018-027/2015 Dars, d.d.

Številka: 018-027/2015-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Investicijska vzdrževalna dela na voziščih avtocest in hitrih cest na območju PE AC baze Ljubljana in Hrušica« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Gorenjska gradbena družba d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki jo zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.03.2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Investicijska vzdrževalna dela na voziščih avtocest in hitrih cest na območju PE AC baze Ljubljana in Hrušica«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila investicijska vzdrževalna dela na voziščih avtocest in hitrih cest na območju PE AC baze Ljubljana in Hrušica« št. 402-25/14-SNR/131-I, z dne 15.12.2014.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 26.000,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 05.08.2014 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN 8231/2014. Naročnik je dne 15.12.2014 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila investicijska vzdrževalna dela na voziščih avtocest in hitrih cest na območju PE AC baze Ljubljana in Hrušica št. 402-25/14-SNR/131-I, s katero je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo skupnima ponudnikoma Strabag d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana in Mapri Proasfalt d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da je sta bili (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena) prvouvrščena ponudba in vlagateljeva ponudba, ki se je uvrstila na drugo mesto, nepravilni in nepopolni. Navedeni ponudbi sta bili izločeni kot nepravilni in nepopolni, ker nista izpolnili referenčne zahteve iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Zato je bila izbrana popolna ponudba izbranega ponudnika, ki se je uvrstila na tretje mesto.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 07.01.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je bila njegova ponudba (kot nepravilna in nepopolna) nezakonito izločena. Zatrjuje, da v ponudbi navedel tri reference (1. AC priključek Naklo na AC A2 Karavanke - Obrežje odsek Podtabor - Naklo (Kranj - zahod), 2. Obnova vozišča na AC A2 - odsek 0006 Podtabor - Kranj zahod od km 3,530 do km 7,200 in 3. Izgradnja trase AC od km 19,000 do km 28,780 na AC A2 Karavanke - obrežje, odsek Vrba - Peračica - sklop 1), od katerih je naročnik pri prvi in tretji ugotovil, da po vrsti del, ki so bila izvedena znotraj referenčnih projektov, ne izpolnjujeta zahtev iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb. Pri presoji tretje reference naročnik tudi mogel ugotoviti, ali so bila referenčna dela izvedena znotraj zahtevanega obdobja. Vlagatelj se z navedenim stališčem naročnika ne strinja. Citira referenčno zahtevo ter 1. in 11. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010; v nadaljevanju: ZCes-1) ter zatrjuje, da je ob upoštevanju definicije avtocesta (sestavni del katere so, skladno z 2. členom ZCes-1, tudi priključki nanjo ter servisne prometne površine), referenčno zahtevo izpolnil. Vlagatelj podrobno navaja vsa dela, ki jih je izvedel v okviru referenc. Zatrjuje, da je v okviru prve reference (AC priključek Naklo na AC A2 Karavanke - Obrežje odsek Podtabor - Naklo, Kranj - zahod) izvedel: 1. deviacijo A - priključek in servisna prometna površina (priključek AC v križišču K1 na LC za Tržič, košnja trave, vzdrževanje ograje, obračanje pri pluženju), 2. deviacijo E in F - priključek in servisna prometna površina (priključek AC na regionalno cesto, vzdrževanje podvoza, košnja trave, vzdrževanje ograje, obračanje pri pluženju) in 3. deviacijo D - servisna prometna površina (vzdrževanje ograje, košnja trave). V okviru tretje reference (Izgradnja trase AC od km 19,000 do km 28,780 na AC A2 Karavanke - Obrežje, odsek Vrba - Peračica - sklop 1) je izvedel: 1. deviacijo 1-6 - servisna prometna površina (dostop do zadrževalnika B8, vzdrževanje podvoza 3-5, dostop do servisnih cest za ostale bazene, vzdrževanje ograje, košnja trave), 2. deviacijo 1-7 - servisna prometna površina (dostop do zadrževalnika B8, vzdrževanje podvoza 3-5, dostop do servisnih cest za ostale bazene, vzdrževanje ograje, košnja trave), 3. deviacijo 1-10 - servisna prometna površina (dostop do deponije v lasti DARS, košnja trave, vzdrževanje ograje), 4. deviacijo 1-11 - priključek in servisna prometna površina (priključek Radovljica, priključek AC na regionalno cesto in bencinski servis, obračanje pri pluženju, vzdrževanje bazena B9, vzdrževanje ograje, košnja trave), 5. deviacijo 1-11a - servisna prometna površina (vzdrževanje podvoza 3-6a), in 6. deviacijo 1-15 - priključek in servisna prometna površina (priključek Brezje, priključek AC na regionalno cesto, dostop za košnjo znotraj kraka 3 in čiščenje sistema odvodnjavanja, dostop do zadrževalnikov B18, B19, B20, B21, vzdrževanje ograje). Vlagatelj še navaja, da je njegova ponudba v delu, ki se nanaša na obdobje, v katerem je bila izvedena tretja referenca (Izgradnja trase AC od km 19,000 do km 28,780 na AC A2 Karavanke - Obrežje, odsek Vrba - Peračica - sklop 1), kvečjemu formalno nepopolna in bi ga moral naročnik v zvezi s tem pozvati, da jo dopolni. Tudi sicer je bilo referenčno delo izvedeno znotraj zahtevanega obdobja, saj je bilo prevzeto septembra 2009 (vlagatelj prilaga Potrdilo o prevzemu del št. 402-38/09-NP-208, z dne 22.09.2009).

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 20.01.2015, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da je vlagatelj v okviru prvega in tretjega referenčnega dela izvajal deviacije, pri čemer ni pojasnil, kaj naveden pojem sploh pomeni, tega pojma pa ne pozna niti veljavna zakonodaja. Vlagatelj tako ni dokazal, da izvedena dela ustrezajo referenčnemu pogoju. Ob navedenem ni pravilno vlagateljevo stališče, in sicer, da so priključki in servisne prometne površine, ki jih je vlagatelj izvedel v okviru prvega in tretjega referenčnega projekta, sestavni deli avtoceste in da zato ustrezajo referenčnemu pogoju. Navedeni referenčni deli namreč ne vsebujeta avtocestnih priključkov (ali priključkov na hitro cesto), temveč vsebujeta (kot je to navedel vlagatelj) deviacije. Tudi sicer se v praksi pojem deviacija uporablja za ceste nižjega ranga od avtoceste, kar pomeni, da avtocestni priključki niso deviacije. Ker so deviacije ceste nižjega ranga jih v last in upravljanje prevzame bodisi Direkcija Republike Slovenije za ceste, bodisi lokalna skupnost, medtem ko avtoceste in avtocestne priključke upravlja naročnik (DARS). Prav tako deviacije ne spadajo v kategorijo servisno prometnih površin. V to kategorijo sodijo površine za servisne dejavnosti za delovanje avtocest (avtocestne vzdrževalne baze, počivališča, površine za bencinske servise in gostinske usluge). Razlika je tudi v tehničnih lastnostih. Prerez avtoceste je namreč bistveno širši in zahtevnejši za izvedbo od prereza cest nižje kategorije, kar velja tudi za ostalo infrastrukturo in opremo. Tudi v primeru, če bi držale vlagateljeve navedbe o tem, da priključki in servisne prometne površine predstavljajo sestavni del avtocest, vlagatelj v konkretnem primeru ni izkazal, da je izvedel obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah. Vlagatelj namreč ni navedel, da so bile v sklopu deviacij izvedene voziščne konstrukcije, nadalje tudi ne navaja vrednosti izvedenih voziščnih konstrukcij, da bi se lahko sploh preverilo, ali referenci ustrezata (tudi) zahtevani višini.

Naročnik je dne 02.02.2015 sprejel sklep št 402-26/14-131-rev, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da je v okviru spornih referenčnih del gradil avtocestne priključke, ki so sestavni del avtoceste. Zatrjuje, da je v okviru referenčnih del izvajal gradnjo deviacij, ki pa niso del avtoceste, pač pa so ceste nižjega ranga. Referenčna dela je vlagatelj sicer res izvajal v povezavi z izgradnjo avtoceste oziroma avtocestnega priključka, ni pa teh del vršil na vozišču same avtoceste, kar je bil izrecni pogoj naročnika. Referenčni pogoj je bil postavljen tako, da so morali potencialni ponudniki izkazati, da so v preteklosti že izvajali dela, ki so primerljiva z razpisanimi. V okviru razpisanih del se bodo izvajala investicijsko vzdrževalna dela na voziščih avtocest in hitrih cest, zato se tudi referenčna zahteva nanaša na obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah. Dela na cestah nižjega ranga, predvsem na voziščni konstrukciji, se od del na avtocesti bistveno razlikujejo. Voziščna konstrukcija na avtocestah in hitrih cestah je obremenjena z velikimi obremenitvami A1 in A2. Za prevzemanje takšnih obremenitev morajo biti v voziščno konstrukcijo vgrajeni materiali in zmesi, ki so sposobni prevzeti takšne obremenitve, potrebna je boljša zlepljenost asfaltnih plasti, strožje so tudi zahteve za izvedbo ravnosti. Razlika je tudi v tehničnem prerezu, ki je pri avtocestah bistveno širši in zahtevnejši za izvedbo, avtoceste imajo tudi več prometnih pasov ter zahtevnejšo utrditev vozišča, kar se upošteva že pri dimenzioniranju voziščne konstrukcije. Poleg razlik v tehničnih lastnosti je razlika med avtocesto in ostalimi cestami tudi v njihovi kategorizaciji ter v subjektih, ki z njimi upravljajo (in jih vzdržujejo). Avtoceste so v upravljanju naročnika, državne ceste upravlja Direkcija republike Slovenije za ceste, upravljavec občinskih cest pa so občinske uprave. Pri referenčnih delih pod točko 1 (izgradnja cestnega priključka Naklo) je vlagatelj izvedel: 1. deviacijo A - lokalna cesta za Tržič, 2. deviacijo D - lokalno cesto za Strahinj, 3. deviacijo E - regionalna cesta Naklo (Kranj zahod) - Podtabor od km 0,000 do km 0,112 - krožišče K2 in 4. deviacijo F - regionalna cesta Naklo (Kranj zahod) - Podtabor od km 0,000 do km 0,574 - krožišče K3, dovozne poti, krajinsko ureditev, javno razsvetljavo in telekomunikacije. V okviru referenčnih del pod zaporedno številko 3 (odsek Vrba Peračica - izgradnja deviacij) je vlagatelj izvedel deviacije v skupni dolžini 3971 m, oziroma (kot izhaja iz zahtevka za revizijo) šest deviacij, in sicer: 1-6, 1-7, 1-10, 1-11, 1-11a in 1-15. Iz Zapisnika komisije za prevzem končanih del, z dne 09.06.2009 (ki ga prilaga), izhaja, da se prevzemajo tudi deviacije 1-7, 1-11 in 1-15, ki jih upravlja in vzdržuje Direkcija Republike Slovenije za ceste, ter deviacije 1-6, 1-10 in 1-11a, ki jih upravlja in vzdržuje Občina Radovljica. Naročnik se strinja z vlagateljem, da so bila dela v okviru te reference dokončana pred skrajnim datumom (06.08.2009), oziroma znotraj zahtevanega časovnega obdobja (v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila).

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 04.02.2015, opredelil do naročnikovih navedb. Ponovno zatrjuje, da je cestni priključek del avtoceste, s katerim se cesta iste ali nižje kategorije ali nekategorizirana cesta ali druga površina navezuje na to cesto. Poudarja, da sodijo referenčna dela, ki jih je izvedel, med priključke in delno tudi med servisne prometne površine. Vlagatelj navaja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo nedopustno spremenil definicijo avtoceste, in sicer je definicijo zožil, kar po poteku roka za oddajo ponudb ni dopustno. Referenčni pogoj je jasen in zahteva (le) reference na voziščnih konstrukcijah avtocest ali hitrih cest (in torej ne, da morajo biti referenčna dela primerljiva z razpisanimi deli). Referenčna zahteva tudi ne določa, da morajo referenčne ceste izpolnjevati obremenitve A1 in A2. Vlagatelj opozarja, da je v skladu z zakonsko definicijo, cestni priključek del avtoceste, četudi je nižjega ranga. Prav tako je nedopustno, da naročnik navaja materiale in zmesi, ki naj bi bili vgrajeni v voziščno konstrukcijo, saj tudi v zvezi s tem pri referencah ni postavil nikakršnih zahtev. Naročnik pa v okviru referenčnih zahtev tudi ni navedel, kdo mora upravljati z referenčnimi cestami. Vlagatelj opozarja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-079/2014 in zatrjuje, da sodelovanje ponudnika v postopku javnega naročanja ne more biti odvisno od naročnikovih pričakovanj, pač od vnaprej postavljenih zahtev iz razpisne dokumentacije. Navaja tudi, da od ponudnikov ni mogoče zahtevati več kot je od njih terjala razpisna dokumentacija in da pravna varnost ponudnikov ter njihovo zaupanje v transparentno ravnanje naročnika zahtevata, da naročnik vse zanj relevantne okoliščine vnaprej in jasno navede v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj je Državno revizijsko komisijo pozval, naj mu vroči vlogo, s katero se je izbrani ponudnik izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 25.02.2015 prejela vlagateljevo vlogo (Druga pripravljalna vloga, kot odgovor na navedbe izbranega ponudnika, z dne 24.02.2015). Vlagatelj navaja, da pojem deviacija v zakonu res ni opredeljen, je pa to pojem, ki ga gradbena stroka pozna, prav tako je poznan naročniku, saj je njegova vsebina pojasnjena na naročnikovi spletni strani (deviacija pomeni preložitev, prestavitev ali delno menjanje poteka trase pri rekonstrukciji ceste). Zapisana definicija v praksi pomeni samo način gradnje, in sicer se stara cesta lahko prestavi ali ostane na isti lokaciji, vsekakor pa to nima nobene pravno - relevantne povezave z načinom uporabe ceste niti z zahtevanimi referencami. Vlagatelj poudarja, da je cestni priključek del avtoceste, s katerim se javna cesta iste ali nižje kategorije ali nekategorizirana cesta ali druga površina navezuje na to cesto. Sporna referenčna dela sodijo med cestne priključke, ki so sestavni del avtoceste, ter delno med servisno prometne površine. Ob navedenem je zmotno stališče izbranega ponudnika, da se pojem deviacija v praksi uporablja za ceste nižjega ranga od avtoceste, ki se na deviacije priključuje preko avtocestnih priključkov. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik eno referenco že priznal, zato je priznanje še ene reference odločilno za pravilnost njegove ponudbe. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov za sestavo vloge.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo ponudbo, kot nepravilno in nepopolno, izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da je ob upoštevanju definicije avtocesta (sestavni del katere so, skladno z 2. členom ZCes-1, tudi priključki nanjo ter servisne prometne površine), referenčno zahtevo v celoti izpolnil.

Kot izhaja iz naročnikovega sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, se naročnik strinja z vlagateljem v tem, da so bila dela v okviru (tretje) reference (izgradnja trase AC od km 19.000 do km 28.780 na AC A2 Karavanke - Obrežje, odsek Vrba - Peračica - sklop 1) dokončana pred skrajnim datumom (06.08.2009), oziroma znotraj zahtevanega časovnega obdobja (v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila). Ob upoštevanju navedenega, Državna revizijska komisija vlagateljevih očitkov v zvezi s časovno ustreznostjo te reference ni presojala.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik mora, skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, vse nepopolne ponudbe izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Pred tem mora upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2, iz katerih izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, naročnik zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (ta pravila določajo tiste dele ponudbe, v katere ni dovoljeno posegati) in četrtega odstavka 78. člena ZJN-2 (pravila, ki se nanašajo na popravo očitnih računskih napak). Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Osnovo za določanje kriterijev tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje.

