018-303/2014 Lekarna Ajdovščina

Številka: 018-303/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Mateje Škabar kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava zdravil«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SALUS, Veletrgovina, družba za promet s farmacevtskimi, medicinskimi in drugimi proizvodi, d.o.o., Litostrojska cesta 46A, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Kavčič, Rogl in Bračun, o.p., d.o.o., Trg republike 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Lekarna Ajdovščina, Tovarniška cesta 3E, Ajdovščina (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 2. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, datiran z dnem 20. 11. 2014, se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik sklepa okvirni sporazum po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti z nazivom »Dobava zdravil«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 14. 2. 2014 pod številko objave JN1826/2014 ter dne 18. 2. 2014 v Uradnem listu Evropske unije pod številko objave 2014/S 034-055143.

Naročnik je z Odločitvijo o priznanju sposobnosti številka 86/14 z dne 5. 5. 2014 (v nadaljevanju: odločitev o priznanju sposobnosti) odločil, da se sposobnost za sodelovanje v tem postopku sklenitve okvirnega sporazuma prizna kandidatom Kemofarmacija d.d., vlagatelju ter Gopharm d.o.o. V obrazložitvi odločitve o priznanju sposobnosti je naročnik navedel, da je do roka za oddajo ponudb prejel tri pravilno opremljene prijave kandidatov Kemofarmacija d.d., vlagateljevo in Gopharm d.o.o., ter ugotovil, da so vse tri prijave formalno popolne. Ugotovil je tudi, da so vsi kandidati predložili pravilne prijave in izkazali izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Naročnik je navedel še, da bo po pravnomočnosti odločitve o priznanju sposobnosti kandidatom poslal povabilo k oddaji ponudbe.

Iz naročnikove dokumentacije izhaja, da je naročnik Povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti s sklenitvijo okvirnega sporazuma z dne 27. 10. 2014 (v nadaljevanju: povabilo k oddaji ponudb) vlagatelju poslal dne 27. 10. 2014, vlagatelj pa ga je prejel dne 28. 10. 2014.

Dne 4. 11. 2014 je vlagatelj naročniku prek elektronske pošte poslal dopis, s katerim je naročnika opozoril, da se nekatera določila povabila k oddaji ponudb v nasprotju z določbami ZJN-2, in sicer je kot nezakonito označil določbo iz povabila k oddaji ponudb iz točke B 1.6., in sicer da se količine proporcionalno povečajo, v kolikor naročnik ne prejme 3 ponudb. Vlagatelj je navedel, da citirana določba krši vsaj načelo transparentnosti (7. člen Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), potencialno pa tudi z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj je določba nejasna in nedoločna in v celoti vnaprej ne določi pogojev javnega naročila, poleg tega pa omogoča samovoljno ravnanje naročnika. Vlagatelj je kot nezakonito označil tudi določbo iz točke B 4. povabila k oddaji ponudb, da je minimalni popust, ki ga ponudniki lahko ponudijo, 1,1 %, saj takšna določba nasprotuje pravici do svobodne gospodarske pobude in načelu zagotavljanja konkurence iz 7. člena ZJN-2.

Naročnik je dne 6. 11. 2014 po elektronski pošti vsem kandidatom poslal Pojasnilo in spremembo povabila k oddaji ponudb, in sicer je na vlagateljeve navedbe glede točke B 1.6 odgovoril, da proporcionalno povečanje pomeni sorazmerno povečanje glede na določene deleže, kar pomeni, da bo naročnik, v kolikor bo pridobil 2 ponudbi, pri najugodnejšem ponudniku kupoval približno 66,67 % vseh količin, pri drugouvrščenem pa 33,33% vseh količin. Naročnik je navedel tudi, da umika zahtevo glede minimalnega popusta, da pa bo v primeru suma dogovarjanja med ponudniki o tem obvestil pristojne organe.

Dne 6. 11. 2014 je vlagatelj naročniku prek elektronske pošte poslal dopis, s katerim je naročnika opozoril, da so nekatera določila povabila k oddaji ponudb v nasprotju z določbami ZJN-2, in sicer je kot nezakonito označil določbo iz povabila k oddaji ponudb iz točke B 4., ki določa način obračunavanja popusta (obračunavanje v 6-mesečnem obdobju), saj bi takšna določba lahko bila v nasprotju s predpisi konkurenčnega prava in odločbe Agencije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: AVK) številka 306-45/2010-224 z dne 14. 10. 2013 in nasprotuje kogentnim predpisom in torej ne omogoča oddaje popolne ponudbe. Vlagatelj je naročniku predlagal tudi spremembe razpisne dokumentacije.

Naročnik je dne 10. 11. 2014 po elektronski pošti vsem kandidatom poslal Pojasnilo v zvezi s tem postopkom oddaje javnega naročila, in sicer je na vlagateljeve navedbe glede točke B 4 odgovoril, da popusta ni mogoče obračunati pred ugotovitvijo dejanskega dosega dobav, ter da se zato razpisna dokumentacija ne spremeni. Naročnik je spremenil tudi prvi odstavek 8. točke povabila k oddaji ponudb, ki se nanaša na odgovore naročnika na prošnje ponudnikov za pojasnilo povabila k oddaji ponudb.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo zoper Povabilo k oddaji ponudb, datiran z dnem 20. 11. 2014 (iz štampiljke »prejeto« izhaja, da ga je naročnik prejel dne 21. 11. 2014), s katerim je predlagal razveljavitev povabila k oddaji ponudb v delu, ki se nanaša na način obračunavanja popusta ter spremembo povabila k oddaji ponudb tako, da se popust obračunava sproti ob vsaki dobavi za posamezno dobavljeno zdravilo, ter podredno, da se postopek oddaje javnega naročila razveljavi v celoti. Vlagatelj je podal navedbe o postopku oddaje javnega naročila, procesnih predpostavkah za vložitev zahtevka za revizijo ter navedbe o kršitvah naročnika. Glede točke B 4. povabila k oddaji ponudb je vlagatelj navedel, da je v nasprotju s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 ter posledično v nasprotju s prvim odstavkom 6. člena ZJN-2. Točka B 4. povabila k oddaji ponudb določa, da »so ponudniki v ponudbeni predračun dolžni navesti višino popusta, ki ga nudijo na vsa dobavljena zdravila po tem javnem naročilu v vsakem 6-mesečnem obdobju, popust pa se bo obračunal od celotne vrednosti dobavljenih zdravil. Ponudniki ponudijo popust za najvišjo mejno vrednost dobav, za katero ponudijo največji popust. Višina popusta za manjši obseg dobav je določena z naslednjo lestvico.« Določba predstavlja kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Iz odločbe Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljnjem: AVK) številka 306-45/2010-221 z dne 14. 10. 2013 (v nadaljnjem: odločba AVK) namreč izhaja, da morajo vsi ponudniki pri postopkih javnih naročil popust obračunavati glede na obseg dobav sproti ob vsaki dobavi za posamezno dobavljeno zdravilo. Popust mora biti v celoti izkazan na vsakem izdanem računu, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev predpisov o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. V povabilu k oddaji ponudb pa je v nasprotju z odločbo AVK določeno, da se popust obračunava dvakrat letno od celotne vrednosti dobavljenih zdravil v obliki dobropisov (točka B 4. povabila k oddaji ponudb). Dejstvo, da popust ni obračunan na vsakem posameznem računu, pomeni, da popusta Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljnjem: ZZZS) ni deležen, saj bi naročnik v primeru obračunavanja popusta za posamezno dobavljeno zdravilo od ZZZS prejel nižje plačilo, kot če bi bil popust obračunan dvakrat na leto. ZZZS namreč plača s strani ponudnika izstavljeno fakturo, in v primeru obračunavanja popusta dvakrat letno ZZZS nima vpogleda v ponujene popuste, ampak posamezno fakturo, ki popustov ne vsebuje, plača, dobropise pa v celoti izkoristi naročnik. Ker popusti dosegajo med 1,2 in 2 % nabavne vrednosti, gre za pomemben dejavnik uspešnega poslovanja javnih zavodov, torej tudi naročnika. Izguba teh popustov je glavni motiv naročnika, da javno naročilo ni oblikovano tako, da bi omogočalo ponujanje popustov ob vsaki dobavi za posamezno dobavljeno zdravilo. Naročnik tako ustvarja pogoje (oziroma obveznost ravnanja ponudnikov), da ponudniki kršijo predpise o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence zaradi lastnih dobičkov. Ponudnik ne more oddati popolne ponudbe, saj bi bila ponudba (ki mora biti pripravljena v skladu s pogoji in merili, ki jih je določil naročnik) nepravilna – v nasprotju s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Naročnik je dne 23. 12. 2014 izdal sklep (v nadaljevanju: sklep o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik glede točke B 4. povabila k oddaji ponudb navedel, da so očitki vlagatelja o kršitvi načela zagotavljanja konkurence neutemeljeni. Trditve vlagatelja glede odločbe AVK ne držijo, saj je v 78. točki obrazložitve odločbe AVK zapisano, da »Agencija poudarja, da pogajanja med podjetji in naročniki izven postopkov javnega naročanja ne morejo nadomestiti konkurence med podjetji, ki nastopijo z oddajo ponudb v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, če se je ta izvajal (kot v konkretnih primerih pri 9 javnih lekarniških zavodih). Iz istega razloga je treba zavrniti kot neutemeljene tudi vlagateljeve navedbe, da lahko javni lekarniški zavodi v primeru sklenitve okvirnih sporazumov z več ponudniki dosežejo tekom izvajanja pogodb boljše druge pogoje poslovanja (finančne popuste) s sklicevanjem, da je drugi ponudnik ponudil boljše pogoje. Stališče Agencije je, da je v tem primeru, ko je sklenjen okvirni sporazum, s katerim naročnik dogovori s ponudniki deleže dobav, konkurenčni pritisk med ponudniki še manjši, saj imajo tako dobavitelji zagotovljen obseg dobav, kar vpliva na njihova pogajalska izhodišča pri odobravanju popustov v pogajanjih z naročnikom.« Naročnik je navedel, da v skladu s citiranim delom odločbe AVK ni sporno če ponudniki popust, ki ga bodo obračunali:
- ponudijo v okviru postopka javnega naročanja
- se popust določi glede na obseg dobav.

Prepovedano pa je vnaprejšnje dogovarjanje ponudnikov tako o ceni kot tudi o višini popustov, česar pa naročnik z razpisno dokumentacijo ne zahteva. Naročnik je od ponudnikov zahteval, da mu popust ponudijo že v ponudbi ter da je višina popusta določena glede na obseg dobav v posameznem obdobju. Ta obseg dobav je določen tako, da je naročnik upošteval pretekli obseg dobav in ga prilagodil določbam povabila k oddaji ponudb, v katerih je določil deleže dobav pri posameznih ponudnikih glede na vrstni red. Na podlagi tako oblikovane formule za izračun cene in popustov naročnik ni posegel v svobodo oblikovanja cenovne politike ponudnikov. Naročnik je navedel tudi, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za navedbe glede prikrajšanja ZZZS zaradi načina obračunavanja popustov, pojasnil pa je še, da takšen način obračunavanja sam po sebi ne pomeni, da ZZZS s popustom ne bi bil seznanjen. V tem primeru gre za razmerje med naročnikom in ZZZS v fazi izvedbe javnega naročila, zato v tem postopku pravnega varstva o tem ni mogoče odločati. Ne glede na to pa vlagatelj ni za svoje navedbe predložil nobenih dokazov. Takšna določba v povabilu k oddaji ponudb ne pomeni naročnikove želje po izigravanju ZZZS, še manj pa predstavlja zavezo ponudnikov, da kršijo predpise o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Vlagatelj niti ne pojasni, v čem naj bi kršitev sploh bila, temveč se zgolj sklicuje na odločbo AVK, iz katere pa izhaja, da »morebitne nepravilnosti javnih lekarniških zavodov glede zaračunavanja popustov v razmerju do ZZZS niso predmet tega postopka.« Neutemeljen je tudi očitek vlagatelja, da je navedena določba točke B 4. povabila k oddaji ponudb v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Po naravi stvari se posamezni ponudnik v revizijskem postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja. Prav tako naročnik vlagatelja z navedeno določbo povabila k oddaji ponudb ni omejeval pri predložitvi popolne ponudbe, niti ni mogoče trditi, da bi naročnik omejil konkurenco med ponudniki, saj jo je z načinom izvedbe postopka oddaje javnega naročila šele ustvaril, kar izhaja iz odločbe AVK. Naročnik je namreč od ponudnikov zahteval, da med seboj konkurirajo v postopku oddaje javnega naročila in ne na podlagi ločenih dogovorov, ki bi bili sklenjeni naknadno in mimo tega postopka. Na ta način je naročnik za vse ponudnike ustvaril enake pogoje in na transparenten in vnaprej znan način določil, na kakšen način bo izbral najugodnejšo ponudbo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 30. 12. 2014, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da zahtevek izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj je dne 8. 1. 2015 podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika), v kateri je ponovil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo, glede točke B 4. pa je navedel še, da je bila vsebina njegovih očitkov v tem, da mora biti obračunan popust v celoti izkazan na vsakem izdanem računu, ob vsaki dobavi, način obračunavanja popustov kot ga zahteva naročnik, pa nasprotuje predpisom o preprečevanju omejevanja konkurence, zato je torej naročnikovo sklicevanje na 78. točko odločbe AVK brezpredmetno. AVK je tudi zgolj ugotovila, da nepravilnosti v odnosu med naročnikom in ZZZS niso del postopka, v katerem je bila izdana odločba AVK in se je vodil le zoper veledrogeriste, kar pa ne izključuje možnosti presoje ravnanj javnih lekarniških zavodov v postopkih oddaje javnih naročil z vidika predpisov o preprečevanju omejevanja konkurence. Prav tako ne držijo naročnikove navedbe, da vlagatelju ne more nastati škoda zaradi zatrjevanja prikrajšanja ZZZS za višino obračunanih popustov. Vlagatelja namreč za takšno obračunavanje popustov oglobijo drugi državni organi (npr. AVK), zaradi takega načina poslovanja pa se lahko znajde celo v sodnih postopkih, zaradi česar mu lahko nastane velika poslovna škoda.

Naročnik je dne 9. 1. 2015 Državni revizijski komisiji poslal dopis Pojasnila glede na navedbe vlagatelja v zvezi z zahtevkom za revizijo, v katerem je zatrjeval neutemeljenost vlagateljevih navedb v opredelitvi do navedb naročnika.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali način obračunavanja popusta, kot ga je predvidel naročnik, predstavlja kršitev določb o preprečevanju in omejevanju konkurence.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na točko B 4. povabila k oddaji ponudb ter obračunavanje popusta.

Državna revizijska komisija je pregledala povabilo k oddaji ponudb, ki se nahaja v naročnikovi dokumentaciji. Poglavje B. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudb predstavlja poleg obrazcev za izdelavo ponudbe ter vzorca okvirnega sporazuma bistven del naročnikovega povabila k oddaji ponudb, ki vsebuje zahteve naročnika glede ponudbene dokumentacije, podrobnosti glede sklenitve okvirnega sporazuma ter postopkovne določbe.

Točka B 4. Cena vsebuje določbe, da mora cena vsebovati vse sestavine, in sicer davke, prevozne stroške, stroške dobave na lokacije naročnika… Pri oblikovanju cene so ponudniki morali upoštevati način dobave zdravil naročniku, za določitev cen pa so morali upoštevati Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014), predpise o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini in dogovorjeno ceno zdravil med ZZZS in proizvajalci zdravil. Ponudniki so morali v ponudbeni predračun navesti višino popusta, ki ga nudijo na vsa dobavljena zdravila po tem javnem naročilu v vsakem 6-mesečnem obdobju, popust pa se bo obračunal od celotne vrednosti dobavljenih zdravil. Ponudniki so morali ponuditi popust za najvišjo mejno vrednost dobav, za katero ponudijo najvišji popust. Višino popusta za manjši obseg dobav je naročnik določil s posebno lestvico (glede na lestvico vrednosti dobav v EUR). Naročnik je sicer določil tudi, da je minimalni popust, ki ga ponudniki lahko ponudijo, 1,1 %, vendar je to določbo razpisne dokumentacije s spremembo z dne 5. 11. 2014 umaknil. Naročnik je določil tudi, da morajo ponudniki na obrazec v prilogi C/1 Ponudba navesti višino popusta v % na 4 decimalke natančno za najvišjo mejno vrednost dobav v 6-mesečnem obdobju. Po končanem 6-mesečnem obdobju so dobavitelji dolžni glede na dejansko vrednost nabavljenih zdravil naročniku izstaviti dobropis v višini popusta, ki se pobota pri neizvršenih nadaljnjih plačilih za dobavljeno blago. Naročnik je določil tudi, da je ponudnik dolžan – v kolikor nadaljnjih dobav ni – vrednost dobropisa plačati na račun naročnika.

Vlagatelj trdi, da določba predstavlja kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj iz odločbe AVK izhaja, da morajo vsi ponudniki pri postopkih javnih naročil popust obračunavati glede na obseg dobav sproti ob vsaki dobavi za posamezno dobavljeno zdravilo. Popust bi po vlagateljevem mnenju moral biti v celoti izkazan na vsakem izdanem računu, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev predpisov o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo ni konkretizirano opredelil, v čem naj bi sporna določba točke B 4. povabila k oddaji ponudbe predstavljala kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki oziroma predpisov o preprečevanju omejevanja konkurence, temveč se je zgolj skliceval na odločbo AVK, iz katere naj bi navedeno izhajalo.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da iz izreka odločbe AVK z dne 14. 10 .2013 izhaja, da je AVK v postopku ugotavljanja kršitve 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZPOmK-1) in 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (Uradni list C, št. 326; v nadaljevanju: PDEU), prej 81. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list RS, št. 7/2004) po uradni dolžnosti zoper vlagatelja in ponudnike Kemofarmacija, d.d., Farmadent, d.o.o., Gopharm, d.o.o., Nensi, d.o.o. ter vsa njihova odvisna podjetja v smislu 4. točke 3. člena ZPOmK-1 izdala odločbo, v kateri je ugotovila, da so se navedene gospodarske družbe v določenem obdobju (do izdaje odločbe AVK) pri prodaji zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v Republiki Sloveniji dogovarjale oziroma usklajeno ravnale glede določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo. AVK je ugotovila tudi delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom in oddajo prikrojenih ponudb v postopkih oddaje javnih naročil, kjer so naročniki bili javni lekarniški zavodi, kar predstavlja omejevalni sporazum in s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU. AVK je navedenim gospodarskim družbam naložila, da morajo – v kolikor tega še niso storile – s kršitvijo nemudoma prenehati.

Celotna odločba AVK z vsemi prilogami obsega 163 strani, zato je v poglavju II. Uvod povzetek celotne odločitve in ugotovitev AVK. V navedenem poglavju je povzet izrek odločbe AVK. Glede ravnanja udeležencev omejevalnega sporazuma (navedeni zgoraj) je razvidno, da so na ta način dosegli, da si na javnih razpisih javnih lekarniških zavodov niso konkurirali in da so si razdelili trg oziroma javna naročila za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom ter omejili konkurenco na trgu prodaje zdravil za uporabo v humani medicini na debelo. AVK je obstoj prepovedanega omejevalnega sporazuma ugotovila predvsem na podlagi naslednjih dejstev in dokazov: naslovniki odločbe so v postopkih javnega naročanja pri naročnikih javnih lekarniških zavodih (kakršen je tudi naročnik v tem postopku oddaje javnega naročila) oddajali večinoma enake ponudbe v delu, ki se nanaša na ceno in popuste za dobavo zdravil, kar naj bi bilo po navedbah strank posledica regulacije cen zdravil. AVK je zavzela stališče, da veljavni predpisi veletrgovcem z zdravili (v nasprotju z njihovimi navedbami) niso zapovedovali ponujanja zdravil po veljavnih cenah, kot edinih dopustnih cenah, kaj šele, da bi jim prepovedovali dajanje popustov v fazi oddaje ponudb. V nadaljevanju je AVK navedla tudi najpomembnejše dokaze o usklajevanju med podjetji, iz katerih izhaja, da sta se v relevantnem obdobju ponudnika Kemofarmacija, d.d. in vlagatelj, ki sta imela vseskozi največji tržni delež, med seboj usklajevala glede cen zdravil in da sta se jima kasneje pridružila tudi druga dva naslovnika odločbe AVK. AVK je ugotovila tudi, da so se naslovniki odločbe AVK v relevantnem obdobju usklajevali oziroma dogovarjali tudi o delitvi javnih naročil javnim lekarniškim zavodom v skladu z deleži dobav v preteklem obdobju z namenom ohranjanja svojih tržnih deležev. AVK je zaključila, da v odločbi opisanega ravnanja naslovnikov ni mogoče razložiti drugače kot tako, da gre za sporazum oziroma usklajeno ravnanje naslovnikov odločbe, ki se nanaša na določanje cen zdravil, oddajanje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja za nakup zdravil in delitev trga javnih naročil za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz samega izreka in povzetka odločbe AVK glede bistvenih dejstev, ki so vplivala na odločbo AVK, ne izhaja, da bi način obračunavanja ponujenih popustov naročniku – javnemu lekarniškemu zavodu – dvakrat letno glede na vrednost realiziranega obseg dobav v obliki dobropisa naročniku (kot je to določeno v točki B 4. povabila k oddaji ponudb) kakorkoli vplival na ugotovitve AVK o obstoju omejevalnega sporazuma, katerega udeleženec je bil tudi vlagatelj. Prav tako iz odločbe AVK niti neposredno niti smiselno ni mogoče razbrati, da bi bila takšna določba razpisne dokumentacije ali takšen način obračunavanja popustov pri naročniku sam po sebi v nasprotju s predpisi o preprečevanju omejevanja konkurence. Še več – naslovniki odločbe so bili veledrogeristi, ne pa javni lekarniški zavodi, ki bi kot naročniki v postopku oddaje javnih naročil z določbami razpisne dokumentacije (ali obračunavanjem popustov) kršili predpise o preprečevanju omejevanja konkurence. Tako zgolj na podlagi vsebine odločbe AVK, na katero se sklicuje vlagatelj, ni mogoče zaključiti, da bi naročnik s sporno določbo povabila k oddaji ponudbe kršil predpise o preprečevanju omejevanja konkurence, oziroma da bi bil način obračunavanja popusta, kot ga je predvidel naročnik v točki B 4. povabila k oddaji ponudb, sam po sebi v nasprotju s predpisi o preprečevanju omejevanja konkurence.

Vlagatelj ni podrobneje konkretiziral, v čem naj bi bila določba točke B 4. povabila k oddaji ponudb v nasprotju s predpisi o preprečevanju omejevanja konkurence, oziroma natančneje – vlagatelj ni opredelil niti kako bi obračunavanje popustov pri naročniku dvakrat letno glede na obseg realizirane vrednosti dobav na podlagi izstavljenega popusta sploh lahko vplivalo na konkurenčni položaj potencialnih ponudnikov v tem postopku oddaje javnega naročila niti v čem je taka omejitev nedopustna s stališča predpisov o preprečevanju omejevanja konkurence. Ker vlagatelj v tem pogledu ni zadostil svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu iz 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, Državna revizijska komisija na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s 13. členom ZPVPJN, ni mogla presojati, ali trditve vlagatelja o kršitvi predpisov o preprečevanju omejevanja konkurence predstavljajo kršitve predpisov o javnem naročanju.

Vlagatelj je v nadaljevanju sicer navedel, da dejstvo, da popust ni obračunan na vsakem posameznem računu, pomeni, da ga ZZZS ni deležen. ZZZS namreč plača s strani ponudnika izstavljeno fakturo in v primeru obračunavanja popusta dvakrat letno ZZZS nima vpogleda v ponujene popuste, ampak posamezno fakturo, ki popustov ne vsebuje, plača, dobropise pa v celoti izkoristi naročnik. Ker popusti dosegajo med 1,2 in 2 % nabavne vrednosti, gre za pomembne dejavnike uspešnega poslovanja javnih zavodov, torej tudi naročnika. Izguba teh popustov je torej glavni motiv naročnika, da javno naročilo ni oblikovano tako, da bi omogočalo ponujanje popustov ob vsaki dobavi za posamezno dobavljeno zdravilo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz vsebine odločbe AVK izhaja (poglavje Opredelitev do navedb strank, (i) interes javnih lekarniških zavodov, str. 43 odločbe AVK in nadaljnje), da gre za podobne navedbe, ki so jih naslovniki odločbe AVK (med drugimi tudi vlagatelj) podali tudi v postopku pred AVK. AVK je jasno opredelila, da morebitne nepravilnosti javnih lekarniških zavodov glede zaračunavanja popustov v razmerju do ZZZS niso bile predmet postopka pred AVK. Iz odločbe AVK (poglavje VII. 4 Opredelitev do preostalih navedb strank, str. 105 in nadaljnje) sicer res izhaja, da je AVK v odločbi pojasnila, da je bila povzročena škoda ZZZS tudi zaradi ravnanj veletrgovcev z zdravili (naslovnikov odločbe, med drugimi vlagatelja), saj v postopkih oddaje javnih naročil niso ponujali popustov javnim lekarniškim zavodom (temveč so jih dogovorili z javnimi lekarniškimi zavodi izven postopkov oddaje javnih naročil), kar je pomenilo, da je bila cena zdravil, po kateri so lekarne nabavljale (nabavna cena) vedno na najvišji (zakonsko dovoljeni) ravni. To nabavno ceno pa javni lekarniški zavodi dobijo povrnjeno s strani ZZZS, saj javni lekarniški zavodi ZZZS zaračunajo zdravila, izdana v lekarnah na recepte, po nabavni ceni. AVK je v kontekstu teh navedb (ki se nanašajo na nedopustno omejevanje konkurence s strani naslovnikov odločbe AVK) pojasnila, da morebitno nepravilno ravnanje javnih lekarniških zavodov, ki zadržijo popuste zase, ne predstavlja razbremenilnih okoliščin za naslovnike odločbe AVK. Iz odločbe AVK pa ne izhaja, da bi bilo ravnanje javnih lekarniških zavodov – v kolikor bi dejansko opisane popuste obdržali zase in jih ne bi prenesli na ZZZS – v nasprotju s predpisi o preprečevanju omejevanja konkurence, saj se s tem – kot je že bilo pojasnjeno – AVK ni ukvarjala. Iz odločbe AVK (str. 100) sicer res izhaja, da je AVK v dokaznem postopku pregledala nekatere račune, izdane javnim lekarniškim zavodom (predložil jih je eden izmed naslovnikov odločbe AVK), in ugotovila, da na njih niso obračunani popusti. Vendar je AVK v tem kontekstu obravnavala trditev naslovnika odločbe AVK, da so popusti, ki jih veletrgovci z zdravili odobrijo javnim lekarniškim zavodom, višji kot pa popusti, ki jih odobrijo bolnišnicam. Iz odločbe AVK pa izhaja tudi, da se AVK v tem delu odločbe ni ukvarjala s tem, ali pomeni dejstvo, da popusti za dobavo zdravil niso obračunani na samih računih, ki so jih izdali veletrgovci z zdravili, kršitev predpisov o preprečevanju omejevanja konkurence ali ne.

Državna revizijska komisija povzema, da iz odločbe AVK ne izhaja niti to, da bi bilo morebitno zadrževanje obračunanih popustov s strani lekarn v nasprotju s predpisi o preprečevanju omejevanja konkurence, niti to, da bi bila v nasprotju s predpisi o preprečevanju omejevanja konkurence določba povabila k oddaji ponudb, ki določa, da se v fazi izvedbe posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma popust, ki ga stranke okvirnega sporazuma ponudijo naročniku, obračuna dvakrat letno in upošteva v obliki dobropisa naročniku pri dobavi zdravil. Poudariti je potrebno tudi, da vlagatelj ni izkazal niti tega, da bo naročnik obračunan popust obdržal zase in ga ne bo prenesel na ZZZS – navedeno ne izhaja iz spornih določb razpisne dokumentacije, niti za te trditve vlagatelj ni predložil drugih dokazov. Trditvi vlagatelja, da je povabilo k oddaji ponudb v sporni določbi oblikovano tako, da ustvarja pogoje (oziroma obveznost ravnanja ponudnikov), da ponudniki kršijo predpise o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence, in da ponudniki ne morejo oddati popolne ponudbe, saj bi bila ponudba zaradi tega nepravilna – v nasprotju s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence, Državna revizijska komisija torej ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da tudi če bi vlagatelju uspelo izkazati naročnikov namen obdržati obračunane popuste na realizirano vrednost dobave zdravil in ga ne prenesti na ZZZS, to ne bi spremenilo odločitve v tem postopku pravnega varstva. Razmerje med ZZZS in naročnikom (in potencialne nepravilnosti pri financiranju dobave zdravil iz sredstev ZZZS) ne more biti predmet presoje Državne revizijske komisije v tem revizijskem postopku, saj ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN), prav tako je Državna revizijska komisija poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija tako ni pristojna presojati pravilnosti in smotrnosti poslovanja javnih lekarniških zavodov pri opravljanju javne službe oskrbe z zdravili v razmerju do ZZZS (četudi bi pri obravnavanju zahtevka za revizijo zaznala nepravilnosti), saj se navedene nepravilnosti neposredno ne nanašajo na pravno varstvo v postopkih oddaje javnih naročil. Iz istega razloga Državna revizijska komisija tudi ni mogla presojati vlagateljevih trditev o kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), saj jih je vlagatelj utemeljeval z navedbami o oškodovanju ZZZS zaradi zadržanih popustov s strani naročnika.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

Glede na v zadevi nakazano možnost oškodovanja ZZZS in s tem javnih sredstev zaradi potencialno nezakonitega ravnanja naročnika (kot je že bilo navedeno, je iz odločbe AVK razvidno, da je AVK ugotovila oškodovanje ZZZS, medtem ko nezakonito ravnanje javnih lekarniških zavodov ni bilo predmet odločbe AVK), pa bo Državna revizijska komisija po zaključku postopka pravnega varstva zadevo preučila tudi z vidika pooblastil iz prvega odstavka 40. člena ZPVPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz druge točka izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 3. 2. 2015

Predsednica senata:

mag. Mateja Škabar
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Lekarna Ajdovščina, Tovarniška cesta 3E, 5270 Ajdovščina
- Odvetniška družba Kavčič, Rogl in Bračun, o.p., d.o.o., Trg republike 3, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- V spis zadeve, tu