018-044/2015 Dars d.d.

Številka: 018-044/2015-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba odkupov in dokončnih premoženjskopravnih ureditev nepremičnin na celotnem AC omrežju«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GEAS, d.o.o, Kotnikova 34, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Dars d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) 18. 3. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila male vrednosti za izvedbo odkupov in dokončnih premoženjskopravnih ureditev nepremičnin na celotnem AC omrežju. Naročnik je javno naročilo objavil 9. 12. 2014 na Portalu javnih naročil, pod št. objave NMV5575/2014.

Naročnik je 9. 2. 2015 izdal Obvestilo o oddaji javnega naročila, iz katerega je razvidna njegova odločitev, da javno naročilo odda ponudniku Zavod za prostorsko, komunalno in stanovanjsko urejanje Grosuplje d.o.o., Taborska cesta 3, Grosuplje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 2. 2015 zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke II.6.4 (b), ki določa seznam strokovnega kadra, s katerim mora razpolagati ponudnik. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik ponudbi priložil Pogodbo o poslovnem sodelovanju z odvetnico T. K. J. in se tako za izpolnjevanje kadrovskega pogoja skliceval na kapacitete drugega gospodarskega subjekta v skladu s tretjim odstavkom 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), česar po njegovem mnenju ne bi smel storiti, saj T. K. J. ni gospodarski subjekt in zato sklicevanje na njene kapacitete ni dopustno. Vlagatelj navaja, da je odvetništvo urejeno z Zakonom o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93 s spremembami; v nadaljevanju: ZOdv), iz katerega izhaja, da je odvetništvo svoboden poklic in da je dejavnost odvetniške družbe omejena na opravljanje odvetniškega poklica, ker odvetniki opravljajo svoj poklic v skladu z določbami ZOdv in ne v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), kar se nanaša tako na odvetnika kot posameznika kot na odvetniško družbo. Odvetnik posameznik ali odvetniška družba ne opravljata gospodarske dejavnosti in nista gospodarska subjekta. Ker tretji odstavek 45. člena ZJN-2 izrecno določa, da se lahko gospodarski subjekt sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, odvetnica T. K. J. pa ni gospodarski subjekt, je po prepričanju vlagatelja naročnik pri odločitvi o oddaji javnega naročila ravnal v nasprotju z določili ZJN-2, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj izbrani ponudnik ne razpolaga s strokovnim kadrom, zahtevanim z razpisno dokumentacijo in bi posledično morala biti njegova ponudba izločena kot nepopolna.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 23. 2. 2015 izjasnil o vlagateljevih navedbah in jih zavrnil kot neutemeljene in nepravilne. Izbrani ponudnik navaja, da T. K. J. ne nastopa v predloženi ponudbi izbranega ponudnika kot kapaciteta drugih gospodarskih subjektov, ampak kot konkretna zunanja sodelavka izbranega ponudnika, ki bo kot univerzitetna diplomirana pravnica poslovno sodelovala z izbranim ponudnikom pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Tudi v primeru, če bi šteli, da gre v njenem primeru za sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, po prepričanju izbranega ponudnika takšen status ne bi mogel povzročiti, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtevanih kadrovskih pogojev. Izbrani ponudnik navaja, da se pojem gospodarskega subjekta iz ZJN-2 ne nanaša samo na gospodarske družbe, ustanovljene in delujoče po ZGD-1, ampak tudi na druge fizične in pravne osebe, ki opravljajo razpisano dejavnost, ter da pojma gospodarskega subjekta iz ZJN-2 ne gre enačiti s pojmom gospodarskih družb, ustanovljenih po ZGD-1.

Naročnik je 27. 2. 2015 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da se ZJN-2 pri definiciji gospodarskega subjekta ne omejuje na gospodarske družbe, ustanovljene v skladu z določili ZGD-1, saj gospodarskega subjekta ne enači s pojmom gospodarske družbe, ampak je lahko gospodarski subjekt tudi fizična oseba, ki na trgu ponuja storitev, in ne zahteva, da se mora gospodarski subjekt ukvarjati z gospodarsko dejavnostjo v smislu ZGD-1. Naročnik pojasni, da je odvetnica T. K. J. vpisana v Poslovni register Slovenije, da je dejavnost odvetništva pravno veljavna pravnoorganizacijska oblika, s katero lahko posameznik nastopa na trgu, ter da gre odvetnico T. K. J. šteti za gospodarski subjekt, saj odvetnica na trgu pravno veljavno ponuja svoje storitve, ki so lahko tudi predmet javnega naročila. Naročnik še doda, da je izbrani ponudnik tudi sicer z odvetnico sklenil ustrezno Pogodbo o poslovnem sodelovanju, kot je bilo to zahtevano z razpisno dokumentacijo, s čimer je povsem pravilno zadostil pogoju za zagotovitev dveh univerzitetnih diplomiranih pravnikov, saj je T. K. J. univerzitetna diplomirana pravnica.

Naročnik je 4. 3. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 6. 3. 2015 izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil ter še dodal, da je skladno s Kodeksom odvetniške poklicne etike z odvetništvom nezdružljivo vsakršno komercialno udejstvovanje, prav tako pa je z ZOdv odvetnik upravičen do plačila po odvetniški tarifi in je ponujanje cenejših storitev nedopustno.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 6. 3. 2015 navajal nove kršitve, ki jih v zahtevku za revizijo ni navajal, in sicer kršitve Kodeksa odvetniške poklicne etike in Odvetniške tarife. Ker vlagatelj uveljavljanja novih kršitev ni opravičil (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), jih Državna revizijska komisija ni obravnavala.

Med strankama je spor o zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno in jo izbral kljub temu, da naj bi bila ta zaradi neizpolnjevanja kadrovskega pogoja nepravilna in posledično nepopolna.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. V skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, skladno z 19. točko istega člena pa je ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev od 41. do 47. člena ZJN-2, nepravilna, zaradi česar jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Izhodišče za določanje kadrovske sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v točkah b) in e) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične oz. kadrovske sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, ter v primeru javnih naročil gradenj tistih, od katerih lahko naročnik zahteva, da izvedejo gradnjo, ter z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje. Vsebino pogojev mora naročnik določiti jasno in natančno, v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb pa mora navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno (šesti odstavek 45. člena ZJN-2).

Naročnik je zahteve v zvezi s kadrovsko usposobljenostjo določil v točki II.6.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je v točki b) določil seznam strokovnega kadra: »[…]ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila in bodo odgovorni za izvedbo razpisanih del. Ponudnik mora imenovati delovno skupino za izvedbo razpisanih del, v kateri mora navesti najmanj dva pravnika z univerzitetno izobrazbo in dva nepremičninska posrednika, vpisana v imenik nepremičninskih posrednikov, torej najmanj štiri osebe prej navedenih profilov, ki bodo zadolženi za pripravo vseh listin, potrebnih za izvedbo odkupov in dokončnih premoženjsko – pravnih ureditev AC odsekov. Strokovni kader v skupini mora izpolnjevati naslednje pogoje:
- Za odgovornega vodjo del, en pravnik z najmanj univerzitetno izobrazbo pravne smeri, ki je v obdobju zadnjih desetih letih od objave predmetnega javnega naročila izvajal in tudi uspešno izvedel dela za sklenitev pogodb za prenos lastninske pravice in/ali služnostnih pogodb in za pripravo dokumentacije pri postopkih razlastitve in omejitve lastninske pravice,
- En pravnik z najmanj univerzitetno izobrazbo pravne smeri.

Ponudnik mora za navedena pravnika v ponudbi priložiti fotokopijo diplome.

V primeru, da ponudnik pravnika z univerzitetno izobrazbo nima zaposlenega in bo zato z njim sklenil pogodbo o sodelovanju ali pogodbo o podizvajanju, mora to pogodbo priložiti svoji ponudbi, iz pogodbe pa mora biti razvidno, da bo ta oseba naročniku na razpolago za izvajanje vseh razpisanih del pri pripravi dokumentov in pravnih poslov kot izhaja iz tehničnih specifikacij te razpisne dokumentacije.
[…]
Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti izjavo št. 4 - UGOTAVLJANJE TEHNIČNE IN KADROVSKE SPOSOBNOSTI, v poglavju VIII, kjer mora navesti izobrazbene in strokovne kvalifikacije za kadre, predvidene za izvajanje razpisanih del.
Ponudnik mora za odgovornega vodjo del priložiti izpolnjen in potrjen obrazec »POTRDILO O REFERENČNEM DELU ZA KADRE«, v katerega navede zahtevane podatke.
Če ponudnik navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, mora predložiti za vsakega takega delavca tudi izjavo njegovega delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila. Tako pridobljeni osebni podatki bodo uporabljeni samo za potrebe tega postopka javnega naročanja in bodo varovani skladno z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Uradni list, RS 94/2007 - UPB).
Ponudnik se lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete (kadre) drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo kadre, potrebne za izvedbo naročila. Kot dokazilo šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen, iz katerega bo jasno razvidno, katere kadre bo imel ponudnik na voljo (navesti poimensko).«

Izbrani ponudnik je za izpolnjevanje kadrovskega pogoja v spornem delu, ki se nanaša na pravnika z najmanj univerzitetno izobrazbo pravne smeri (druga alineja citiranega pogoja), v ponudbi navedel odvetnico T. K. J. in ponudbi priložil Pogodbo o poslovnem sodelovanju med izbranim ponudnikom in imenovano odvetnico, iz katere je razvidno, da je T. K. J. univerzitetna diplomirana pravnica z opravljenim pravniškim državnim izpitom, ki bo sodelovala z izbranim ponudnikom pri izvajanju storitev za predmetno javno naročilo. Izbrani ponudnik je zanjo priložil še diplomo, odločbo o vpisu v imenik odvetnikov Odvetniške zbornice Slovenije in Obvestilo AJPES o vpisu odvetnice T. K. J. v Poslovni register Slovenije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v celoti sledil naročnikovim navodilom iz razpisne dokumentacije in za pravnico T. K. J. z univerzitetno izobrazbo, ki ni pri njem zaposlena, sklenil pogodbo o sodelovanju. S tem je izpolnil kadrovski pogoj v celoti na način, kot je to od njega zahtevala razpisna dokumentacija. Dejstvo, da odvetnica ni gospodarski subjekt in ne opravlja gospodarske dejavnosti v smislu ZGD-1, na izpolnjevanje razpisnega pogoja nima nobenega vpliva, saj takšna omejitev ni bila v razpisni dokumentaciji nikjer postavljena. Tudi sicer velja vlagatelju pojasniti, da je treba pri razlagi pojma »gospodarski subjekt« izhajati iz določb ZJN-2 (in ne ZGD-1), ki v 5. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 jasno določa, da se kot gospodarski subjekt pri javnem naročanju lahko šteje vsaka pravna ali fizična oseba ali oseba javnega prava ali skupina teh oseb, ki na trgu ponujajo bodisi izvedbo gradenj in/ali gradnjo, blago ali storitve. Glede na to, da je nesporno, da je izbrani ponudnik z odvetnico T. K. J. sklenil pogodbo o sodelovanju, iz katere je razvidno, da bo ta za izbranega ponudnika opravljala storitve iz predmetnega javnega naročila, ZJN-2 pa pri postopkih oddaje javnih naročil dopušča tudi sodelovanje fizičnih oseb, ki na trgu ponujajo storitve, po presoji Državne revizijske komisije vlagatelj neutemeljeno meni, da odvetnica T. K. J. ne sme sodelovati pri predmetnem javnem naročilu. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je ponudbo izbranega ponudnika v spornem delu označil za pravilno in posledično popolno, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 18. 3. 2015


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- GEAS, d.o.o, Kotnikova 34, Ljubljana
- Dars d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Zavod za prostorsko, komunalno in stanovanjsko urejanje Grosuplje d.o.o., Taborska cesta 3, Grosuplje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu