018-271/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje

Številka: 018-271/2014-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Nine Velkavrh kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Ixtlan Team, d. o. o., Dunajska 151, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje, Župančičeva 3, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 1. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 24. 10. 2014, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 24. 7. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN7924/2014, dne 29. 7. 2014 pa še v Uradnem listu Evropske Unije, pod številko objave 2014/S 143-257277. Dne 26. 9. 2014 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil skupnim ponudnikom MAOP računalniški inženiring. d. o. o., Litijska cesta 64, Ljubljana, RRC Računalniške storitve, d. d., Jadranska 21, Ljubljana, in RAIS Računalniške aplikacije in svetovanje, d. o. o., Teslova 30, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu odgovora na zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je vlagatelj pravočasno zahteval z vlogo z dne 2. 10. 2014, je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 24. 10. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje nepravilnosti:

- Naročnik je v točki 9.1.3.3 Navodil ponudnikom zahteval, da mora ponudnik izkazati poznavanje tehnologij in orodij za izgradnjo in uvajanje PowerBuilder aplikacij. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih petih letih od dneva objave obvestila o naročilu postavil in/ali vzdrževal sistem z vsemi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF1: »Izjava referenčnega naročnika tehnično področje PowerBuilder« v vrednosti vsaj 100.000 EUR v obdobju 12 mesecev. Referenca se šteje kot ustrezna le, če ponudnik z enim referenčnim sistemom izpolnjuje vse zahteve, podane na obrazcu REF1. Naročnik je še določil, da se zahtevana vrednost nanaša na obdobje 12 mesecev, pri čemer je pogodba za referenčni projekt morala biti v veljavi oz. je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Na portalu javnih naročil je naročnik dodatno pojasnil, da mora biti zahteva, da se referenčni sistem uporablja v produkcijskem okolju vsaj tri leta, izkazana v obdobju zadnjih pet let od objave obvestila o javnem naročilu. Prav tako mora biti zahteva po višini vrednosti pogodbe za opravljene storitve za posamezni referenčni sistem izkazana v obdobju zadnjih pet let od objave obvestila o javnem naročilu, pri čemer se zahtevana višina vrednosti nanaša na obdobje 12 mesecev. Vlagatelj navaja, da je naročnik jasno določil, da mora biti zahteva, da se referenčni sistem uporablja v produkcijskem okolju vsaj tri leta, izkazana v obdobju zadnjih pet let od objave obvestila o javnem naročilu, kar konkretno pomeni v obdobju od 25. 7. 2009 do 24. 7. 2014. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je partner RAIS, d. o. o., predložil referenco za referenčni sistem MFERAC03. Vlagatelj opozarja, da je naročnik izvajalca RAIS, d. o. o. izbral v postopku oddaje javnega naročila iz leta 2006, pogodba in projekt MFERAC03 pa sta se zaključila 31. 12. 2010. V letu 2010 je naročnik izvedel novo javno naročilo MFERAC04 in kot najugodnejšega ponudnika izbral vlagatelja, s katerim je dne 17. 11. 2010 sklenil pogodbo, ki je v veljavi do 16. 11. 2014, to pogodbo pa je vlagatelj navedel tudi kot svojo referenco. Referenčni sistem MFERAC03 se je v obdobju zadnjih petih let v produkcijskem okolju uporabljal le eno leto, pet mesecev in šest dni, kar pomeni, zatrjuje vlagatelj, da ne izpolnjuje zahteve, po kateri se mora referenčni sistem uporabljati v produkcijskem okolju vsaj tri leta v obdobju zadnjih pet let od objave obvestila o javnem naročilu. Vlagatelj tudi izpostavlja, da je izvajalec RAIS, d. o. o., zadnjo postavitev v produkcijsko okolje izvedel dne 16. 12. 2010, ta postavitev aplikacije pa je v produkcijskem okolju delovala do 15. 3. 2011. Tega dne je bila v produkcijsko okolje nameščena nova produkcijska verzija aplikacije, ki jo je dostavil vlagatelj, s tem pa se je predhodna namestitev aplikacije prenehala uporabljati, saj vsaka nova postavitev v produkcijsko okolje izključi uporabo prejšnje postavitve.
- Ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.3.3 Navodil ponudnikom, ne izpolnjuje tudi pogoja iz točke 9.1.3.4 Navodil ponudnikom, ki se nanaša na obrazec REF2. S tem obrazcem je partner MAOP, d. o. o., dokazoval referenčno sposobnost za tehnično področje Oracle Forms in Reports z referenčnim sistemom MFERAC03. Ker se referenčni sistem MFERAC03 v obdobju zadnji petih let v produkcijskem okolju ne uporablja vsaj tri leta, izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.3.4 Navodil ponudnikom. Vlagatelj dodaja, da je naročnik partnerju MAOP, d. o. o., v okviru javnega naročila MFERAC03 oddal 2. sklop (glavna knjiga s saldakonti, sistem vodenja osnovnih sredstev, tolarska in devizna blagajna, stanovanjski krediti in najemnine), partner pa je zadnje postavitve v produkcijsko okolje izvedel 21. 10. 2010 oz. 22. 12. 2010. Od 17. 2. 2011 do 17. 6. 2011 je vlagatelj namestil nove produkcijske verzije navedenih aplikacij, s čimer so se predhodne namestitve aplikacij prenehale uporabljati. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje tudi pogoja iz točke 9.1.4.1.b), saj se njegovi kadri zaradi navedenih razlogov ne morejo sklicevati na referenčni sistem MFERAC03 iz obrazcev REF1 in REF2.
- Naročnik je v točki 9.1.3.5 Navodil ponudnikom določil, da mora ponudnik izkazati poznavanje tehnologij in orodij za gradnjo in uvajanje .NET aplikacij. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih petih letih od objave obvestila o naročilu postavil in/ali vzdrževal sistem z vsemi lastnostmi (zahtevami), ki so navedene u obrazcu REF3 »Izjava referenčnega naročnika za razvoj .NET aplikacij« v vrednosti vsaj 50.000 EUR v obdobju 12 mesecev. Referenca se šteje kot ustrezna samo v primeru, ko ponudnik z enim referenčnim sistemom izpolnjuje vse zahteve, podane na obrazcu REF3. Zahtevana vrednost se nanaša na obdobje 12 mesecev, pri čemer je pogodba za referenčni projekt morala biti v veljavi oziroma je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Naročnik je na portalu javnih naročil dodatno pojasnil, da ni dopustno predložiti več pogodb, ki kumulativno pokrijejo več kot 12 mesecev projekta. Partner v ponudbi izbranega ponudnika, RRC, d. d., je predložil referenco za sistem »KPIS - kadrovsko plačni informacijski sistem«, ki ga je izvajal na podlagi pogodbe št. 3330-14-253002. Vlagatelj navaja, da je naročnik izbranega ponudnika pozval na dopolnitev oziroma spremembo in pojasnilo ponudbe, saj so se storitve na podlagi pogodbe št. 3330-14-253002 pričele izvajati šele dne 1. 1. 2014, naveden referenčni sistem pa ne izpolnjuje zahteve, da je od uporabe pogodbe št. 3330-14-253002 preteklo vsaj 12 mesecev. Prav tako vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.4.1.b) Navodil ponudnikom, saj se izbrani ponudnik oz. njegovi priglašeni kadri ne morejo uspešno sklicevati na referenčni sistem iz obrazca REF3, ki je sestavni del pogoja tudi po točki 9.1.4.1.b) Navodil ponudnikom. Vlagatelj opozarja na stališče Sodišča EU, da načeli enakopravne obravnave in preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da naročnik od ponudnika, katerega ponudba po njegovi oceni ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Vlagatelj navaja, da naročnik ne bi smel upoštevati referenc, ki jih je izbrani ponudnik predložil naknadno, saj svoje ponudbe ni pojasnjeval in tudi ni odpravljal očitnih materialnih napak (npr. v smislu predložitve manjkajočega dokumenta), temveč je namesto prvotno predloženih neustreznih referenc v postopku dopolnjevanja predložil nove in s tem spremenil svojo ponudbo iz nepopolne v popolno. Prav tako izbrani ponudnik z referencami dokazuje svojo sposobnost v tem postopku javnega naročanja, zato naročnik ne bi smel dopustiti spreminjanja ali dopolnjevanja istih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja, kot se je zgodilo prav v tem postopku javnega naročanja, saj je naročnik ne zgolj dopustil, pač pa celo pozval izbranega ponudnika, da je svojo nepopolno ponudbo (ki sploh ni mogla biti predmet razvrstitve glede na preostale ponudbe) spremenil v popolno in jo celo izbral.
- Izbrani ponudnik tudi z dopolnitvijo ni odpravil nepopolnosti svoje ponudbe. V dopolnitvi ponudbe je kot referenčni sistem REF3 prijavil »KPIS - kadrovsko plačni informacijski sistem«, ki je bil izveden na podlagi pogodb št. 3311-10-253004, 3311-12-253014, 3330-14-253002. Vlagatelj opozarja, da je referenčni naročnik izvajalca RRC, d. d., izbral v postopku oddaje javnega razpisa z oznako JN7473/2009 in z njim sklenil okvirni sporazum o vzdrževanju in nadgradnji aplikacije št. 4300-608/2009, ki je veljal do 31. 12. 2013. Na osnovi okvirnega sporazuma je referenčni naročnik z izvajalcem RRC, d. d., sklenil pogodbi št. 3311-10-253004 in 3311-12-253014, ki ne predstavljata izvedbe novega postopka, temveč način zagotovitve sredstev. Pri tem vlagatelj opozarja, da niti s pogodbama št. 3311-10-253004 in 3311-12-253014 (četudi bi ju bilo dopustno uporabiti) izbrani ponudnik v nobenem primeru ne dokazuje izpolnjevanja pogoja iz točke 2 na obrazcu REF3, po katerem se mora sistem uporabljati v produkcijskem okolju. Vlagatelj torej opozarja, da se referenčni sistem »KPIS«, ki ga je izvajalec RRC, d. d., vzpostavil po pogodbah št. 3311-10-253004 in 3311-12-253014, več ne uporablja v produkcijskem okolju, saj se nesporno uporablja zgolj referenčni sistem po pogodbi št. 3330-14-253002, vendar pa slednji ne izpolnjuje naročnikovega pogoja iz točke 9.1.3.5, po katerem je moralo preteči vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Vlagatelj opozarja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi zato, ker ta ni ravnal skladno s pozivom naročnika, saj je tudi pri dopolnjevanju ponudbe ponovno uporabil pogodbo št. 3330-14-253002, kljub temu, da je bil izrecno opozorjen, da je njegova ponudba v tem delu nepopolna. Referenčni naročnik tudi sicer ni nikoli potrdil, da bi v dopolnjenem obrazcu REF3 vsaka pogodba zase izpolnjevala pogoj iz tega obrazca, temveč je potrdil samo obrazec z eno pogodbo (3330-14-253002) in obrazec s tremi pogodbami, tega pa naročnik zaradi že navedenih razlogov in zaradi navodil, podanih na portalu javnih naročil, kjer je bilo navedeno, da navajanje več pogodb ni dovoljeno, ne bi smel upoštevati. Ker naročnik referenc izbranega ponudnika iz obrazca REF3 ne bi smel sprejeti, izbrani ponudnik tudi ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.4.1.b), v katerem je navedena zahteva, da morajo vodilni razvijalci sodelovati tudi na projektih iz obrazca REF3.
- Naročnik je poziv za dopolnitev ponudbe izbranemu ponudniku na pošto oddal 15. 9. 2014, in to ob 20:13. Ponudniku MAOP d. o. o. je bil poziv vročen 16. 9. 2014, ponudniku RAIS, d. o. o., 17. 9. 2014, ponudniku RRC, d. d., pa 18. 9. 2014. Referenčni naročnik je dopolnjen obrazec REF3 podpisal 15. 9. 2014, torej očitno še preden je izbrani ponudnik od naročnika prejel poziv za dopolnitev ponudbe.
- Izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja 9.1.4.1.e) Navodil ponudnikom, saj nima kadrov, ki pokrivajo vsebinska področja REF4. Naročnik je v točki 9.1.4.1. zahteval, da mora imeti ponudnik ves čas izvajanja storitev, ki so predmet tega naročila, na razpolago kadre, ki so strokovno usposobljeni za izvajanje storitve nadgradnje in vzdrževanja, in sicer (točka e) najmanj štiri ter največ sedem kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsebinska področja del, navedenih v obrazcu REF5 pod točkami 3, 4 in 5, in hkrati vsebinsko pokrivajo vsebinska področja z obrazca REF4. Kadri, ki jih je izbrani ponudnik navedel v obrazcu REF5, tega pogoja ne izpolnjujejo. Ti kadri za izpolnjevanja navedenega pogoja nimajo potrebnih izkušenj in niso usposobljeni, da bi lahko vsebinsko pokrivali vsebinska področja z obrazca REF4, in sicer točka 1 »Področje upravljanja in izvrševanja proračunov«. Izbrani ponudnik je sicer predložil več obrazcev REF4, vendar pa v nobenem ni potrdil izpolnjevanja zahteve iz točke 1 »Področje upravljanja in izvrševanja proračunov«, zato je očitno, da celo izbrani ponudnik priznava, da v njegovi ponudbi navedeni kadri vsebinsko ne pokrivajo vsebinskih področij z obrazca REF4. Vsebinska področja, ki jih pokriva predmet javnega naročila, so pri nekaterih funkcionalnostih zelo specifična in se nanašajo na državni proračun in delo NUDP (neposrednih uporabnikov državnega proračuna). Od leta 1998 funkcionalnost iz vsebinskega področja 1 pokriva družba vlagatelja (ki je to tudi potrdila v obrazcu REF4). Navedeno področje je izjemno pomembno, podrobneje pa je opredeljeno v poglavju 3.2.1 Finančno poslovanje iz dokumenta tehnične specifikacije. Vlagatelj opozarja, da naročnik zahteva od izvajalca takojšnje obvladovanje vseh področij iz obrazca REF4, ki jih kadri izbranega ponudnika prevzemajo, kar je večkrat poudaril tudi v razpisni dokumentaciji, na portalu javnih naročil pa je tudi dal pojasnila, da predhodno obdobje ni predvideno. Če novi izvajalec ne bi mogel takoj začeti z izvajanjem vseh aktivnosti, ki so predmet obrazca REF4, potem bi bila izvedba predmeta javnega naročila povsem nemogoča. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik celo sam priznava, da njegovi kadri vsebinsko ne pokrivajo vsebinskih področij z obrazca REF4, njegovi kadri pa tudi v dejansko ne morejo biti usposobljeni izvajati aktivnosti iz obrazca REF4, zato bo področje 1 - upravljanje in izvrševanje proračunov, ostalo neizvedeno.
- Naročnik je v točki 9.1.4.1 Navodil ponudnikom zahteval, da mora imeti ponudnik ves čas izvajanja storitev, ki so predmet tega naročila, na razpolago kadre, ki so strokovno usposobljeni za izvajanje storitve nadgradnje in vzdrževanja. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik tega pogoja ne izpolnjuje. Partner RAIS, d. o. o., ima namreč z Ministrstvom za delo, družino in socialne zadeve sklenjen Okvirni sporazum št. 2611-13-010025 z dne 30. 4. 2013, za izvajanje katerega ima angažirane osebe L. Z. L., M. Z. (ki ni več zaposlena pri RAIS, d. o. o., od novembra 2011), I. P. Ž., N. M.. V. K. in D. C.. Vlagatelj zatrjuje, da je narava tega okvirnega sporazuma taka, da ga morajo zaradi obsežnosti, kompleksnosti in potrebi po več letnih izkušnjah izvajati le usposobljeni kadri z večletnimi izkušnjami na tem področju. V konkretnem postopku oddaje javnega naročila pa vlagatelj navaja, da je partner RAIS, d. o. o., v izbrani ponudbi za izvajanje tega javnega naročila ponudil vsaj 3 delavce, katerih kapacitete je že v celoti izčrpal za izvajanje okvirnega sporazuma 2611-13-010025. Vlagatelj zato meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, podatki v njej pa celo neresnični, saj ne more izpolniti točke 9.1.4.1 Navodil, po kateri mora imeti ponudnik ves čas izvajanja storitev, ki so predmet tega naročila, na razpolago kadre, ki so strokovno usposobljeni za izvajanje storitve nadgradnje in vzdrževanja. Vlagatelj navaja, da je RAIS, d. o. o., v tem postopku priglasil pet delavcev, od tega tri delavce, ki jih ima angažirane na okvirnem sporazumu MDDSZ, D. C., I. P. Ž. in V. K. (skupaj ima osem zaposlenih delavcev). Očitno je, navaja vlagatelj, da ponudnik RAIS, d. o. o., za ves čas izvajanja storitev ne more ponuditi več kot dveh delavcev, pa še ti dve osebi lahko ponudi samo v primeru, če ne bi bila angažirana pri drugih proračunskih uporabnikih. Vlagatelj navaja, da je bil pogoj po tem razpisu zagotoviti razpoložljivost oseb 1.758,33 ur / mesec, izbrani ponudnik pa tega ne bo mogel zagotoviti.
- Ker je treba izločiti tri kadre partnerja RAIS, d. o. o., D. C., I. P. Ž. in V. K., so posledično manjši tudi mesečni obsegi za aktivnosti iz točke 9.1.4.1. b, c, d in e, s tem pa ni izpolnjen pogoj iz zahtevanega števila 1.758,33 ur / mesec, kar izhaja iz obrazca: »Prijava«, točka 3. - Seznani ključnega tehničnega osebja. Zato izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.4.1.b, c, d in e iz razpisne dokumentacije.
- Izbrani ponudnik je s svojo dopolnitvijo z dne 19. 9. 2014 sam popravil podatke v obrazcih REF5 in v obrazcu »Prijava«, točka 3. - Seznam ključnega tehničnega osebja«. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v prvotnem obrazcu »3. - Seznam ključnega tehničnega osebja« navedel 20 oseb, v popravljenem pa je navedel 19 oseb ter občutno spremenil številke, razporeditev in razmerja v njem. Tako je npr. v dopolnitvi ponudbe spremenil iz treh oseb na dve osebi v delu, ki se nanaša na kolono c) - programiranje Power Builder, napravil pa je tudi celo vrsto drugih popravkov pri osebah. Po mnenju vlagatelja ta del ponudbe predstavlja tehnične specifikacije, ki jih ni dopustno spreminjati. Z obrazcem »Prijava«, točka 3. - Seznam ključnega tehničnega osebja« je naročnik od ponudnikov zahteval, da specificirajo, kako, s koliko osebami in na kakšen način se bo izvajal predmet javnega naročila. Tudi sicer pri izvedbi storitev tehnične specifikacije predstavljajo ravno osebe, ki storitve izvajajo, spreminjanje teh oseb in druge špekulacije z njimi pa po poteku roka za predložitev ponudb niso dopustne, niti v tem delu ne more iti za formalno nepopolnost ponudbe, navaja vlagatelj.
- Izbrani ponudnik predmeta javnega naročila ne bo mogel izvajati, saj nima znanja, časa in orodij (EAF in Taktika BPMS). Informacijski sistem MFERAC med drugim sestavljajo aplikacija eAdmin (skupaj z aplikacijo ePrijava), ki je namenjena upravljanju z uporabniškimi računi in certifikati za elektronsko poslovanje, aplikacija eNabave, ki je namenjena podpori postopkom javnega naročanja, in aplikacija CS (centralni sistem), neločljivi nadzorni del sistema izmenjav elektronskih dokumentov in sporočil, ključni del elektronskega poslovanja sistema MFERAC. Vse navedene aplikacije temeljijo na platformi EAF, ki je v navedene aplikacije neločljivo vgrajen. Prav tako je temelj aplikacije eNabave sistem za upravljanje procesov Taktika BPMS, ki je v to aplikacijo prav tako neločljivo vgrajena. EAF in Taktika BPMS sta obsežna in kompleksna izdelka. EAF in Taktika BPMS direktno in indirektno omogočata izvajanje različnih postopkov in poslovnih procesov v sistemu MFERAC. Gre za tudi nekaj ključnih poslovnih procesov, ki jih uporabniki sistema MFERAC uporabljajo vsakodnevno. S tem je seznanjen tudi naročnik, saj je javno naročilo »Izgradnja in vzdrževanje informacijskega sistema E-nabave II« oddal vlagatelju po postopku s pogajanji brez predhodne objave prav zaradi izključnih pravic. Vlagatelj navaja, da je izključni nosilec vseh avtorskih pravic za EAF in Taktiko BPMS (naročnik teh platform ne bo smel uporabljati, saj nima dogovorjene niti pravice uporabe, na kar je bil že večkrat opozorjen), hkrati je tudi soavtor navedenih aplikacij, ki tvorijo informacijski sistem MFERAC. Vlagatelj je zato naročnika že večkrat opozoril, da mu ne bo dovolil uporabe, razvoja, vzdrževanja informacijskega sistema, glede katerega je vlagatelj (so)avtor. Ker naročnik nima niti razvojne dokumentacije za EAF in Taktiko BPMS, prav tako pa nima izvorne kode EAF in Taktika, ki so neločljivo vgrajene v navedene dele sistema MFERAC, izvedba predmeta javnega naročila z izbranim ponudnikom ne bo mogoča. Izbrani ponudnik orodij EAF in Taktike BPMS nima, niti ju nima naročnik, da bi mu lahko orodji izročil. Izbrani ponudnik tako nima orodij, dostopa do kode in tehničnega znanja o delovanju aplikacij sistema MFERAC. Z izbranim ponudnikom ni mogoče zagotoviti tehnično brezhibnega izvajanja vseh poslovnih procesov sistema MFERAC, kar še posebej velja za proces prevzema elektronskega računa. Naročnik oz. izbrani ponudnik torej ne moreta nadgrajevati, vzdrževati in odpravljati napak v EAF, prav tako EAF ne moreta pravilno uporabljati, saj naročnik nima nobene dokumentacije za uporabo. Na vse navedeno je bil naročnik že večkrat opozorjen, vendar se do teh vprašanji ni opredelil. Ker naročnik teh dejstev pri ocenjevanju ponudb ni upošteval, je nedopustno posegel v načelo primerljivosti ponudb, ki izhaja iz temeljnega načela enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je namreč primerjal ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika, ki izhajata iz več kot očitno povsem različnih predpostavk, saj izbrani ponudnik očitno sklepa, da je naročnik nosilec materialnih avtorskih pravic za vse aplikacije sistem MFERAC, da ima naročnik zanje izvorno kodo in da lahko v informacijski sistem MFERAC prosto posega.
- Vlagatelj je od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, pri čemer je jasno navedel, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Vlagatelj je naročnika pozval, naj pojasni, ali je bila ponudba izbranega ponudnika predmet dopolnjevanja oziroma pojasnjevanja in ali je bila predmet presoje neobičajno nizke ponudbe. Posebej je bil naročnik pozvan, naj pojasni, ali je preveril, ali partner Rais, d. o. o., v izbrani ponudbi sploh lahko nastopa s kadri, katerih razpoložljivost je že izčrpal v drugi pogodbi. Vlagatelj je naročnika tudi pozval, naj pojasni, ali je navedena dejstva preverjal, in naj mu posreduje dokumentacijo, ki je bila podlaga za sprejem odločitve o popolnosti izbrane ponudbe v tem delu. Prav tako je vlagatelj naročnika pozval, naj pojasni, katere osebe so bile odgovorne za pripravo razpisne dokumentacije, katere za izbiro ponudnika in ali so iste osebe odgovorne za morebitno škodo, ki bo nastala v primeru nezmožnosti vzdrževanja informacijskega sistema MFERAC ter njegovega nedelovanja ter za škodo, ki bo nastala vlagatelju. Vlagatelj je naročnika tudi izrecno pozval k predložitvi sklepa o začetku postopka javnega naročanja, ki je bil podlaga za začetek tega postopka javnega naročanja. Naročnik ni odgovoril niti na eno izmed zahtev ter je poziv na izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji ponudbe popolnoma ignoriral. Ker naročnik odločitve o oddaji naročila vlagatelju ni želel obrazložiti, je s tem posegel v njegovo pravico do učinkovitega pravnega varstva.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podrejeno predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila v celoti, skrajno podrejeno pa predlaga izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 5. 11. 2014 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb. V vlogi odgovarja na posamezne trditve iz zahtevka za revizijo:

- Vlagatelj trdi, da že vsaka nova produkcijska verzija (nadgradnja) referenčnega sistema pomeni prekinitev uporabe referenčnega sistema v celoti. S tem želi prikazati, da vsaka nova produkcijska verzija sistema pomeni nov sistem in da se z vsako novo produkcijsko verzijo predhodno referenčno delo zaključi. To po mnenju izbranega ponudnika ne drži. Izbrani ponudnik je predložil referenco MFERAC03 le za del sistema, in sicer za področje 3 — kadrovska evidenca in obračun plač, kot izhaja iz obrazca REF4 za RAIS, d. o. o., zato je navedbe vlagatelja potrebno presojati v tem okviru. Partner RAIS, d. o. o., je s podpisom pogodbe z Ministrstvom za finance (pogodba številka 1611-96-140008) dne 14. 10. 1996 začel z razvojem projekta MFERAC (Kadrovska evidenca in Stroški dela - KESD). Aplikacija je bila v celoti zasnovana v podjetju RAIS, d. o. o., in zgrajena s PowerBuilder orodjem na ORACLE podatkovni bazi. Ko je v letu 2011 vlagatelj prevzel vzdrževanje aplikacije, se referenčni sistem MFERAC vsaj v delu Kadrovske evidence in obračuna plač, ki ga je kot referenco predložil izbrani ponudnik, še vedno uporablja v produkcijskem okolju. Vlagatelj sicer navaja, da se izbrani ponudnik sklicuje na projekt MFERAC03, ki pa ga je nadomestil projekt MFERAC04. Praksa naročnika je bila, da se je projekt z vsakim razpisom preimenoval. Seveda pa gre po vsebini in tehnologiji (Power Builder) za isti projekt, od leta 1996 dalje, le z vsakim novim razpisom oz. naročilom za vzdrževanje oz. nadgradnje je bila dodana nova referenčna številka. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da se referenčna zahteva naročnika nanaša na sistem in ne na vsakokratno produkcijsko verzijo sistema oz. posamezne aplikacije (ki je lahko pomenila zgolj določeno nadgradnjo, manjšo prilagoditev zahtevam naročnika ipd., medtem ko se tehnologija in koncept sistema ni menjal), kar je logično, saj se je sistem od leta 1996, ko ga je zasnoval RAIS, d. o. o., stalno nadgrajeval v skladu s potrebami naročnika oz. zakonodajnimi spremembami. Da se referenčna zahteva nanaša na sistem in ne na vsakokratno produkcijsko verzijo aplikacije, jasno izhaja iz odgovora naročnika na vprašanje, na katerega se sklicuje tudi sam vlagatelj: »Zahteva, da se referenčni sistem uporablja v produkcijskem okolju vsaj 3 leta, mora biti izkazana v obdobju zadnjih 5 let«. Vsakokratna produkcijska verzija, ki vsebuje tudi določene aktualne nadgradnje oz. popravke, ne pomeni spremembe sistema kot takšnega (uporabljena tehnologija, koncept ipd.), pomeni le referenčni sistem, ki mu je nekaj dodano oz. spremenjeno v skladu z aktualnimi potrebami naročnika. Vsakokratna produkcijska verzija zato vsebuje tudi vse nadgradnje in popravke sistema oz. aplikacij sistema, ki so bile predhodno izvedene. To pa pomeni, da se je referenčni sistem MFERAC v produkcijskem okolju uporabljal še naprej tudi po 15. 3. 2011, vsaj v delu Kadrovska evidenca in obračun plač, in se uporablja še danes. Vsaka nova produkcijska verzija ne pomeni diskontinuitete referenčnega sistema, na katerega se sklicuje izbrani ponudnik. Objava nove produkcijske verzije ne pomeni novih aplikacij oz. novega sistema. Izbrani ponudnik poudarja, da je referenčna zahteva za REF 1 in REF 2 širša in vezana na uporabo referenčnega sistema, ne pa vsakokratne produkcijske verzije istega sistema oz. aplikacij istega sistema. Tako je zahtevo razumel izbrani ponudnik in tako jo je s potrditvijo reference razumel tudi naročnik. Poleg tega vlagatelj v času svojega delovanja z vsemi nadgradnjami MFERAC ni spremenil aplikacij oz. sistema MFERAC tako, da bi bila to nova aplikacija oz. nov informacijski sistem. To izhaja tudi iz dokumenta, ki ga je predložil sam vlagatelj (»dostava produkcijske verzije 5.00.6 aplikacije MFERAC KESD«) in iz katerega izhaja, da je pri novi aplikaciji šlo le za manjše standardne dograditve, popravke in dopolnitve v skladu s spremembo zakonodaje in zahtevami naročnika. Če bi bilo stališče vlagatelja pravilno, tudi vlagatelj nima ustrezne reference, saj je v navedenem obdobju treh let, treh mesecev ter 24 dni svojega dela na MFERAC objavil vrsto novih produkcijskih verzij aplikacij sistema, dopolnitev in popravkov kakega postopka, kar pomeni, da tudi sam ne more izkazati, da je njegov sistem oz. aplikacija v produkcijskem okolju deloval vsaj tri leta v obdobju zadnjih pet let. Tudi sicer je vlagatelj še po objavi nove produkcijske verzije proučeval obstoječo izvorno kodo referenčnega sistema izbranega ponudnika. To jasno kaže na to, da se je v MFERAC še vedno izvajala prvotna koda ter da nov izvajalec — vlagatelj v marcu 2011 še ni poznal postopkov sistema, za katerega trdi, da jih je z objavo dopolnitev aplikacije oz. nove produkcijske verzije aplikacije na novo napisal.
- Iz enakih razlogov je po mnenju izbranega ponudnika neutemeljen tudi naslednji očitek vlagatelja. Tudi tu vlagatelj prikazuje, da naj bi v februarju, aprilu in juniju 2011 nameščene nove produkcijske verzije pomenile produkcijsko uporabo povsem novega sistema. Partner MAOP, d. o. o., je s podpisom pogodbe z Ministrstvom za finance (pogodba številka 1611-96-140007) z dne 14. 10. 1996 začel z razvojem projekta za računalniško podporo enotnemu računovodskemu sistemu Ministrstva za finance - MFERAC po naslednjih razpisanih nalogah: Glavna knjiga in saldakonti, Sistem vodenja osnovnih sredstev, Tolarska in devizna blagajna in Stanovanjski krediti in najemnine. Aplikacija je bila v celoti zasnovana v podjetju MAOP, d. o. o. in zgrajena z ORACLE orodji na ORACLE podatkovni bazi. Vlagatelj navaja, da se izbrani ponudnik sklicuje na projekt MFERACO3, ki pa ga je nadomestil projekt MFERAC04. Praksa naročnika je bila, da se je projektu z vsakim razpisom dodala nova referenčna številka. Seveda pa gre po vsebini, tehnologiji in konceptih (Oracle Forms & Reports) za isti projekt od leta 1996 dalje in še danes. V praksi gre torej pri razpisanih nalogah MFERAC od leta 1996 dalje za nadgrajevanje istega informacijskega sistema, kar pomeni stalen in standarden proces zamenjave starejše verzije projekta za novejšo verzijo istega projekta. Vlagatelj v času svojega delovanja z vsemi nadgradnjami MFERAC ni spremenil aplikacije tako, da bi bila to nova aplikacija, gotovo tega ni storil v delu reference izbranega ponudnika, ki se nanaša na področje vodenja računovodstva. To izhaja tudi iz dokumentov, ki jih je predložil sam vlagatelj, iz katerih je razvidno, da je šlo le za manjše standardne dograditve, popravke in dopolnitve v skladu s spremembo zakonodaje in zahtevami naročnika. Da je temu tako, je potrdil tudi referenčni naročnik s potrditvijo referenc izbranega ponudnika, ki je hkrati tudi naročnik predmetnega javnega naročila in je gotovo najbolje seznanjen z referenčnim delom izbranega ponudnika. Ker ne držijo navedbe vlagatelja glede referenčnega sistema MFERAC — področje vodenja računovodstva izbranega ponudnika, ki v celoti izpolnjuje zahteve, je tudi neutemeljen očitek vlagatelja glede neizpolnjevanja kadrovskih pogojev iz točke 9.1.4.b razpisne dokumentacije.
