je tudi v 4. točki prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 opredeljena kot prekršek, katerega posledica je (če je ugotovljen naklep ali zavestna malomarnost) prekrškovna odgovornost. Unovčitev bančne garancije za resnost ponudbe bo torej v tem primeru povezana tudi s prekrškovnim postopkom.

Iz razlogov za unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe, ki jih je naročnik določil v točkah b), c), d), e) in g) šestega odstavka 12. člena Navodil, je torej razvidno, da se nanašajo na situacije, ki so lahko primerljive tudi z izrecnim umikom ponudbe. Kot je bilo že zapisano, takšna določitev razlogov ni v nasprotju s pravili javnega naročanja. Treba pa je ponovno poudariti, da bo moral naročnik v vsakem konkretnem primeru presojati, ali je ravnanje ponudnika posledica njegove zavestne odločitve o nesodelovanju z namenom doseči izločitev ponudbe ali pa obstajajo objektivno utemeljeni razlogi oz. vsebinska nesoglasja, zaradi katerih ponudnik opravičljivo ni mogel ravnati v skladu s pozivom naročnika. Ob tem je treba opozoriti, da je naročnik ob spremembi razpisne dokumentacije v tem delu zapisal tudi, da je bila sprememba izvedena na način, da naročnik lahko unovči zavarovanje samo v primeru, če ponudnik dokumentov ne pošlje ali jih ne pošlje pravočasno, in da naročnik ne bo unovčil zavarovanja za resnost ponudbe, če bo do izločitve ponudbe prišlo iz razloga nesoglasja med njim in ponudnikom, povezanega z interpretacijo dokumentov, ki so sicer bili poslani pravočasno. Naročnik se je torej tudi z navedenim pojasnilom zavezal, da bo v vsakem konkretnem ravnanju presojal razloge za neupoštevanje njegovih pozivov in da bo bančno garancijo unovčil izključno le v primerih, ko bo izkazano, da gre za zavestno špekulativno ravnanje ponudnika.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja tudi, da so določbe prvega, drugega, tretjega in sedmega odstavka 8. člena vzorca pogodbe nezakonite, saj naj bi naročnik v njih postavil nejasne zahteve glede zavarovanja odgovornosti, poleg tega pa naj bi šlo za kumulacijo različnih zavarovanj. Naročnik je v spornih določbah 8. člena vzorca pogodbe določil:

»Izvajalec je dolžan skleniti zavarovanje in plačati zavarovalno premijo za zavarovanje vseh svojih pogodbenih obveznosti od pričetka do konca izvajanja del. Izvajalec zavaruje dela, material in opremo za vgraditev pred vsemi nevarnostmi, ki se določijo glede na okoliščine, ki bi v danem primeru lahko vplivale na njihov nastanek, do njihove polne vrednosti, ki je navedena v pogodbi. Prav tako je izvajalec dolžan zavarovati tudi dodatne nevarnosti (poplava, visoka voda, zemeljski plaz i. p.).

Izvajalec zavaruje svojo odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročniku ali tretjim osebam v zvezi z opravljanjem njegove dejavnosti (33. člen ZGO) na opremi in objektih, ki so predmet pogodbe, ter sosednjih objektih z zavarovalno vsoto najmanj 10% od pogodbene vrednosti (brez DDV).

Izvajalec mora prav tako zavarovati svoje delavce in vse osebje na gradbišču za nesrečo pri delu za zavarovalno vsoto, ki je primerna današnjim ekonomskim razmeram.

Višina zavarovalne vsote mora biti predhodno usklajena z naročnikom.«

V zvezi z navedenimi določbami vzorca pogodbe je naročnik na portalu javnih naročil prejel vprašanje enega izmed ponudnikov, ki se je glasilo:

»Naročnika pozivamo, da natančneje določi, kaj pomeni določba 1. odst. 8. čl. vzorca pogodbe, da je izvajalec dolžan skleniti zavarovanje in plačati zavarovalno premijo "za zavarovanje vseh svojih pogodbenih obveznosti". Naročnik naj točno navede, kakšna zavarovanja bo zahteval in v kakšni višini, saj je celotni 8. čl. vzorca pogodbe v trenutnem besedilu nejasen. Ponudniki morajo pri oblikovanju cene vedeti in vračunati tudi strošek zavarovanja, če ga naročnik zahteva. Vendar pa mora biti tak strošek predvidljiv, zato mora naročnik natančno določiti zavarovalne primere in višino zavarovanja. Tako npr. 2. odst. spornega člena določa, da znaša zavarovalna vsota najmanj 10% od pogodbene vrednosti, 7. odst. istega člena pa, da mora biti višina zavarovalne vsote predhodno usklajena z naročnikom. Navedena odstavka sta si med seboj očitno v nasprotju, zato pozivamo naročnika, da ju uskladi ali pa črta. Prav tako naročnik v 3. odst. predmetnega člena govori o zavarovalni vsoti, ki je "primerna" današnjim ekonomskim razmeram. Beseda "primerna" je povsem nejasna in naj naročnik natančneje opredeli višino zavarovalne vsote, in sicer v izogib kasnejšim sporom. Dikcija celotnega spornega 8. čl. je trenutno namreč taka, da daje naročniku diskrecijsko pravico, da se s predloženo zavarovalno polico (bodisi zaradi zavarovalnih razlogov bodisi zaradi višine zavarovalne vsote) preprosto ne strinja, sankcija za nepredložitev ustreznih zavarovanj pa je lahko celo unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Ker 8. čl. vzorca pogodbe ne omogoča predvidljivosti za ponudnike, naročnika pozivamo, da ga črta ali ustrezno dopolni oz. spremeni. Če naročnik ne odpravi kršitve, bo ponudnik primoran vložiti zahtevek za revizijo. To vprašanje šteje kot opozorilo po 5. odst. 5. čl. ZPVPJN.«

Iz vprašanja je razvidno, da se v nobenem delu ne nanaša na očitek, ki ga drugi vlagatelj uveljavlja v zahtevku za revizijo, in sicer da naj bi bila ta določba v nasprotju s 4. členom Uredbe ter tretjim odstavkom 5. člena Uredbe, ker naj predložitev takega zavarovanje ne bi bila opravičljiva glede na tveganje in ker naj bi pomenila nedovoljeno kumulacijo zavarovanj. Naročnik je bil z vprašanjem opozorjen izključno le na domnevno nejasnost prvega, drugega, tretjega in sedmega odstavka 8. člena vzorca pogodbe in na domnevno medsebojno neusklajenost teh določil, zato se lahko Državna revizijska komisija glede na določbo petega odstavka 5. člena ZPVPJN omeji le na presojo revizijskih navedb v tem delu.

V zvezi z revizijskimi navedbami o nejasnosti in neusklajenosti določb 8. člena vzorca pogodbe je treba najprej (podobno kot pri obravnavi revizijskih navedb prvega in drugega vlagatelja, ki so se nanašale na 3. člen vzorca pogodbe) ugotoviti, da te določbe ne predstavljajo pogoja za priznanje sposobnosti, merila za ocenjevanje ponudb ali kakšne druge zahteve, ki bi jo morali izpolniti ponudniki že v sami ponudbi oz. v postopku oddaje javnega naročila. Gre za napoved bodoče vsebine pogodbenega razmerja, ki bo nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Določba 8. člena vzorca pogodbe zato drugemu vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in kot taka ne posega v njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila. Ob tem je treba dodati, da točka a) drugega odstavka 44. člena ZJN-2 naročniku omogoča, da zahteva tudi dokazila o zavarovanju poklicnega tveganja, kar pomeni, da naročnik ima podlago, da od ponudnikov oz. bodočega izvajalca zahteva sklenitev določenih zavarovanj. Vendar pa se je treba po drugi strani strinjati z drugim vlagateljem, da morajo biti določbe razpisne dokumentacije, tudi tiste, ki vsebujejo napoved vsebine bodočega obligacijskega razmerja, dovolj jasne, da omogočajo pripravo popolne ponudbe. Obveznosti, ki jih bo moral prevzeti izbrani ponudnik, ko bo z naročnikom sklenil pogodbo, namreč vplivajo tudi na oblikovanje ponudbene cene, ta pa je bistveni sestavni del ponudbe in tudi element za ocenjevanje ugodnosti ponudb.

Glede na navedeno je torej treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik določbe v zvezi z zavarovanjem, kot so razvidne iz 8. člena vzorca pogodbe, določil na jasen in nedvoumen način, da so se lahko vsi ponudniki seznanili z obveznostmi, ki jih bodo prevzeli ob sklenitvi pogodbe, in da so lahko na ta način ustrezno oblikovali tudi pogodbeno ceno. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je naročnik na postavljeno vprašanje na portalu javnih naročil določbo 8. člena pogodbe razložil na naslednji način:

»1. odstavek 8. člena pogodbe enako, kot celoten 8. člen, določa zavarovanje za odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročniku ali tretjim osebam v zvezi z opravljanjem njegove dejavnosti na opremi in objektih, ki so predmet pogodbe, ter sosednjih objektih, ki mora znašati najmanj 10% od pogodbene vrednosti (brez DDV). Gre za klasično zavarovanje, o katerem govori 33. člen ZGO-1, pri čemer mora biti zavarovanje vinkulirano na naročnika, sklenjeno pa mora biti posebej za predmet javnega naročila, ob upoštevanju vseh ostalih zahtev naročnika iz 8. člena vzorca pogodbe.«

Čeprav naročnik navaja, da je z navedenim pojasnilom odpravil vse nejasnosti glede zavarovanj, ki jih bo moral skleniti izvajalec, se s tem ni mogoče strinjati. Kot je razvidno iz 8. člena vzorca pogodbe, bo naročnik od izvajalca zahteval različne oblike zavarovanja, in sicer zavarovanje vseh svojih pogodbenih obveznosti od pričetka do konca izvajanja del, zavarovanje dela, materiala in opreme za vgraditev, zavarovanje pred dodatnimi nevarnostmi, kot so poplava, visoka voda, zemeljski plaz, zavarovanje za škodo, ki nastane v zvezi z opravljanjem dejavnosti na opremi in objektih, ki so predmet pogodbe, ter sosednjih objektih in zavarovanje delavcev in ostalih oseb na gradbišču. S pojasnilom, objavljenim na portalu javnih naročil, je naročnik sicer pojasnil, da v okviru 8. člena pogodbe zahteva le zavarovanje odgovornosti za škodo, ki bi nastala v zvezi z opravljanjem njegove dejavnosti na opremi in objektih, ki so predmet pogodbe, ter sosednjih objektih, in da gre za klasično zavarovanje, ki ga določa 33. člen ZGO-1. Vendar pa je glede na izrecno naročnikovo navedbo, da mora izvajalec ob sklenitvi zavarovanja upoštevati vse ostale zahteve iz 8. člena vzorca pogodbe, ostalo nejasno, ali bo moral izvajalec skleniti tudi ostala zavarovanja, ki jih je v tem členu vzorca pogodbe zahteval naročnik. Zavarovanje iz 33. člena ZGO-1, in sicer zavarovanje odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati investitorjem in tretjim osebam v zvezi z opravljanjem njihove dejavnosti, namreč, kot ugotavlja tudi drugi vlagatelj, ne pokriva rizika neizpolnitve pogodbenih obveznosti, zato je dejansko popolnoma nejasno, katera zavarovanja bo moral skleniti izvajalec in v kakšni višini. Čeprav naročnik v pojasnilu navaja, da se 8. člen vzorca pogodbe nanaša le na obveznost sklenitve zavarovanja v skladu s 33. členom ZGO-1, pa naročnik v 19. členu Navodil istočasno zahteva tudi predložitev parafiranega obrazca OBR-8, katerega vsebina je garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. To pomeni, da bo naročnik kljub temu, da naj bi 8. člen vzorca pogodbe vseboval le eno obliko zavarovanja, od izbranega ponudnika vendarle zahteval tudi garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki naj bi pokrivala zavarovanje izpolnitve pogodbenih obveznosti.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da so v razpisni dokumentaciji določbe, ki zahtevajo predložitev različnih oblik zavarovanj, določene nejasno in da posledično ponudniki nimajo vseh potrebnih informacij pri oblikovanju ponudbene cene. Naročnik mora pogoje za ugotavljanje sposobnosti in druge zahteve navesti v obvestilu o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji (prvi odstavek 71. člena ZJN-2). Pri tem mora ravnati pregledno, načelo preglednosti (8. člen ZJN-2) pa med drugim zahteva tudi, da so vse zahteve v razpisni dokumentaciji določene jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo Sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ponudniki morajo imeti na voljo ustrezne informacije, da lahko pripravijo popolno ponudbo, katere del je tudi ponudbena cena. Ne glede na to, da je naročnik nejasne zahteve po sklenitvi različnih zavarovanj določil v vzorcu pogodbe in da te posledično ne predstavljajo pogojev, ki bi jih morali izpolnjevati ponudniki, da bi sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, pa je treba vendarle ugotoviti, da te zahteve vplivajo na pripravo ponudbe, saj morajo biti z njimi na enak način seznanjeni vsi ponudniki, da lahko oblikujejo ponudbeno ceno. Ponudbene cene morajo biti oblikovane na enakih podlagah, da je sploh zagotovljena medsebojna primerljivost ponudb. Državna revizijska komisija je zato na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila določbe prvega, drugega, tretjega in sedmega odstavka 8. člena vzorca pogodbe. Naročnik mora v nadaljevanju zahteve glede obveznosti sklenitve zavarovanj določiti na jasen način, da bodo vsi ponudniki imeli enake informacije o tem, katere obveznosti bodo morali prevzeti v primeru, če bo njihova ponudba izbrana kot najugodnejša, da bodo lahko na ta način lahko sploh oblikovali ponudbene cene in posledično predložili primerne in medsebojno primerljive ponudbe.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da naj bi bile nezakonite tudi določbe od tretjega do sedmega odstavka 14. člena in 15. člena vzorca pogodbe, v katerih je naročnik določil pogodbene kazni. V zvezi s temi navedbami je treba ponovno ugotoviti, da se nanašajo na določbe vzorca pogodbe, ki ne predstavljajo pogoja za priznanje sposobnosti, merila za ocenjevanje ponudb ali kakšne druge zahteve, ki bi jo morali izpolniti ponudniki že v sami ponudbi oz. v postopku oddaje javnega naročila. Gre za določbe, ki se nanašajo na izvedbeno fazo in v katerih so določene pogodbene kazni kot element bodočega obligacijskega razmerja. Pogodbene kazni niso finančna zavarovanja, temveč, kot ugotavlja tudi naročnik, sankcija za kršitev pogodbenih obveznosti, zato so podlaga za njihovo presojo določbe OZ. Državna revizijska komisija (neodvisno od tega, ali so v ta del razpisne dokumentacije njeni posegi sploh dopustni – upoštevajoč dejstvo, da ne gre niti za pogoje ali zahteve za udeležbo v postopku niti za zatrjevanje nejasnosti določb) ugotavlja, da OZ (npr. 252. člen OZ: »Sodišče zmanjša na dolžnikovo zahtevo pogodbeno kazen, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka.«) določa možnosti prilagoditve pogodbene kazni. Državna revizijska komisija ni pristojna za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami pravil obligacijskega prava, ki bi lahko nastal med strankama pogodbenega razmerja v fazi izvajanja pogodbe, vendar bo lahko drugi vlagatelj, če meni, da so pogodbene kazni določene v nasprotju s pravili OZ, pravno varstvo uveljavljal v postopku pred sodiščem, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, če bo z naročnikom sklenil pogodbo in če bo naročnik na podlagi kršitev določb pogodbe uveljavljal pogodbene kazni.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN delno ugodila zahtevku za revizijo prvega in drugega vlagatelja v delih, ki se nanašajo na deveti odstavek 10. člena Navodil ter prvi, drugi, tretji in sedmi odstavek 8. člena vzorca pogodbe, v preostalem delu pa je zahtevka za revizijo zavrnila kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. in 4. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v revizijskem zahtevku priglasil stroške, in sicer 1.400,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka, 20,00 EUR za izdatke v revizijskem postopku in 7.000,00 EUR za takso, vse skupaj povečano za DDV.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera prvemu vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo nagrado v višini 800,00 EUR, povečano za 22 % DDV,
- 20,00 EUR za izdatke kot pavšalni znesek po tarifni številki 6002 ZOdvT, povečano za 22 % DDV,
- strošek takse za revizijski zahtevek v višini 7.000,00 EUR,

vse skupaj v znesku 8.000,40 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne in neutemeljene ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.

Ker je prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se prvemu vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 1/7, povrne 1.142,91 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom. Naročnik je prvemu vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v revizijskem zahtevku priglasil stroške, in sicer 1.400,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka, 20,00 EUR za izdatke v revizijskem postopku in 7.000,00 EUR za takso, vse skupaj povečano za DDV.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena ZOdv-C ter 13. člena ZOdvT po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera drugemu vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo nagrado v višini 800,00 EUR, povečano za 22 % DDV,
- 20,00 EUR za izdatke kot pavšalni znesek po tarifni številki 6002 ZOdvT, povečano za 22 % DDV,
- strošek takse za revizijski zahtevek v višini 7.000,00 EUR,

vse skupaj v znesku 8.000,40 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne in neutemeljene ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.

Ker je drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se drugemu vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 1/3, povrne 2.666,80 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom. Naročnik je drugemu vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 18. 3. 2015

predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- INFRA izvajanje investicijske dejavnosti, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, 8273 Leskovec pri Krškem
- Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Glušič, o. p., d. o. o., Cesta talcev 5, 1230 Domžale
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve