018-016/2015 Eles, d.o.o.

Številka: 018-016/2015-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Strojne inštalacije za Podatkovni center Kleče«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TAMES d.o.o., Ormoška cesta 14, Ptuj, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELES, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 2. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Strojne inštalacije za Podatkovni center Kleče«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, št. 2280/4811/894/MV/104/2014, z dne 8. 12. 2014.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.201,67 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 8. 7. 2014 sprejel sklep št. 1085/PPD-JN/3575 o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15. 9. 2014, pod št. objave JN9255/2014, dne 19. 9. 2014 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod oznako 2014/S 180-318184.

Naročnik je dne 8. 12. 2014 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, št. 2280/4811/894/MV/104/2014, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku KLIMA PETEK d.o.o., Kraljeviča Marka ulica 14, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je odločitev prejel dne 9. 12. 2014.

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu dne 19. 12. 2014 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je izbrani ponudnik v okviru svoje ponudbe pri specifikaciji ponudbene cene napravil večje število napak, kar je ugotovil že sam naročnik v okviru poziva na soglasje za odpravo računske napake. Vlagatelj izpostavlja, da ugotovljene nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika ne morejo biti predmet odprave računskih napak, saj ni izpolnjen zakonski pogoj, da se z odpravo napake ne sme spreminjati količine in cene na enoto. Naročnik je namreč ponudbeni predračun oblikoval tako, da postavka 6 kot seštevek postavk od 1 do 5 predstavlja osnovo za izračun postavke 7 »nepredvidena dela«. Posledično to pomeni, da bi odprava računskih napak v postavkah 2 in 3 pomenila spremembo cene na enoto za postavko 7. Tudi Državna revizijska komisija naj bi že večkrat potrdila razlago, da gre pri spremembi postavk, kot je v konkretnem primeru postavka nepredvidenih del (kjer se vrednost izračunava v odstotkih glede na druge postavke), za spremembo cene na enoto. Glede na to bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz nadaljnjega postopka. Vlagatelj zatrjuje še nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga vrednostno nezadostne reference. Pojasnjuje, da v ponudbi izbranega ponudnika navedeno referenčno delo ne izpolnjuje referenčnega pogoja, ki se glasi »najmanj v vrednosti kot znaša ponudnikova ponudbena cena«. V konkretnem primeru znaša ponudbena cena 109.949,52 EUR z DDV (oz. ob upoštevanju pravno neustrezne odprave računskih napak 110.063,28 EUR z DDV), referenčno delo pa je dano zgolj v višini 108.449,65 EUR z DDV (tj. 90.374,71 EUR, povečano za 20% DDV, kot je veljal glede na datum izvršitve posla). Vlagatelj pristavlja, da ponudbena cena skladno s 3. členom vzorca pogodbe nedvomno vključuje tudi DDV. Predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 4. 1. 2015. Zavrača trditve vlagatelja in meni, da ni šlo za nedovoljeno spremembo cene na enoto mere, kajti enota mere (EM) ni enaka postavkam v razdelku rekapitulacije del, niti se ni spremenila količina/enoto mere. Do odprave očitne računske napake pod postavko 7 v rekapitulaciji je prišlo posledično, zaradi spremembe cene v postavki 6 – Skupaj (česar vlagatelj ne izpodbija), zato je povsem logične narave, da je v postavki 7, ki predstavlja 5 % od postavke 6, prišlo do razlike. Izbrani ponudnik ocenjuje, da dejansko stanje v zadevah, na katere se sklicuje vlagatelj, ni enako ali podobno sedaj obravnavanemu. Kot neutemeljene zavrača tudi navedbe vlagatelja v zvezi z nezadostno referenco. Nikjer v razpisni dokumentaciji naj ne bi bilo navedeno, ali se predmetne referenčni pogoj nanaša na vrednost ponudbe z ali brez DDV. Meni, da je razpisna dokumentacija v tem delu vsaj v toliko nejasna, da vendarle dopušča razlago, da je za naročnika sprejemljiv referenčni posel, ki brez obračunanega DDV dosega višino ponudbene cene brez DDV. Če bi vrednost referenčnega posla obračunali po stopnji 22 %, bi seveda dosegla ponudbeno vrednost. Zaradi dejstva dolžine ustreznega referenčnega obdobja (5 let) in dejstva spremembe višine stopnje DDV (iz 20 % na 22 %) bi lahko prihajalo do neenake obravnave ponudnikov in neprimerljivosti referenčnih poslov iz obdobij pred in po spremembi stopnje DDV. Ponudnik zato sklepa, da je naročnik dovolil kot zadostitev temu referenčnemu pogoju predložitev reference, ki brez DDV dosega ponudbeno vrednost brez DDV.

Naročnik je revizijski zahtevek zavrnil s sklepom št. 1659/896/ar z dne 15. 1. 2015. Uvodoma navaja, da je bila vlagateljeva ponudba tehnično neustrezna in pomanjkljiva, torej nesprejemljiva in zato nepopolna, zaradi česar bi bila v primeru, ko bi bila najugodnejša, izločena iz nadaljnje obravnave. Skladno s tem naj zaradi neizkazanosti realne stopnje verjetnosti nastanka škode kot drugega elementa aktivne legitimacije ne bi bila izkazana vlagateljeva aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo. Ne glede na navedeno naročnik meni, da v navedenem primeru ni prišlo do nedovoljene spremembe cene na enoto mere, saj ta ni bila enaka postavkam v rekapitulaciji del, prav tako se ni spremenila količina/enoto mere. Popravek vrednosti nepredvidenih del je posledica računske napake iz specifikacije ponudbene cene in nikakor ne popravek cene na enoto, saj gre v navedenem primeru le za izvajanje osnovnih računskih operacij. Kot neosnovan zavrača tudi očitek vlagatelja glede neustreznosti reference: vsebina reference je bila predpisana v Obrazcu R1 in iz njega naj bi jasno in nedvoumno izhajalo, da mora biti na obrazcu navedena vrednost del v EUR brez DDV. Kot nevzdržen označuje vlagateljev argument, da skladno z vzorcem pogodbe ponudbena cena vključuje tudi DDV, ker določba vzorca navaja, da bo davek na dodano vrednost obračunan in plačan v skladu z veljavnim zakonom o davku na dodano vrednost. Namen reference je v tem, da ponudnik naročniku na podlagi svojih preteklih izkušenj dokaže, da je javno naročilo sposoben izvesti. Reference se morajo zato nanašati na storitve, ki so, tudi po obsegu, primerljive tistim, ki se v javnem naročilu zahtevajo. Osnovna cena brez DDV kaže obseg posla, naročnik pa je to tudi izrecno zapisal v obrazcu.

Naročnik je z vlogo z dne 20. 1. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je v z vlogo z dne 26. 1. 2015 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri svojem zahtevku in v celoti prereka navedbe naročnika. Naročnikovo argumentacijo glede neobstoja drugega elementa aktivne legitimacije označuje kot popolnoma neutemeljeno – predstavljala naj bi grobo kršitev pravice do učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva. Navaja, da je naročnik preverjal le popolnost najugodnejše ponudbe (tj. ponudbe izbranega ponudnika), zato pavšalno naročnikovo zatrjevanje glede nepopolnosti vlagateljeve ponudbe sploh ne more biti relevantno.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ne glede na to, da naročnik zahtevka za revizijo ni zavrgel, ampak ga je obravnaval vsebinsko (meritorno), Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami naročnika o vlagateljevi aktivni legitimaciji pojasnjuje, da se aktivna legitimacija v skladu s prvim in drugim odstavkom 14. členom ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Nesporno je, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo. V primeru, če bi se njegove navedbe o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, da se je njegova ponudba skladno z merilom najnižje cene (13. točka Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe) uvrstila na drugo mesto, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu zaradi kršitev, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da sta izpolnjeni obe predpostavki za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju za vodenje revizijskega postopka. Na to ugotovitev pa ne morejo vplivati naročnikove navedbe, da je vlagateljeva ponudba »tehnično neustrezna, torej nesprejemljiva in zato nepopolna«. Kot izhaja iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 8. 12. 2014, je naročnik, skladno s sedmim odstavkom 45. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju ZJNVETPS), pravočasne prejete ponudbe razvrstil glede na merilo, nato pa preveril popolnost le najugodnejše ponudbe, medtem ko popolnosti vlagateljeve ponudbe ni preverjal. Z vidika 14. člena ZPVPJN to pomeni, da je treba v primerih, ko naročnik ravna v skladu z sedmim odstavkom 45. člena ZJNVETPS, aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati vsakemu ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži pravočasno ponudbo in ki zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni najugodnejša bodisi ni popolna in bi jo naročnik moral izločiti. Za presojo vlagateljeve aktivne legitimacije zato v predmetnem revizijskem postopku naročnikovo zatrjevanje nepopolnosti vlagateljeve ponudbe ne more biti relevantno: v (pred)revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk namreč ni mogoče ugotavljati (ne)popolnosti vlagateljeve ponudbe, če naročnik tega ni ugotavljal oz. ugotovil že v postopku oddaje javnega naročila, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej sporno vprašanje, ali so napake v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika (PRILOGA 1 ponudbene dokumentacije) take narave, da jih je naročnik lahko opredelil kot očitne računske napake in jih v soglasju z izbranim ponudnikom popravil. Vlagatelj zatrjuje, da je prišlo do nezakonitega spreminjanja cene na enoto.

Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona ter upoštevaje sedmi in osmi odstavek 45. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Vendar mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 82. člena ZJNVETPS. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, naročnik zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna (prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 82. člena ZJNVETPS (česa ponudnik ne sme spreminjati in dopolnjevati) in četrtega odstavka 82. člena ZJNVETPS (poprava očitnih računskih napak). Tretji odstavek 82. člena ZJNVETPS določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril oziroma tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo, ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Izjemo od tretjega odstavka pa predstavlja četrti odstavek 82. člena ZJNVETPS, ki določa, da sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, vendar se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno dejansko stanje, saj se strinjata, da je izbrani ponudnik naredil napako pri izračunu postavk »2. PODPORE« in »3. PREZRAČEVANJE« rekapitulacije ponudbenega predračuna, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika kot taka nepopolna v delih ponudbe, ki (lahko) vplivajo na njeno razvrstitev glede na merilo najnižja cena. Razlog za napačen izračun postavke »2. PODPORE« je v tem, da je izbrani ponudnik v poziciji 10. te postavke napačno zmnožil ceno na enoto s količino, v okviru postavke »3. PREZRAČEVANJE« pa je napačno izračunal vsoto pozicij te postavke. Med vlagateljem in naročnikom tudi ni spora, da je do napak v tem delu prišlo zaradi računskih napak pri osnovnih računskih operacijah seštevanja in množenja ter da je izbrani ponudnik na naročnikov poziv za soglasje za odpravo napak v postavkah 2. in 3. ter za končno ponudbeno ceno podal pisno soglasje. Med vlagateljem in naročnikom pa je spor glede vprašanja, ali je glede na sestavo ponudbenega predračuna navedene napake v ponudbi izbranega ponudnika sploh mogoče opredeliti kot očitne računske napake oz. jih kot take odpraviti na način, kot je to storil naročnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v ponudbi izbranega ponudnika sicer res prišlo do napak pri seštevanju in množenju v okviru postavk 2. in 3., ki bi jih bilo mogoče same po sebi opredeliti kot očitne računske napake in jih skladno s četrtim odstavkom 82. člena ZJNVETPS tudi odpraviti. Vendar pa je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik ponudbeni predračun oblikoval tako, da je seštevek teh (in vseh ostalih) postavk predstavljal osnovo za izračun cene na enoto v postavki »7. NEPREDVIDENA DELA 5 % od poz. 6.« rekapitulacije ponudbenega predračuna. To pomeni, da je odprava računske napake v okviru postavk »2. PODPORE« in »3. PREZRAČEVANJE« ter posledično postavke »6. SKUPAJ« kot seštevku postavk od 1. do 5. (katere naročnik ni zajel v pozivu k predložitvi pisnega soglasja za odpravo računskih napak), povzročila spremembo cene na enoto postavke »7. NEPREDVIDENA DELA 5 % od poz. 6.«, kar pa četrti odstavek 82. člena ZJNVETPS izrecno prepoveduje. Ker predstavlja določba četrtega odstavka 82. člena ZJNVETPS, ki omogoča odpravo računske napake, izjemo od strogega pravila o nespremenljivosti tistega dela ponudbe, ki se nanaša na merila oz. ponudbeno ceno iz tretjega odstavka istega člena, je potrebno tako izjemo razlagati restriktivno in odpravo računske napake dopustiti le v primeru, ko so izpolnjeni pogoji, določeni v ZJNVETPS.

Vse navedeno je skladno tudi z dosedanjo prakso Državne revizijske komisije, npr. v zadevi št. 018-379/2012, kjer je bilo dejansko stanje podobno kot v obravnavani zadevi – vsota postavk je predstavljala osnovo za izračun drugih postavk, odprava napake pri seštevanju postavk pa bi pomenila spremembo cene na enoto pri izvedenih postavkah. V drugih obravnavanih zadevah (npr. sklepi v zadevah št. 018-131/2011, 018-189/2012, 018-020/2013, 018-247/2013, 018-363/2013) – na nekatere od njih se sklicuje tudi vlagatelj – je bilo dejansko stanje v izhodišču resda drugačno, vseeno pa je bilo večkrat poudarjeno, da sprememba vrednosti postavk ni dopustna, če hkrati pomeni spremembo cene na enoto pri kateri od drugih postavk.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko je v ponudbi izbranega ponudnika posegel v ceno na enoto, kršil pravila javnega naročanja o dopustnih dopolnitvah ponudb oziroma odpravi računskih napak iz 82. člena ZJNVETPS. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja še, da naročnik ni ravnal v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom ZJNVETPS izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Državna revizijska komisija je zato zahtevku za revizijo ugodila in je, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, št. 2280/4811/894/MV/104/2014, z dne 8. 12. 2014. Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS, v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen in na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJNVETPS, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

Ker to v ničemer ne bi vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije (zahtevku za revizijo je bilo namreč potrebno ugoditi že ob upoštevanju doslej predstavljenih zatrjevanj vlagatelja), se Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni opredeljevala do vlagateljevih zatrjevanj in argumentov glede nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika zaradi neustrezne reference, s katerimi utemeljuje zahtevek za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer strošek nagrade za revizijski postopek v znesku 1.400,00 EUR in 20,00 EUR za izdatke po tarifni številki 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem., v nadaljevanju: ZOdvT), oboje povečano za 22% DDV, ter strošek plačila takse v višini 2.201,27 EUR.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo: za zastopanje v revizijskem postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo enotno nagrado v višini 800,00 EUR, 20,00 EUR za izdatke po tarifni številki 6002 ZOdvT, oboje povečano za 22% DDV, ter strošek plačane takse v višini 2.201,27 EUR.

Glede na dosežen uspeh je Državna revizijska komisija odločila, da je vlagatelj v obravnavanem primeru upravičen do povračila stroškov v višini 3.201,67 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 16. 2. 2015

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
Član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- ELES, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana
- KLIMA PETEK d.o.o., Kraljeviča Marka ulica 14, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.