018-019/2015 Občina Škocjan

Številka: 018-019/2015-16

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Tadeje Pušnar in Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira izvajalca za zimsko vzdrževanje cest«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Vesna Sodja, d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Škocjan, Škocjan 67, Škocjan (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 3. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Izbira izvajalca za zimsko vzdrževanje cest«, objavljen na portalu javnih naročil dne 29. 10. 2014 pod številko JN10451/2014 ter v uradnem listu Evropske unije dne 1. 11. 2014 pod številko 2014/S 211-373908.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v višini 2.000,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila, vse pod izvršbo. V presežku se vlagateljev zahtevek za povrnitev stroškov zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila s pogajanji po predhodni objavi »Izbira izvajalca za zimsko vzdrževanje cest«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 29. 10. 2014 pod številko objave JN10451/2014 ter dne 1. 11. 2014 v Uradnem listu Evropske unije pod številko objave 2014/S 211-373908.

Naročnik je z Obvestilom o priznanju sposobnosti, številka 430-0024/2014 z dne 15. 12. 2014 (v nadaljevanju: obvestilo o priznanju sposobnosti) odločil, da se v postopku oddaje javnega naročila prizna sposobnost ponudniku Gradbeništvo Janez Lenart s.p., Tomažja vas 67, 8275 Škocjan (v nadaljevanju: kandidat). Iz obrazložitve izhaja, da je naročnik do roka za oddajo ponudb prejel ponudbi kandidata in vlagatelja. Ob pregledu kandidatove ponudbe je naročnik ugotovil, da izpolnjuje vse zahteve in pogoje, določene v razpisni dokumentaciji, ter da je posledično pravočasna, pravilna in primerna. Naročnik je zato kandidatu priznal usposobljenost in ga bo s ciljem znižanja ponudbene cene povabil k pogajanjem. Ob pregledu vlagateljeve ponudbe pa je naročnik ugotovil, da pri izpolnjevanju obrazca Ponudbeni predračun-inicialna ponudba ni upošteval navodil naročnika, ki je podal nedvoumno zahtevo, da davčna stopnja v postavkah od A do D znaša 22 %, za postavko E in F pa 9,5 %, kar so morali ponudniki upoštevati pri vnašanju postavk v tabelo. Vlagatelj je napačno izpolnil tabelo obrazca, saj je v vseh postavkah upošteval 9,5 % davčno stopnjo. Pri postavkah od A do D vlagatelj ne bi smel upoštevati 9,5 % davčne stopnje, saj v skladu z Zakonom o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZDDV-1) davčna stopnje za tovrstne storitve znaša 22 %. Obračuna napačne davčne stopnje ni mogoče obravnavati kot računsko napako, saj bi se ob upoštevanju drugačne davčne stopnje spremenila cena na enoto. Tako je – četudi je postopek oddaje javnega naročila v fazi preverjanja sposobnosti ponudnika – vlagatelj nepravilno izpolnil ponudbeno ceno, ki predstavlja izhodišče za pogajanja. Ker torej vlagatelj ni sledil jasnim zahtevam naročnika glede izpolnitve predračuna, in ker pri tem ne gre za formalno nepopolnost ponudbe, je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno. Vlagatelj tako ni izpolnil vseh zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije, zato mu naročnik sposobnosti ni priznal.

Vlagatelj je z dopisom z dne 18. 12. 2014 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev obvestila o priznanju sposobnosti.

Naročnik je dne 19. 12. 2014 izdal Dodatno obrazložitev obvestila o priznanju sposobnosti, številka 430-0024/2014, ki je bila vlagatelju vročena 22. 12. 2014.