45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. Navedeno prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. V zvezi z razlago postavljenih pogojev je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da mora naročnik pri določanju pogojev za ugotavljanje sposobnosti ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik postavi pogoje za ugotavljanje sposobnosti, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je pogoj zapisan splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da je v razmerju do ponudnika potrebno uporabiti razlago, ki gre v njegovo korist. Omejevanje (oženje) ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja, oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Naročnik torej posameznemu pogoju (tudi referenčnemu) po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ne le ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti, pač pa tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Naročnik je referenčne zahteve določil v točki 5.1(h) Poglavja 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer:

»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel (kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju - Joint Venture ali podizvajalec) obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manjši od 1.200.000,00 EUR ali pri vsaj dveh naročilih, vsakem v vrednosti ne manjši od 600.000,00 EUR.

V primeru, da so bila referenčna dela izvedena v sklopu drugih del, se zgoraj navedene vrednosti nanašajo le na zahtevano vrsto del in ne na vrednost celotnega naročila.

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1(h) v Poglavju 10 - Sposobnost - Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. V kolikor je ponudnik referenčna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, mora izpolniti tudi kolono »odstotek izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju«. Pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja iz točke 5.1(h) v segmentu vrednosti referenčnih del bo naročnik upošteval vrednost referenčnega dela le v odstotku ponudnikove udeležbe pri navedenem delu. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 - Sposobnost, kot Priloga št. 1. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v Prilogi št. 1.

V primeru, da je ponudnik referenčna dela izvajal kot podizvajalec lahko namesto referenčnega potrdila v ponudbi predloži kopijo sklenjene pogodbe za referenčna dela in končne situacije, iz katerih bo razvidna vrednost referenčnih del.

Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva še dodatna dokazila.«

V zvezi s citirano referenčno zahtevo tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije ni bilo postavljeno nobeno vprašanje.

Naročnik je v razpisno dokumentacijo priložil obrazec 5.1.h (Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del), ki so ga morali ponudniki izpolniti z nazivom referenčnega naročnika, s podatkom o tem, ali so referenčna dela izvedli kot glavni izvajalec, partner ali podizvajalec, z opisom del (skladno s podčlenom 5.1(h) Navodil), z odstotkom in datumom dokončanja del ter z vrednostjo referenčnih del. V razpisno dokumentacijo je priložena tudi Priloga 1 - Potrdilo o referenčnem delu, ki so ga morali izpolniti, podpisati in žigosati referenčni naročniki, s čimer so potrdili, da so bila referenčna dela opravljeno pravilno in pravočasno. Vanj so morali (med drugim) vpisati tudi kratek opis izvedenih del (skladno s podčlenom 5.1(h) Navodil) ter datum dokončanja del.

Iz citirane zahteve izhaja, da morajo referenčne gradnje izpolnjevati naslednje kriterije:

- nanašati se morajo na obnovo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah,
- ponudnik jih je izvedel kot samostojni izvajalec ali kot partner v skupni ponudbi ali kot podizvajalec,
- predložena mora biti ena referenca v vrednosti vsaj 1.200.000,00 EUR ali dve referenci v vrednosti vsaj 600.000,00 EUR,
- izvedene morajo biti v zadnjih petih letih pred dnevom oddaje ponudbe.

Skladno s 1. točko prvega odstavka 2. člena ZCes-1 je avtocesta državna cesta, ki je namenjena daljinskemu prometu motornih vozil in je označena s predpisano prometno signalizacijo, njen sestavni del so tudi priključki nanjo in servisne prometne površine. Cestni priključek pa je, skladno z 11. točko prvega odstavka 2. člena ZCes-1, tisti del javne ceste, s katerim se cesta iste ali nižje kategorije ali nekategorizirana cesta ali druga površina navezuje na to cesto.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, vlagatelj zatrjuje, da sta ob upoštevanju navedenih zakonskih opredelitev, ki med dele avtoceste uvrščajo tudi priključke (nanjo) in servisno prometne površine, tudi sporni referenci skladni z naročnikovimi zahtevami. Nasprotno, naročnik in izbrani ponudnik se z vlagateljem ne strinjata. Zatrjujeta, da je vlagatelj v okviru prve in tretje reference izvajal gradnjo deviacij, ki niso del avtoceste, pač pa ceste nižjega ranga. Navajata, da se dela na cestah nižjega ranga, predvsem na voziščni konstrukciji, bistveno razlikujejo od del na avtocesti. Voziščna konstrukcija na avtocesti je obremenjena z večjimi obremenitvami, poleg tega je razlika tudi v njihovi kategorizaciji ter v subjektih, ki z njimi upravljajo.

Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da so sta vanjo priložena oba referenčna obrazca. V obrazec 5.1.h so vpisana naslednja referenčna dela: 1.) AC priključek Naklo na AC A2 Karavanke - Obrežje odsek Podtabor - Naklo (Kranj - zahod). Vlagatelj je referenčna dela izvedel za naročnika, in sicer v vlogi partnerja v 59,26 % deležu, dela so bila končana v letu 2010 v vrednosti 1.570.932,26 EUR brez DDV. 2.) Obnova vozišča na AC A2 - odsek 0006 Podtabor - Kranj zahod od km 3,530 do km 7,200. Vlagatelj je referenčna dela izvedel v vlogo podizvajalca družbe Kostmann d.o.o. v 100% deležu, dela so bila dokončana v letu 2011 v vrednosti 1.110.190,37 EUR (brez DDV). 3.) Izgradnja trase AC od km 19.000 do km 28.780 na AC A2 Karavanke - Obrežje, odsek Vrba - Peračica - sklop 1. Tudi ta referenčna dela je vlagatelj izvedel v vlogi podizvajalca, in sicer za SCT d.d., referenčna dela so bila zaključena v letu 2009 v vrednosti 2.485.176,68 EUR brez DDV. V ponudbi so priložena tudi vsa tri potrdila referenčnih naročnikov (torej naročnika ter družb Kostmann d.o.o., Slovenj Gradec in SCT d.d., Ljubljana v stečaju) z vsemi zahtevanimi podatki. Vsa tri Potrdila o referenčnem delu (Priloga 1) so podpisana in žigosana. Iz vseh treh referenčnih potrdil je tudi razvidno, da so bila dela opravljena pravilno in pravočasno. Navedeno med strankama ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo.

Naročnik in vlagatelj se prav tako strinjata v tem, da druga referenca (Obnova vozišča na AC A2 - odsek 0006 Podtabor - Kranj zahod od km 3,530 do km 7,200) po vsebini v celoti ustreza naročnikovi zahtevi iz točke 5.1.(h) Poglavja 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Da bi torej vlagatelj referenčni pogoj iz točke 5.1(h) Poglavja 1 izpolnil (naročnik je zahteval bodisi eno referenco v višini vsaj 1.200.000,00 EUR, bodisi dve referenci, od katerih mora biti vsaka izkazana vsaj v vrednosti 600.000,00 EUR), bi morala ob dejstvu, da je druga referenca podana v višini v vrednosti 1.110.190,37 EUR, po vsebini ustrezati vsaj še ena izmed obeh spornih referenc.

Državna revizijska komisija se strinja z izbranim ponudnikom v tem, da pojem »deviacija« v zakonu ni opredeljen, je pa to pojem, ki ga (kot pravilno opozarja tudi vlagatelj) gradbena stroka (torej tudi izbrani ponudnik) pozna. Prav tako je poznan naročniku, saj je njegova vsebina pojasnjena na naročnikovi spletni strani (»deviacija pomeni preložitev, prestavitev ali delno menjanje poteka stare trase pri rekonstrukciji ceste«). Ker zapisana definicija v praksi pomeni odstop od prvotnega poteka trase ceste pri njeni rekonstrukciji, pri čemer ne določa tudi vrste (ranga) ceste, z referenčnimi zahtevami nima relevantne povezave.

Državna revizijska se strinja z vlagateljem tudi v tem, da naročnik v konkretnem primeru ni zahteval, da morajo biti referenčne gradnje primerljive (ali istovrstne) razpisanemu javnemu naročilu, oziroma referenčnega pogoja ni povezal s predmetom obravnavanega javnega naročila. Naročnik prav tako ni navedel, da morajo referenčne ceste oziroma njihova voziščna konstrukcija izpolnjevati obremenitve A1 in A2. Naročnik šele tekom predrevizijskega postopka navaja materiale in zmesi, ki naj bi bili vgrajeni v voziščno konstrukcijo referenčnih cest. Naročnik v okviru referenčnih zahtev prav tako tudi ni navedel, kdo mora upravljati z referenčnimi cestami. Ker je razpisna dokumentacija v zvezi s tem zahtevala le, da se morajo reference nanašati na »obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah«, je vlagatelj ob upoštevanju Zces-1, ki med sestavne dele avtoceste uvršča tudi priključke (nanjo) in servisne prometne površine, upravičeno pričakoval, da bo naročnik kot ustrezne (pravilne) obravnaval tudi referenčne projekte, ki se nanašajo na izgradnjo voziščnih konstrukcij na avtocestnih priključkih in avtocestnih servisnih prometnih površinah (seveda ob predpostavki, da takšna referenca izpolnjuje tudi zahtevano vrednost in je bila izvedena v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila). Ker naročnik tega ni storil, je kršil lastno razpisno dokumentacijo, ki je dopuščala širšo (in s tem milejšo) razlago, kot jo je zavzel pri pregledu in ocenjevanju vlagateljeve ponudbe. Z navedenim je naročnik spornemu pogoju prepozno in nedopustno (tretji odstavek 71. člena ZJN-2) dal drugačno vsebino, kot je izhajala iz razpisne dokumentacije, s čimer se je pri vlagatelju upravičeno vzbudil dvom v enakopravno obravnavo ponudnikov.

Naročnik in vlagatelj sta si sicer edina v tem, da so bila referenčna dela, ki se nanašajo na tretjo referenco (Izgradnja trase AC od km 19.000 do km 28.780 na AC A2 Karavanke - Obrežje, odsek Vrba - Peračica - sklop 1) izvedena v povezavi z izgradnjo avtoceste oziroma avtocestnega priključka. Podroben pregled izvedenih del pokaže, da so bile znotraj reference (oziroma znotraj vsake izmed šestih deviacij 1-6, 1-7, 1-10, 1-11, 1-11a in 1-15) med drugim izvedene tudi voziščne konstrukcije na priključkih avtocest in servisnih prometnih površinah, ki presegajo zahtevan znesek v višini 600.000.00 EUR (v skladu s citirano referenčno zahtevo iz točke 5.1(h) Poglavja 1 se referenčne vrednosti nanašajo le na zahtevano vrsto del in ne na vrednost celotne reference). Ker se vlagatelj in naročnik strinjata v tem, da druga referenca (v vrednosti 1.110.190,37 EUR) ustreza vsem postavljenim zahtevam, je vlagatelj z drugo in tretjo referenco referenčni pogoj v celoti izpolnil. Državna revizijska komisija zato vsebinske ustreznosti prve reference (AC priključek Naklo na AC A2 Karavanke - Obrežje odsek Podtabor - Naklo - Kranj - zahod) ni presojala.

Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje vlagateljevim očitkom, da naročnik sporne reference ni bil upravičen označiti za neskladno z razpisnimi zahtevami in posledično vlagateljevo ponudbo izločiti kot nepravilno oziroma nepopolno. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva (25.000,00 EUR za plačilo takse, 1.400,00 EUR za zastopanje v predrevizijskem postopku, 1.400,00 EUR za zastopanje v revizijskem postopku, pavšalni znesek 20,00 EUR za materialne stroške, 750,00 EUR za sestavo druge pripravljalne vloge ter DDV). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08; v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške: za zastopanje v postopku (enotno) nagrado v višini 800,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tarifni številki 6002 ZOdvT v višini 20,00 EUR, oboje povečano za 22 % DDV, in strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 25.000,00 EUR, vse skupaj v znesku 26.000,40 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniške storitve nad priznano višino niso bili potrebni. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva (1.400,00 EUR za sestavo vloge, 20,00 EUR za materialne stroške ter DDV). Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, in zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 18.03.2015

predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisija











Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Čeledin d.o.o., Tomšičeva ulica 1, Ljubljana
- Mapri Proasfalt d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana



Vložiti:

- v spis zadeve, tu