Vlagatelj je dne 6. 1. 2015 vložil zahtevek za revizijo zoper obvestilo o priznanju sposobnosti, s katerim je predlagal razveljavitev obvestila o priznanju sposobnosti ter povrnitev stroškov revizijskega postopka. Vlagatelj je podal navedbe o svoji aktivni legitimaciji, pravočasnosti zahtevka za revizijo ter navedel, da iz razpisne dokumentacije za ta postopek oddaje javnega naročila s pogajanji po predhodni objavi izhaja, da bo postopek potekal v dveh fazah. Naročnik bo v prvi fazi preveril, ali ponudbe izpolnjujejo vse zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije in priznal sposobnost ponudnikom, ki te zahteve izpolnjujejo – ne glede na višino ponudbene cene. Šele v drugi fazi pa potekajo pogajanja o višini ponudbene cene. V prvi fazi naročnik torej naj ne bi preverjal niti ponudbenega predračuna niti ponudbene cene. Naročnik je ravnal v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo, saj je vlagatelja obvestil, da je priznal sposobnost le kandidatu. Naročnikova odločitev je napačna, saj je bila vlagateljeva ponudba izločena že v fazi, ko se je ugotavljala le sposobnost in se ponudbe sploh še niso ocenjevale. Naročnik je ravnal v nasprotju z načelom gospodarnosti, saj je že v tej fazi izločil ponudnika, ki je bil cenejši od kandidata, v fazi pogajanj pa bo sodeloval le en preostali ponudnik (kandidat). Po mnenju vlagatelja to pomeni, da bo na pogajanjih dosežena cena višja, kot pa če bi naročnik ravnal zakonito in ponudbo vlagatelja izločil šele v drugi fazi postopka, pri čemer pa vlagatelj poudarja, da naročnik njegove ponudbe sicer ne bi smel izločiti. Naročnik je z opisanim ravnanjem kršil tudi načelo enakopravne obravnave. Nepravilen je tudi zaključek naročnika, da napačno upoštevana stopnja DDV ne pomeni formalno nepopolne ponudbe in torej napake, ki bi jo bilo mogoče odpraviti. V ponudbenem predračunu je navedena cena na enoto brez DDV, zato se s spremembo stopnje DDV pri posameznih postavkah cena na enoto ne bi spremenila. Prav tako je iz obrazca Ponudbeni predračun - končna ponudba (stran 47 razpisne dokumentacije) razvidno, da se bodo v postopku s pogajanji zniževale cene na enoto brez DDV, kar pomeni, da so merodajne cene brez DDV in da te predstavljajo cene na enoto, kar pomeni, da iz tega razloga ni mogoče uporabiti določb o formalno nepopolni ponudbi. Tudi sicer pa se v postopku s pogajanji cene praviloma še spreminjajo (kar je tudi namen postopka s pogajanji). Prav tako mora naročnik po zaključenih pogajanjih od ponudnikov zahtevati predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih. Naročnik je tudi sam navedel napačno stopnjo DDV, ki jo je bilo potrebno upoštevati pri posameznih postavkah. Skladno z 41. členom ZDDV-1 se DDV obračunava in plačuje po splošni stopnji 22 % od davčne osnove in je enaka za dobavo blaga in storitev. DDV se plačuje po nižji, 9,5 % stopnji od davčne osnove za dobave blaga in storitev iz Priloge I k ZDDV-1. Priloga I (16. točka) vsebuje tudi storitve javne higiene, med drugim tudi pometanje in pranje ulic, cest in parkirišč na javnih površinah, odstranjevanje snega in ledu s cest, letališč in drugih javnih površin, posipanje javnih površin s soljo ali peskom itd. pod šifro standardne klasifikacije dejavnosti N/81.29. Upoštevati je potrebno tudi, da je znižano stopnjo DDV dopustno uporabiti le, če so storitve opravljene na javnih površinah. Prevoz je obdavčen po 22 % DDV (klasifikacija dejavnosti SKD H PROMET IN SKLADIŠČENJE), prodaja materiala je obdavčena po stopnji 22 %. Glede na navedeno so bila naročnikova pojasnila ponudnikom pri izpolnitvi ponudbenega predračuna (obrazec Ponudbeni predračun – inicialna ponudba na strani 33 razpisne dokumentacije) napačna, saj bi bilo potrebno pri postavkah od A do E upoštevati 9,5 % stopnjo DDV, pri postavkah D, E in F pa 22 %. Ponudba vlagatelja je bila glede na ZDDV-1 napačna le v treh postavkah (D, E in F), ponudba kandidata pa v vseh razen v eni. Naročnik ne more samovoljno spreminjati davčnih stopenj, zato bi moral na odpravo napake pozvati oba ponudnika. Vlagatelj je od naročnika tudi zahteval vpogled v dokumentacijo, kar mu je naročnik delno omogočil 23. 12. 2014. Naročnik mu je zavrnil vpogled v soglasje za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za fizične osebe, seznam tehnične opreme s prilogami, seznam kadrov s prilogami, bonitetno oceno in potrdila poslovnih bank, pogodbo o sodelovanju s podizvajalci in zavarovalno polico, in sicer na podlagi sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, ki je bil poslan naknadno, čeprav je v razpisni dokumentaciji določeno, da morajo biti deli ponudbene dokumentacije, ki so poslovna skrivnost, kot taki določeni že v ponudbi. Naročnik je tako vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v navedene dele ponudbene dokumentacije, očitno z namenom, da se prikrije neizpolnjevanje pogojev s strani kandidata. Vlagatelj posledično ni mogel preveriti, ali kandidat izpolnjuje vse pogoje za priznanje sposobnosti, glede na njegove finančne podatke, objavljene na spletnih straneh Bonitete.si in AJPES, pa dvomi, da izpolnjuje zahtevane »bonitete«, saj je imel v maju 2014 celo nekaj časa blokirane transakcijske račune. Iz dokumentacije, v katero je vlagatelj lahko pogledal, pa nedvomno izhaja, da kandidat nastopa s podizvajalcem, ki je fizična oseba A. B., ki opravlja dopolnilno dejavnost na kmetiji. Fizična oseba ne izpolnjuje pogojev za podizvajalca, saj je podizvajalec lahko le gospodarski subjekt, kar pa A. B. ni. Prav tako za dopolnilno dejavnost na kmetiji obstajajo omejitve glede višine dohodka, ki jo izvajalec dopolnilne dejavnost letno lahko doseže. Iz seznama podizvajalcev izhaja, da naj bi A. B. presegal letno dovoljeno višino dohodka. Nadalje je vlagatelj navedel tudi, da iz žiga na izpolnjenem obrazcu Seznam podizvajalcev izhaja, da je nosilec dopolnilne dejavnosti B. B., ne pa A. B., kot je navedeno v obrazcih. Prav tako je na žigu naveden naslov v Škocjanu in ne v Bučki, kot je navedeno v obrazcih. Prav tako niti A. B. niti B. B. nista niti gospodarska družba niti samostojna podjetnika, kar pomeni, da nista gospodarska subjekta. Prav tako na izpolnjenem obrazcu s strani 32 razpisne dokumentacije ni navedena matična številka gospodarskega subjekta, kot je bilo zahtevano, kar pomeni, da ponudba ni bila pripravljena v skladu z navodili naročnika in je posledično nepopolna. Vlagatelj ni mogel preveriti tipa pogodbe, ki jo je kandidat sklenil z imenovanim podizvajalcem, iz obrazca Seznam podizvajalcev pa izhaja, da bo imenovani podizvajalec izvedel določen del javnega naročila - pluženje in posipavanje. Vlagatelj ni mogel preveriti, ali se z imenovanim podizvajalcem zagotavlja tudi kadrovska in tehnična usposobljenost, ki je sicer zaradi navedenih razlogov kandidatu ni mogoče priznati. Vlagatelj je navedel tudi, da mu ni znana ocenjena vrednost javnega naročila, saj je naročnik (kljub pozivom prek portala javnih naročil) ni želel objaviti. Vlagatelj ni mogel preveriti ustreznosti višine takse, meni pa, da je previsoka.

Kandidat se je glede navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil dne 14. 1. 2015 ter predlagal, da se revizijski zahtevek vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

Naročnik je dne 21. 1. 2015 izdal sklep, številka 430-0024/2014 (v nadaljevanju: sklep o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik glede očitkov vlagatelja, da je bila njegova ponudba izločena v fazi ugotavljanja sposobnosti in se ponudbe sploh še niso ocenjevale, navedel, da se vlagatelj sklicuje na dele razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na opis postopka po 28. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), kot je to razvidno iz 4. člena Navodil ponudnikom. Naročnik je v razpisni dokumentaciji nedvoumno navedel, da je izhodišče za pogajanja ponudbena vrednost – »inicialna« ponudba, ki bo izračunana po formuli Ponudbena vrednost = ((A+C) x 0,7) + ((F + E) x 0,25) + ((B + D) x 0,05). Zapisano pomeni, da mora biti izhodišče za pogajanja pravilno, saj bodo pogajanja potekala glede vrednosti, izračunanih po formuli. Naročnik je pri preverjanju vlagateljeve prijave ugotovil, da je vlagatelj napačno obračunal davčno stopnjo (povsod 9,5 % DDV, namesto v postavkah od A do D 22 %, v postavki E in F pa 9,5 %). Zaradi obračuna prenizke davčne stopnje je vlagateljeva ponudbena cena kot izhodišče za pogajanja izračunana prenizko. Ponudba kandidata je bila izračunana pravilno. Če bi naročnik dopustil, da bi vlagatelj na pogajanja pristopil s ceno, ki temelji na napačnem – prenizkem – izračunu, bi ravnal diskriminatorno in v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo, hkrati pa ponudbi ne bi bili medsebojno primerljivi, ker bi imeli različne osnove za izračun in izhodišče za pogajanja, ki ni posledica konkurenčne prednosti. V nadaljevanju je naročnik navedeno opisal še na primeru izračuna končne ponudbene cene 80,00 EUR (po opisani formuli), ki bi jo vlagatelj (ob prenizko izračunanem izhodišču) dosegel s ponujenim 1,11 % popustom (za katerega bi se znižale vrednosti postavk brez DDV), kot pa če bi bilo vlagateljevo izhodišče za pogajanja izračunano pravilno. V tem primeru bi moral ponuditi 10,49 % popusta, da bi dosegel končno ponudbeno ceno 80,00 EUR. Da bi to končno ponudbeno ceno dosegel kandidat, bi moral ob pravilno izračunanem izhodišču za pogajanja ponuditi bistveno višji popust (15 %). Upoštevajoč hipotezo, da bi kandidat ponudil popust v višini 14,5 % (s končno ponudbeno ceno 80,19 EUR) in ne bi bil izbran (ker bi ponudil previsoko končno ponudbeno ceno, izračunano po formuli), vlagatelj pa popust v višini 1,11 % (s končno ceno 80,00 EUR), bi naročnik postopal negospodarno in diskriminatorno, saj bi bila kljub nižji končni ceni (po formuli) zaradi napačnega obračuna davčne stopnje cena na enoto vlagatelja (z izjemo postavke A) višja kot cena na enoto neizbranega ponudnika, ki bi ponudil končno ceno 80,19 EUR in 14,5 % popusta. V nadaljevanju je naročnik zapisano prikazal na primeru cen posameznih postavk iz ponudbenega predračuna. Naročnik je navedel še, da napačen izračun ponudbene cene v inicialni ponudbi ne sme in ne more biti izhodišče za pogajanja, saj so ponudbe neprimerljive, njihova razlika pa nima osnove v konkurenčni prednosti. Naročnik je navedel, da se sicer strinja z vlagateljem, da v tej fazi ponudb še ni ocenjeval, vendar ne more mimo dejstva, da je vlagatelj izhodišče za pogajanja v ponudbenem predračunu izračunal napačno, in je njegovo ponudbo v eni izmed faz postopka oddaje javnega naročila pač potrebno izločiti. Glede vlagateljevih očitkov, da napačno upoštevana stopnja DDV ne pomeni formalno nepopolne ponudbe, saj je bila v ponudbenem predračunu navedena cena na enoto brez DDV, je naročnik navedel, da je sicer res, da se bo za delež popusta znižala vrednost postavke brez DDV, vendar je ključno to, da se bo popust določal glede na izhodiščno ponudbo, izračunano po formuli, kjer je upoštevan DDV. Če se torej napake pri obračunu stopnje DDV ne sanira v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, je ves nadaljnji postopek nezakonit, ponudbe pa neprimerljive. V zvezi z očitkom, da je naročnik ravnal negospodarno, ker bo v nadaljnjem postopku nastopal le en ponudnik, je naročnik odgovoril, da naročnik ne more vplivati na število (popolnih) prijav ponudnikov. Ne gre tudi zanemariti dejstva, da je bil nekoč vlagatelj edini ponudnik tovrstnih storitev na tem območju (iz sklepa o zahtevku za revizijo priloženih pogodb je razvidno, da je naročnik v letih od 2009 do 2013 storitve zimskega in letnega vzdrževanja cest oddajal vlagatelju kot edinemu ponudniku), sedaj pa – ko njegovi bivši kooperanti (kandidat) ne nastopajo več z njim, išče možnosti, da bi nekdanje kooperante izrinil od zakonitega izbora. Prav tako vlagatelj ni aktivno legitimiran za uveljavljanje kršitev načela gospodarnosti. Glede navedb, da bi morala biti izločena tudi ponudba kandidata, saj je tudi on pri sestavi ponudbe upošteval napačne stopnje DDV, je naročnik navedel, da iz zahtevka za revizijo ni razvidno, koliko bi po mnenju vlagatelja davčna stopnja za postavke D in E morala znašati, predvsem pa je vlagatelj s temi revizijskimi navedbami prekludiran, saj bi te kršitve moral navajati v (morebitnem) zahtevku zoper razpisno dokumentacijo, vloženem najkasneje do roka za oddajo ponudb. Naročnik tako zgolj ugotavlja, da je kandidat pri pripravi obrazca Ponudbeni predračun - inicialna ponudba upošteval navodila iz razpisne dokumentacije. Glede vlagateljevih očitkov, da mu je bil neupravičeno onemogočen vpogled v ponudbo kandidata, je naročnik navedel, da je bil sklep o varovanju poslovne skrivnosti sprejet dne 23. 11. 2014, rok za oddajo ponudb pa določen z dnem 28. 11. 2014, kar pomeni, da ga mora naročnik upoštevati. Nepomembno je, kdaj je kandidat pisni sklep gospodarske družbe predložil. Naročnik poudarja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse dele ponudbe, ki so javni po ZJN-2. V zvezi z očitki vlagatelja, da A. B. ne more biti kandidatov podizvajalec v smislu ZJN-2, da vlagatelj dvomi v izpolnjevanje tehničnih in kadrovskih zahtev ter da je imel kandidat v maju 2013 blokirane transakcijske račune, je naročnik navedel, da se navedene pomanjkljivosti kandidatove ponudbe ne nanašajo na istovrstne »nepopolnosti«, kot so bile ugotovljene v vlagateljevi ponudbi, in posledično naročniku – upoštevaje »načelo enakopravnosti ponudnikov« ni potrebno meritorno presojati revizijskih navedb, ki se nanašajo na zgornje očitke. Kljub temu pa je A. B., kot nosilcu dopolnilne dejavnosti na kmetiji, moč priznati status podizvajalca. Skladno z določilom 15a. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba. A. B. je fizična oseba, ki opravlja dejavnost in s katerim je kandidat sklenil pogodbo o sodelovanju – podizvajalsko pogodbo. A. B. je tudi vpisan v seznam zavezancev, ki opravljajo dejavnost. A. B. opravlja registrirano dejavnost kot edino dejavnost in v okviru izvajanja svoje dejavnosti s svojimi kapacitetami nastopa v ponudbi kandidata, prav tako pa kandidat s kapacitetami A. B. izkazuje del tehnične in kadrovske sposobnosti. V zvezi z neizpolnjevanjem naročnikove zahteve po »obstoju zapadlih obveznosti« je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudnik v zadnjih 90 dneh pred rokom za oddajo ponudb (od 28. 8. 2014 do 28. 11. 2014) ni imel blokiranih računov, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo navaja, da je imel kandidat blokado v maju 2014, kar pomeni, da ta morebitna blokada nima vpliva na izpolnjevanje postavljenega pogoja, prav tako pa je kandidat z izjavo in potrdili bank izkazal, da v roku 90 dni pred rokom za oddajo ponudb ni imel blokiranih računov zaradi neplačanih dospelih terjatev. Kandidat je izpolnil tudi vse ostale zahteve glede kadrovske in tehnične usposobljenosti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 22. 1. 2015, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Dne 27. 1. 2015 je vlagatelj podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo, v katerem je ponovil svoje navedbe. Vlagatelj je dodal še, da naročnik v sklepu o zahtevku za revizijo predstavlja hipotetično situacijo (preračun cen), kjer je zaključil, da bi zaradi napačno obračunane davčne stopnje ob enaki končni ceni vlagatelj imel prednost, saj bi imel višjo ceno na enoto. Navedeno ne drži, saj naročnik ni upošteval svojega obrazca ponudbeni predračun – končna ponudba s strani 47 razpisne dokumentacije, v katerem je jasno navedeno, da se bodo za naveden delež popusta znižale ponudbene cene brez DDV po posameznih postavkah. Zapisano pomeni, da odstotek znižanja ponudbene cene pomeni avtomatičen odstotek znižanja »neto« cen po posameznih postavkah, zato do rezultata, ki ga prikazuje naročnik, ne more priti. Upoštevati je potrebno tudi, da ima zaradi napake naročnika obračunane napačne davčne stopnje tudi kandidat, tako da bodo potrebne spremembe tako njegove skupne ponudbene cene, kot tudi zneskov DDV, saj naročnik ne more obračunati DDV po lastni presoji, temveč mora to storiti v skladu z ZDDV-1. Prav tako ne drži zaključek naročnika, da napačno upoštevana stopnja DDV ne pomeni formalno nepopolne ponudbe in torej napake, ki je ne bi bilo moč odpraviti. V ponudbenem predračunu je navedena cena na enoto brez DDV, zato se s spremembo stopnje DDV pri posameznih postavkah cena na enoto ne bi spremenila. Prav tako se bodo v postopku s pogajanji zniževale cene na enoto brez DDV, kar pomeni, da so merodajne cene brez DDV in da te predstavljajo cene na enoto. Prav tako je vlagatelj navedel, da naročnik ni zagotovil gospodarne rabe javnih sredstev s tem, ko je sposobnost priznal zgolj kandidatu, ki tako v pogajanjih ne bo prisiljen nižati svoje ponudbene cene za pridobitev javnega naročila. Tudi ne drži, da je ključno, da se bo popust določal glede na izhodiščno ponudbo, izračunano po formuli, kjer je upoštevan DDV. Naročnik tudi ni nikjer pojasnil, kako bo rešil zaplet z napačno obračunano stopnjo DDV v kandidatovi ponudbi. V kolikor bo naročnik kandidatu dopustil obračunavanje postavk po napačni stopnji DDV, bi moral to dopustiti tudi vlagatelju. Vlagatelj je navedel tudi, da bi imenovani podizvajalec moral biti gospodarski subjekt, kar pomeni, da bi moral biti vpisan v poslovni register. Vpis v seznam davčnih zavezancev ni dokaz o tem, da imenovani podizvajalec izpolnjuje pogoje za podizvajalca po ZJN-2.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in kandidata je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je naročnik v razpisni dokumentaciji predvidel pravilne stopnje DDV za posamezne postavke storitev, ki so predmet tega javnega naročila. Spor je dalje v tem, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo upravičeno izločil zaradi obračuna drugačnih stopenj DDV od predvidenih v razpisni dokumentaciji. Spor je tudi v tem, ali je ponudba kandidata izpolnjevala pogoje glede finančne sposobnosti iz naročnikove razpisne dokumentacije. Spor je slednje v tem, ali je kandidat izkazal pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti s tem, ko je za svojega podizvajalca nominiral fizično osebo A. B.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe glede tega, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo zato, ker je obračunal drugačne stopnje DDV na postavke v ponudbenem predračunu od predvidenih v razpisni dokumentaciji.

Navodila glede sestave ponudbene dokumentacije je naročnik opredelil v Razpisni dokumentaciji za javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi: »Izbira izvajalca za zimsko vzdrževanje cest« z oznako 430-0024/2014 (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija).

V podpoglavju 4 Postopek pogajanj poglavja Navodila ponudnikom je naročnik opredelil, da bo priznal usposobljenost vsem ponudnikom, iz katerih ponudb bo razvidno, da izpolnjujejo zahteve in pogoje, določene s to razpisno dokumentacijo, ne glede na višino ponudbene cene, določene v inicialni ponudbi, in o tem izdal odločitev o priznanju sposobnosti. Naročnik je navedel tudi, da bo ponudnike, ki jim bo priznal usposobljenost, povabil k pogajanjem, ki bodo potekala izključno o višini ponudbene cene, izračunane po formuli iz podpoglavja 12 Merilo in ponudbena cena. Izhodišče za pogajanja bo ponudbena cena, dana v inicialni ponudbi. Ceno, doseženo na pogajanjih, bodo ponudniki vpisali v obrazec Ponudbeni predračun-končna cena, v katerega se bo zapisal tudi delež znižanja ponudbene cene glede na inicialno ponudbeno ceno po formuli. Za izračunan delež popusta se bodo znižale posamezne postavke (od A do F). Ponudbeni predračun z znižanimi cenami na enoto (postavke o A do F) bo priloga okvirnega sporazuma, ki ga bo naročnik sklenil z izbranim ponudnikom.

V podpoglavju 12 Merilo in ponudbena cena je naročnik opredelil, da bo »ekonomsko najugodnejšo ponudbo« izbral na podlagi merila najnižja cena. Naročnik je določil tudi, da mora ponudbena vrednost z DDV vključevati vse elemente, iz katerih je sestavljena, in mora vključevati vse stroške, davke in morebitne popuste tako, da naročnika ne bremenijo kakršnikoli stroški, povezani s predmetom javnega naročila. Cene na enoto iz ponudbenega predračuna so za čas trajanja pogodbe fiksne in se tekom izvajanja okvirnega sporazuma lahko valorizirajo skladno s Pravilnikom o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja (Uradni list RS, št. 1/04; v nadaljevanju: Pravilnik o valorizaciji). V primeru dodatnih in »več – presežnih« del, nepredvidenih in pozneje naročenih del, veljajo cene na enoto (vključno s popustom), dosežene na pogajanjih. Končno ponudbeno vrednost so morali ponudniki vpisati v obrazec Ponudbeni predračun-inicialna ponudba, in sicer za naslednje postavke:

- Postavka A: Cena za strojno uro za oranje snega, posipavanje in soljenje z lastnim materialom in opremo (traktor ali manjše vozilo s snežnim plugom in posipalcem)
- Postavka B: Cena za strojno uro za oranje snega, čiščenje in odstranjevanje snega s parkirišč in vozišč z lastnim strojem (rovokopač)
- Postavka C: Cena za strojno uro za oranje snega, posipavanje in soljenje z lastnim materialom in opremo (tovorno vozilo s snežnim plugom in posipalcem)
- Postavka D: Cena za strojno uro za kamionski odvoz snega na deponijo znotraj Občine Škocjan
- Postavka E: Cena za kilogram soli
- Postavka F: Cena za tono gramoza

Naročnik je opredelil tudi, da se bo ponudbena cena izračunala na podlagi formule Ponudbena vrednost = ((A+C) * 0,7) + ((F+E) * 0,25) + ((B+D) * 0,05)) in izbral ponudnika, katerega ponudbena vrednost bo po izvedbi pogajanj najnižja. Naročnik je določil tudi, da morajo ponudniki izpolniti vse postavke v obrazcu Ponudbeni predračun.

Med obrazci v razpisni dokumentaciji se nahaja tudi omenjeni obrazec Ponudbeni predračun-inicialna ponudba, ki je obrazec ponudbe, v katerega so ponudniki morali vpisovati ponujene cene po zgoraj opisanih postavkah. Naročnik je na samem obrazcu pojasnil, da skupna dolžina cest in poti za izvajanje zimske službe znaša 109.548 metrov. Pojasnil je tudi, da je za območja, ki so v razpisni dokumentaciji v Seznamu cest (Priloga: zimska služba – seznam cest po območjih) v stolpcu »oranje« označena s »TV«, predvideno pluženje in oranje s tovornim vozilom s snežnim plugom in posipalcem (kar ustreza postavki C), za območja, označena kot »T+MTV«, predvideno pluženje in oranje s traktorjem ali manjšim tovornim vozilom (kar ustreza postavki A) ter za območja, označena z »R«, pluženje in oranje z rovokopačem ter kamionski odvoz snega na deponijo (kar ustreza postavkama B in D). Naročnik je navedel tudi, da stopnja DDV v postavkah od A do D znaša 22 %, za postavko E in F pa 9,5 %. Ponudniki so morali v tabelo vnesti ponujene cene po postavkah, ki so identične zgornjim postavkam. Na obrazcu se nahaja tudi tabela, v katero so ponudniki vpisovali za vsako izmed postavk (glede na enoto – strojna ura za postavke od A do D, 1 kg za postavko E ali 1 tona za postavko F) zaporedoma Ceno v EUR (brez DDV) / enoto, Vrednost DDV v EUR ter Ceno z DDV v EUR/enoto. V nadaljevanju je naročnik ponovno opredelil formulo za izračun ponudbene vrednosti (že opredeljeno zgoraj), na obrazcu pa se nahaja tudi tabela, v katero so ponudniki morali vpisati ponudbeno vrednost, izračunano na podlagi formule, in sicer po postavkah Cena brez DDV (v EUR), Vrednost DDV (v EUR) in Cena z DDV (v EUR).

V nadaljevanju razpisne dokumentacije se nahaja tudi obrazec Ponudbeni predračun-končna ponudba, ki je bil namenjen vpisu končne ponudbene cene po koncu pogajanj. Naročnik je predvidel, da bodo ponudniki vpisali končno ponudbeno vrednost po uporabi zgornje formule, in sicer Ceno brez DDV (v EUR), Vrednost DDV (v EUR) in Ceno z DDV (v EUR). Ponudniki so morali vnesti tudi odstotek znižanja ponudbene cene glede na ceno iz obrazca Ponudbeni predračun-inicialna ponudba. V obrazcu je navedeno, da se bodo za navedeni odstotek znižale ponudbene cene (brez DDV) po posameznih postavkah od A do F.

Del naročnikove dokumentacije je tudi vzorec okvirnega sporazuma Okvirni sporazum o izvajanju zimskega vzdrževanja cest. Storitve, ki so predmet tega javnega naročila, so opredeljene v 1. členu Predmet okvirnega sporazuma. 2. člen Pogodbena vrednost del določa, da je vrednost posamezne storitve razvidna iz predračuna, ki je sestavni del okvirnega sporazuma. V pogodbeni vrednosti so zajeti vsi stroški za izvedbo dogovorjenih del (med drugim tudi davki) tako, da naročnika ne bremenijo nobeni drugi stroški, povezani s predmetom javnega naročila. Cene na enoto, ki so razvidne iz predračuna, so fiksne za prvo leto trajanja okvirnega sporazuma, nato pa se valorizirajo skladno s Pravilnikom o valorizaciji.

Naročnik je kot razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe navedel, da je napačno izpolnil tabelo obrazca Ponudbeni predračun-inicialna ponudba, saj je v postavkah od A do F upošteval 9,5 % davčno stopnjo (namesto 22 % davčno stopnjo DDV v postavkah od A do D v skladu z navodili naročnika in ZDDV-1), kar pa ni mogoče obravnavati kot računsko napako.

Iz Ponudbenega predračuna-inicialne ponudbe iz vlagateljeve ponudbe številka 2579/2014 z dne 28. 11. 2014 iz preračuna cen postavk od A do D iz izpolnjene tabele res izhaja, da vlagatelj pri izračunu Cen z DDV v EUR/enoto ni upošteval 22 % stopnje DDV, temveč 9,5 % stopnjo DDV. Vlagatelj je sicer res navajal, da je pri sporni postavki D upošteval 22 % stopnjo DDV, vendar je Državna revizijska komisija z vpogledom v vlagateljevo ponudbo ugotovila, da je tudi pri postavki D upošteval nižjo, 9,5 % stopnjo DDV.

Glede stopenj DDV za storitve pri postavkah od A do D je naročnik navedel, da zanje ZDDV-1 določa 22 % stopnjo DDV. Vlagatelj je navedel, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel napačno stopnjo DDV, ki jo je bilo potrebno upoštevati pri posameznih postavkah. Skladno z ZDDV-1 se DDV obračunava in plačuje po nižji, 9,5 % stopnji od davčne osnove za specifične storitve, med katere spadajo tudi storitve javne higiene, med drugim tudi pometanje in pranje ulic, cest in parkirišč na javnih površinah, odstranjevanje snega in ledu s cest, letališč in drugih javnih površin, posipanje javnih površin s soljo ali peskom, če so opravljene na javnih površinah.

Državna revizijska komisija je z dopisom, številka 018-019/2015-6 z dne 17. 2. 2015 seznanila Ministrstvo za finance - Finančno upravo Republike Slovenije (v nadaljevanju: FURS) z razpisno dokumentacijo za ta postopek oddaje javnega naročila ter FURS prosila za pojasnilo o tem, koliko znaša stopnja DDV za posamezne postavke od A do F v konkretnem primeru.

Državna revizijska komisija je od FURS dne 23. 2. 2015 prejela dopis, številka 4230-500137/2015-2 (v nadaljevanju: Pojasnilo FURS), v katerem je FURS pojasnil, da prvi odstavek 41. člena ZDDV-1 določa, da se DDV obračunava in plačuje po splošni, 22 % stopnji od davčne osnove in je enak za dobavo blaga in storitve. Drugi odstavek določa, da se DDV obračunava in plačuje po nižji, 9,5 % stopnji za dobave blaga in storitve iz Seznama dobav blaga in storitev, za katere se uporablja nižja stopnja DDV, ki je Priloga I k ZDDV-1. Po določbi 16. točke Priloge I k ZDDV-1 so storitve javne higiene obdavčene po nižji, 9,5 % stopnji DDV. Pravilnik o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 141/2006; v nadaljevanju: Pravilnik o izvajanju ZDDV-1) v 59. členu podrobneje opredeljuje storitve javne higiene. V tretji alineji določa, da se med storitve javne higiene iz 16. točke Priloge I k ZDDV-1 uvrščajo tudi pometanje in pranje ulic, cest in parkirišč na javnih površinah, odstranjevanje snega in ledu s cest, letališč in drugih javnih površin, posipanje javnih površin s soljo ali peskom itd. ter dezinfekcija, dezinsekcija in deratizacija pod šifro standardne klasifikacije dejavnosti N/81.29. Glede stopnje DDV za storitve oranja snega, posipavanja in soljenja, čiščenja in odstranjevanja snega s parkirišč in vozišč, ki se po pojasnilu Statističnega urada Republike Slovenije uvrščajo v podrazred SKD 81.290 Čiščenje cest in drugo čiščenje (ne glede na to, ali se opravlja ročno ali strojno), navedeno pomeni, da se od navedenih storitev uporabi 9,5 % stopnja DDV, če se opravljajo na javnih površinah. Če kamionski odvoz snega predstavlja del enotne storitve, ki je obdavčena po nižji stopnji DDV, je tudi ta storitev obdavčena po nižji stopnji DDV. Sicer spada kamionski odvoz snega na deponijo kot samostojna storitev v podrazred SKD 49.410 Cestni tovorni promet. »Sol« spada v podrazred SKD 08.930 Pridobivanje soli in »gramoz« v podrazred SKD 08.120 Pridobivanje gramoza, peska, gline. Za zadnje tri transakcije se uporablja splošna, 22 % stopnja DDV.

Državna revizijska komisija torej povzema, da se na sporne postavke storitev, ki so predmet tega javnega naročila, na podlagi drugega odstavka 41. člena ZDDV-1, v povezavi s 16. točko Priloge I k ZDDV-1 in tretje alineje 59. člena Pravilnika o izvajanju ZDDV-1 ter pojasnila FURS, obračunava za:

- Postavko A: oranje snega, posipavanje in soljenje z lastnim materialom in opremo 9,5 % stopnja DDV, če se izvaja na javnih površinah, sicer pa 22 % stopnja DDV
- Postavko B: oranje snega, čiščenje in odstranjevanje snega s parkirišč in vozišč z lastnim strojem 9,5 % stopnja DDV, če se izvaja na javnih površinah, sicer pa 22 % stopnja DDV
- Postavko C: oranje snega, posipavanje in soljenje z lastnim materialom in opremo 9,5 % stopnja DDV, če se izvaja na javnih površinah, sicer pa 22 % stopnja DDV
- Postavko D: kamionski odvoz snega na deponijo znotraj Občine Škocjan 9,5 % stopnja DDV, v kolikor predstavlja del enotne storitve s postavkami A, B ali C, sicer pa 22 % stopnja DDV.

Državna revizijska komisija je Pojasnilo FURS dne 10. 3. 2015 poslala naročniku, vlagatelju in kandidatu v izjasnitev. Naročnik se je na Pojasnilo FURS odzval z dopisom, številka 430-0024/2014 z dne 16. 3. 2015 (v nadaljevanju: dopis z dne 16. 3. 2015), ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 17. 3. 2015, vlagatelj pa z dopisom z dne 13. 3. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 16. 3. 2015 (v nadaljevanju: dopis z dne 13. 3. 2015).

Narava storitev po postavkah od A do C med naročnikom in vlagateljem ni sporna, prav tako ni sporno, da se bodo opravljale na javnih površinah v smislu tretje alineje 59. člena Pravilnika o izvajanju ZDDV-1. Naročnik je v razpisni dokumentaciji sicer opredelil, da »znaša« stopnja DDV v postavkah od A do D 22 %. Iz vlagateljevega zahtevka za revizijo pa izhaja trditev, da se bodo storitve, ki so predmet tega postopka oddaje javnega naročila, opravljale na javnih površinah. Vlagatelj je namreč specifično izpostavil, da se za postavke od A do C uporablja v skladu z ZDDV-1, Prilogo I k ZDDV-1 in Pravilnikom o izvajanju ZDDV-1 9,5 % davčna stopnja le, če so opravljene na javnih površinah. V nadaljevanju pa je vlagatelj navedel, da so bila naročnikova pojasnila ponudnikom pri izpolnitvi obrazca Ponudbeni predračun-inicialna ponudba napačna, saj bi bilo potrebno pri postavkah od A do E upoštevati 9,5 % stopnjo DDV (vlagatelj je najbrž imel v mislih postavke od A do C, za katere bi se morala uporabiti 9,5 % stopnja DDV, saj je v nadaljevanju navedel, da bi bilo potrebno pri postavkah D, E in F upoštevati 22 % stopnjo DDV; tak smisel napisanega izhaja tudi iz drugih navedb vlagatelja). Vlagatelj je v nadaljevanju navajal, da bi se morala za storitve po postavkah od A do C uporabiti nižja, 9,5 % stopnja DDV zaradi narave storitev (storitve javne higiene) in zato, ker se bodo izvajale na površinah, ki so javne površine v smislu tretje alineje 59. člena Pravilnika o izvajanju ZDDV-1. To svoje stališče je vlagatelj ponovil tudi v svojem dopisu z dne 13. 3. 2015. Naročnik se v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo do tega vprašanja ni opredeljeval – podal ni nobenih trditev glede dejstev, na podlagi katerih bi bilo ob uporabi veljavne zakonodaje mogoče narediti (pravni) sklep, da pri storitvah po postavkah od A do C ne bi šlo za storitve javne higiene ali da se ne bi opravljale na javnih površinah. Prav tako se naročnik do teh vprašanj ni opredeljeval v svojem dopisu z dne 16. 3. 2015. Nasprotno – v dopisu z dne 16. 3. 2015 je navedel, da je podobno pojasnilo FURS prejel dne 11. 2. 2015, da pa ga pri odločitvi o vlagateljem zahtevku za revizijo ni mogel upoštevati, saj se vlagateljev zahtevek za revizijo nanaša na »fazo o priznanju sposobnosti« in ne na »fazo o domnevni nezakonitosti razpisne dokumentacije«. Naročnik je navedel tudi, da v kolikor bi to pomanjkljivost ugotovil v fazi presoje razpisne dokumentacije, bi jo brez dvoma odpravil sam. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik v dopisu z dne 16. 3. 2015 priznal, da je stopnje DDV za postavke od A do C glede na zgoraj začrtana dejstva v razpisni dokumentaciji opredelil napačno.

Ob pravilni uporabi ZDDV-1, v povezavi s Prilogo I k ZDDV-1 ter 59. členom Pravilnika o izvajanju ZDDV-1 (upoštevaje tudi Pojasnilo FURS, vlagateljeve navedbe in naročnikov dopis z dne 16. 3. 2015), znaša torej pravilna stopnja DDV pri postavkah od A do C – upoštevaje, da gre za storitve javne higiene in da se opravljajo na javnih površinah – nižja, 9,5 % stopnja DDV. Pri postavki D (kamionski odvoz snega na deponijo na območju občine Škocjan) je potrebno upoštevati, da je pri opisu predmeta javnega naročila iz Ponudbenega predračuna-inicialne ponudbe razvidno, da je na območjih opravljanja storitve, označene z »R«, predvideno pluženje in oranje snega z rovokopačem ter kamionski odvoz snega na deponijo. Po vsebini predstavlja to kombinacijo postavke B (oranje snega, posipavanje in soljenje z lastnim materialom in rovokopačem) ter postavke D (kamionski odvoz snega na deponijo znotraj Občine Škocjan). Storitve po postavkah B in D se bodo torej izvajale povezano na istih javnih površinah oziroma območjih, kjer je naročnik predvidel opravljanje storitev. Sledeč Pojasnilu FURS Državna revizijska komisija zaključuje, da predstavlja postavka del enotne storitve s postavko B. Ker je postavka B obdavčena z nižjo, 9,5 % stopnjo DDV, je z nižjo stopnjo DDV obdavčena tudi postavka D.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da del naročnikovih razlogov za izločitev vlagateljeve ponudbe – torej da ZDDV-1 pri postavkah od A do D določa 22 % stopnjo DDV, ne drži. Državna revizijska komisija je posledično morala presoditi, ali je bila vlagateljeva ponudba upravičeno izločena iz postopka oddaje javnega naročila, čeprav je pri postavkah od A do D upošteval stopnjo DDV, kot jo določa ZDDV-1, ni pa sledil pojasnilom naročnika iz razpisne dokumentacije glede stopnje DDV pri postavkah od A do D. Vlagatelj je namreč uveljavljal, da so bila naročnikova »pojasnila« glede stopnje DDV pri postavkah od A do D napačna. Naročnik je v svojem sklepu o zahtevku za revizijo odgovoril, da presoja revizijskih navedb o »domnevno nezakonito določeni« stopnji DDV v razpisni dokumentaciji za postavke od A do D v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ni več mogoča, pri čemer je vztrajal tudi v svojem dopisu z dne 16. 3. 2015.

ZPVPJN v drugem odstavku 25. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim odstavkom istega člena, res določa, da zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, v tem primeru ni moč vložiti po poteku roka za prejem ponudb. Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN določa tudi, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom.

Državna revizijska komisija pa opozarja, da je v tem primeru jedro spora med naročnikom in vlagateljem izločitev vlagateljeve ponudbe, ne pa vlagateljeva zahteva po spremembi razpisne dokumentacije zaradi nezakonitih določb razpisne dokumentacije. Vlagatelj v tej fazi postopka oddaje javnega naročila res več ne more doseči razveljavitve nezakonitih določil razpisne dokumentacije, vendar to ne pomeni, da se v postopku oddaje javnega naročila po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo določbe naročnikove razpisne dokumentacije tolmačijo in uporabljajo neupoštevaje (kogentne) določbe veljavne zakonodaje, vsako odstopanje od naročnikovih navodil v razpisni dokumentacije pa samodejno vodi v izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila. Že ZJN-2 vsakega odstopanja od naročnikovih navodil ali pojasnil ne opredeljuje kot razloga za izločitev ponudbe, saj v 78. členu celo določa dopustne dopolnitve in spremembe ponudbe in predvsem določa obveznost naročnika (prvi odstavek 78. člena ZJN-2), da v določenih primerih, ko je ponudba ponudnika formalno nepopolna in kljub temu, da morebiti odstopa od naročnikovih navodil ali pojasnil, pozove takega ponudnika na dopolnitev ali spremembo ponudbe in mu tako omogoči nadaljnje sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.

Posebnost naročnikovih pojasnil oziroma navodil v zvezi s stopnjami DDV na transakcije, ki so predmet postopka oddaje javnega naročila, je tudi v tem, da so stopnje DDV (kogentno) urejene v področni davčni zakonodaji, ki zavezuje davčne zavezance – ponudnike v postopku oddaje javnega naročila. Razpisna dokumentacija v hierarhiji pravnih aktov ni uvrščena nad (kogentno) davčno zakonodajo. Posledično je jasno, da naročnik z razpisno dokumentacijo ne more ponudnikom predpisati uporabe in obračuna drugačnih stopenj DDV na storitve, kot jih določa davčna zakonodaja.

Res je sicer, da se obračun in plačilo DDV (po zakonsko določeni stopnji) praviloma nanašata na fazo izvedbe javnega naročila in da navodila naročnika glede stopnje DDV v razpisni dokumentaciji v vseh možnih primerih nujno ne vplivajo na sam postopek oddaje javnega naročila kot takega. Vendar je naročnik v svojem sklepu o zahtevku za revizijo sam navedel, da je za izračun izhodiščne cene v pogajanjih po formuli iz obrazca Ponudbeni predračun – inicialna ponudba bistvena in upoštevna cena z DDV, kar je nenazadnje razvidno tudi iz povzetih delov razpisne dokumentacije. Zapisano pomeni tudi, da v tem primeru stopnja DDV, ki jo ponudniki upoštevajo pri pripravi Ponudbenega predračuna - inicialne ponudbe, vpliva na sam postopek oddaje javnega naročila, in to celo v delu, ki se nanaša na merila za izbor.

Nadalje, naročnik je – kot je tudi bilo povzeto iz 2. člena vzorca okvirnega sporazuma iz razpisne dokumentacije – določil, da je ponudbeni predračun (skupaj s cenami na enoto, ki predstavljajo pogodbeno vrednost storitev po okvirnem sporazumu) del okvirnega sporazuma. Naročnik je določil tudi, da so v pogodbeni vrednosti zajeti vsi stroški, vključno z davki (torej tudi DDV), in da so cene iz predračuna fiksne za prvo leto trajanja okvirnega sporazuma, nato pa se valorizirajo skladno s Pravilnikom o valorizaciji. Navedeno pomeni posledično, da bo ponudnik moral na podlagi sklenjene okvirne pogodbe naročniku zaračunavati opravljene storitve po cenah na enoto iz ponudbenega predračuna ter po stopnji (in v znesku) DDV, kot je določen v ponudbenem predračunu.

Motiv vlagatelja za nespoštovanje naročnikovih navodil glede napačne stopnje DDV je tako upravičen. ZDDV-1 davčne zavezance zavezuje obračunati DDV po zakonsko določenih davčnih stopnjah, kar bi vlagatelja (če bi bil v tem postopku oddaje javnega naročila izbran in bi naročnik z njim sklenil okvirno pogodbo) sililo ali kršiti določbe okvirne pogodbe ali kršiti določbe ZDDV-1. Vlagatelj bi z upoštevanjem naročnikovih napačnih navodil glede stopenj DDV iz razpisne dokumentacije tvegal celo odgovornost za davčni prekršek v fazi izvedbe javnega naročila. 82. člen ZDDV-1 določa tudi obvezne podatke, ki jih morajo zavezanci za DDV izkazati na izdanem računu, med katerimi sta tudi stopnja DDV v skladu z ZDDV-1 in znesek DDV. Kršenje te obveznosti lahko predstavlja celo davčni prekršek po 3. točki prvega odstavka 140. člena ZDDV-1.

Posledično situacija, ko vlagatelj v ponudbi ni sledil naročnikovim (napačnim) navodilom iz razpisne dokumentacije v tem, da je upošteval zakonsko določene stopnje DDV, naročniku ne daje pravne podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe. 80. člen ZJN-2 namreč določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v 16. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Naročnik je pravilno ugotovil, da v tem primeru ponudba vlagatelja ni formalno nepopolna, saj je – upoštevaje definicijo formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 – »nepopolna« v delu, ki se nanaša na njeno razvrstitev glede na merila za izbor (opredelitev ponudbene cene). Prav tako v tem postopku ni spora o pravočasnosti vlagateljeve ponudbe. Nepravilna ponudba je v 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev glede sposobnosti ponudnika iz 41. do 47. člena tega zakona. Naročnik izločitve vlagatelja ni utemeljeval z neizpolnjevanjem pogojev glede sposobnosti niti s tem, da bi bila ponudbena cena očitno sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence. Kot pa je že bilo ugotovljeno zgoraj, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v svoji ponudbi pravzaprav sledil davčnim predpisom v delu, ki se nanaša na obračunane stopnje DDV, kar pomeni, da ni mogoče govoriti o tem, da bi bila ponudba vlagatelja nepravilna. Neprimerna ponudba je v 20. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Pri neprimernosti gre za lastnost ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila (v tem primeru storitve zimske službe). Ponudba vlagatelja bi lahko bila neprimerna, če ne bi ustrezala zahtevam naročnika glede predmeta javnega naročila zato, ker bi vlagatelj ponudil neustrezne storitve (npr. namesto pluženja snega s tovornjakom bi ponudil ročno odmetavanje snega z lopato). Neupoštevanje naročnikovih pojasnil, ki se nanašajo na ponudbeno ceno kot eno izmed sestavin ponudbe (in ne na predmet javnega naročila) torej ne more pomeniti neprimernosti vlagateljeve ponudbe. Naročnik v svoji odločitvi o priznanju sposobnosti prav tako ni navajal razlogov za izločitev ponudnika, ki bi se nanašali na vprašanje nesprejemljivosti vlagateljeve ponudbe (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ali vprašanje neobičajno nizke ponudbe (21.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe zaradi nespoštovanja naročnikove razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na (napačno) navodilo glede upoštevnih stopenj DDV ne predstavljajo niti druge določbe ZJN-2.

Dejstvo, da naročnik iz postopka oddaje javnega naročila ne bi smel izločiti vlagateljeve ponudbe, vodi v situacijo, ko je naročnik zaradi napačnih navodil v razpisni dokumentaciji prejel ponudbe, v katerih so ponudbene cene izračunane ob uporabi različnih stopenj DDV. V nasprotju z vlagateljem se je kandidat namreč držal naročnikovih (napačnih) navodil glede stopenj DDV in pri postavkah od A do D upošteval 22 % stopnjo DDV, kar je razvidno iz njegove ponudbe številka 1/14 z dne 31. 3. 2015. Ker je naročnik tisti, ki oblikuje razpisno dokumentacijo, je odgovornost za skrbno pripravo te na njem. Napačnih naročnikovih navodil ni mogoče tolmačiti niti tako, da lahko gredo v škodo ponudnikov, ki se jih držijo. Posledično naročnik tudi nima podlage za izločitev kandidatove ponudbe, ki je v postavkah od A do D ceno izračunal po stopnjah DDV, ki nimajo podlage v zakonu, vendar je to storil zato, ker se je držal naročnikovih (napačnih) navodil. Pri tem je jasno, da kandidat svoje ponudbe ne bo smel spreminjati v delu obrazca Ponudbeni predračun – inicialna ponudba, ki se nanaša na ceno (obračun zakonsko določene stopnje DDV), ker to prepoveduje 1. alineja tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.

Da bi naročnik v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila v pogajanjih zagotovil enakopravno obravnavo ponudnikov v skladu s tretjim odstavkom 28. člena ZJN-2, bi moral zagotoviti, da pogajanja potekajo ob enakih izhodiščih glede ponudbenih cen ob upoštevanju pravilnih stopenj DDV. To bi naročnik lahko dosegel kvečjemu tako, da bi pred začetkom pogajanj ponudnikom posredoval navodilo ali pojasnilo o pravilni stopnji DDV, ki naj jo upoštevajo pri izračunu ponudbenih cen v pogajanjih. Po svoji vsebini pa bi taka pojasnila oziroma navodila, s katerimi bi naročnik spreminjal navodila iz svoje razpisne dokumentacije glede upoštevne stopnje DDV, nujno pomenila spremembo razpisne dokumentacije.

Naročnik v tej fazi postopka oddaje javnega naročila s pojasnili ponudnikom več ne sme spreminjati svoje razpisne dokumentacije. Tretji odstavek 71. člena ZJN-2 namreč določa, da po poteku roka za prejem ponudb naročnik več ne sme spreminjati ali dopolnjevati svoje razpisne dokumentacije.

Posledično je jasno, da naročnik ugotovljenih pomanjkljivosti ne more več odpraviti v nadaljevanju tega postopka oddaje javnega naročila, temveč kvečjemu s pripravo nove razpisne dokumentacije oziroma s pripravo takšnega ponudbenega predračuna, ki bo omogočal oddajo popolnih ponudb, ki bodo medsebojno primerljive s stališča upoštevane stopnje DDV. Navedeno bo to lahko storil tako, da bo predpisal izračun ponudbenih cen upoštevaje pravilne stopnje DDV v skladu z ZDDV-1 ali z zadostno določenim opisom predmeta javnega naročila (storitev), da bodo pravilno stopnjo DDV ponudniki lahko določili sami. Pri tem bo moral naročnik upoštevati tudi možnost, da so določeni ponudniki lahko oproščeni obračunavanja DDV (npr. v skladu s posebno ureditvijo v 94. členom ZDDV-1 ipd.).

Državna revizijska komisija je iz navedenih razlogov na podlagi pooblastila iz 3. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN, v celoti razveljavila postopek oddaje tega javnega naročila. Preostalih vlagateljevih očitkov posledično ni obravnavala, saj njihova morebitna utemeljenost ne bi več mogla vplivati na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov revizijskega postopka, in sicer takse v višini 10.000,00 EUR ter stroškov odvetniškega zastopanja v višini 1.420,00 EUR po tarifnih številkah 2200 in 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZOdvT), ki se uporablja na podlagi 19. člena Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35-1633/2009 z dne 8.5.2009, v nadaljevanju: ZOdvC).

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške plačila takse v višini 1.000,00 EUR ter stroške zastopanja v revizijskem postopku na podlagi 19. člena ZOdvC, v povezavi s 13. členom ZOdvT (Državna revizijska komisija ocenjuje, da ta revizijski postopek predstavlja povprečen primer), v višini 800,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tarifni številki 6002 ZOdvT v višini 20,00 EUR, vse povečano za 22 % DDV.

Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila višina takse preplačana. Vlagatelj je namreč plačal takso v znesku 10.000,00 EUR. Višino takse za postopek z zahtevkom za revizijo urejajo prvi trije odstavki 71. člena ZPVPJN. V tem primeru zahtevek za revizijo ni bil vložen zoper vsebino objave, povabila k oddaji ponudb ali razpisne dokumentacije, tako da se višina takse ne določi glede na prvi odstavek 71. člena ZPVPJN. Prav tako se zahtevek za revizijo ne nanaša na storitve iz Seznama storitev B ali Seznama storitev na področju obrambe in varnosti B, oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, oddajo posameznega naročila v dinamičnem nabavnem sistemu ali javni natečaj, tako da se višina takse za zahtevek za revizijo ne določi glede na tretji odstavek 71. člena ZPVPJN. Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da v ostalih primerih taksa znaša dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z DDV) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 EUR in ne več kot 25.000 EUR. Če se zahtevek za revizijo vloži pred odpiranjem ponudb, se višina takse iz tega odstavka odmeri od ocenjene vrednosti sklopa ali javnega naročila. 73a. člen Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/2013 s spremembami; v nadaljevanju: ZIPRS1415) dodatno določa, da ne glede na drugi odstavek 71. člena ZPVPJN taksa v letu 2015 znaša v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000 EUR. Ker se v tem primeru vlagateljev zahtevek za revizijo ni nanašal na odločitev o oddaji javnega naročila, znaša taksa v skladu s 73.a členom ZIPRS1415 zgolj 1.000,00 EUR. Preplačana taksa v znesku 9.000,00 EUR bo v skladu s četrtim in petim odstavkom 72. člena ZPVPJN vrnjena vlagatelju.

Naročnik je tako dolžan povrniti vlagatelju stroške v znesku 2.000,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa in ne v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to zahteval vlagatelj, enako velja za obrestni del zahtevka. Skladno s 313 členom ZPP, v povezavi s I. odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik zato ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden prejme odločitev Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

V presežku je Državna revizijska komisija zahtevek vlagatelja za povračilo stroškov zavrnila, saj je ugotovila, da ostali stroški, za katere je vlagatelj zahteval povračilo, v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz druge točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 23. 3. 2015

Predsednica senata:




Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.

Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina Škocjan, Škocjan 67, 8275 Škocjan
- Odvetniška pisarna Vesna Sodja, d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Gradbeništvo Janez Lenart s.p., Tomažja vas 67, 8275 Škocjan
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu
- Finančna služba, tu