- V zvezi z referenčno zahtevo poznavanja tehnologij in orodij za gradnjo in uvajanje .NET aplikacij, kjer se izbrani ponudnik sklicuje na referenco KPIS člana skupne ponudbe RRC, d. d., izbrani ponudnik navaja, da ta partner aplikacijo KPIS gradi in vzdržuje že od leta 2008, z naročnikom pa preko ustreznega postopka sklepa okvirne sporazume za največ 2 leti. Ponudbi je bila predložena samo zadnja pogodba št. 3330 -14 -253002 istega projekta oz. sistema, ki se je začela izvajati 1. 1. 2014, vendar pa to ne pomeni, da referenčna zahteva ni izpolnjena, saj je izbrani ponudnik že v ponudbi jasno navedel, na katero referenco se sklicuje, in je z dopolnitvijo z dne 19. 9. 2014 ni niti spremenil, temveč je zanjo le predložil dodatna dokazila v skladu s pozivom naročnika. Referenco KPIS je mogoče šteti za enotno referenco od leta 2004 naprej, saj gre vselej za standardno vzdrževanje in nadgrajevanje sistema KPIS, to delo od takrat naprej opravlja RRC, d. d. Izbrani ponudnik navaja, da je z dopolnitvijo povsem izpolnil zahteve naročnika, saj je vsaka od predloženih pogodb bila sklenjena za več kot 12 mesecev in gre za vzdrževanje istega sistema, reference, na katero se v predmetnem postopku javnega naročanja sklicuje izbrani ponudnik. Naročnik je izbranega ponudnika pozval, da referenco za .NET aplikacije dopolni oz. spremeni. Ponudba izbranega ponudnika je bila pred dopolnitvijo zgolj formalno nepopolna, saj ni imela napak v delu, ki se veže na predmet javnega naročila oz. tehnične specifikacije javnega naročila. Z dopolnitvijo je izbrani ponudnik dopolnil ponudbo v pogledu tehničnih pogojev oz. usposobljenosti, pri čemer pa je izhajal iz referenčnega projekta KPIS, na katerega se je skliceval že v ponudbi. Z dopolnitvijo projekta ni menjal, temveč je predložil le manjkajoča dokazila - pogodbe, ki dokazujejo, da predmetna referenca izpolnjuje zahteve naročnika po vsaj 12 mesecih veljave posamezne pogodbe. Praksa Državne revizijske komisije je že pred spremembo zakona priznavala možnost dopolnitve ponudbe z dokazili glede reference, za katero je vsaj delno iz prvotne ponudbe ponudnika izhajalo, da obstaja. Po spremembi zakona pa o tem ne more biti dvoma in je bilo naročnikovo ravnanje, ko je dopolnitev priznal in dovolil, povsem skladno z zakonodajo. Gre za isti projekt, ki se je vzpostavil in vzdrževal ter nadgrajeval z različnimi pogodbami, zato je izbrani ponudnik zanj predložil le manjkajoča dokazila. Izbrani ponudnik se sprašuje, v čem naj bi dopolnitev z manjkajočimi pogodbami za isto referenco pomenila novo ponudbo, in navaja, da je v primeru reference, ki je nastala pred oddajo prvotne ponudbe, podatke o obstoju reference, njenem trajanju ipd. mogoče objektivno preveriti tudi brez dopolnitve. Zaradi navedenega je neutemeljen tudi očitek vlagatelja, da izbrani ponudnik zaradi neustrezne reference REF3 ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke 9.1.4.b razpisne dokumentacije, saj je referenca povsem skladna z zahtevami naročnika.
- Vlagatelj ponavlja neutemeljeno stališče, da vsaka pogodba, vsaka dopolnitev, vsaka produkcijska verzija ipd. pomeni nov sistem, novo aplikacijo. Ravno nasprotno, pri KPIS gre vedno za eno in isto aplikacijo, ki je bila osnovana in nadgrajevana z več pogodbami, kar je logično, saj več pogodb logična posledica dolžnosti referenčnega naročnika ravnati po predpisih o javnem naročanju. Referenca KPIS tako izpolnjuje zahtevo iz obrazca REF3, točka 2, saj gre za isti sistem, ne glede na število pogodb, ki je bil v uporabi na dan oddaje ponudb v produkcijskem okolju in je še vedno v uporabi v produkcijskem okolju. Tudi sicer pa že vsaka od teh dveh pogodb izpolnjuje naročnikov pogoj po vsaj 12 mesečni uporabi, gre pa za isti sistem, ki je tudi danes še vedno v produkciji. Izbrani ponudnik je želel s predložitvijo vseh treh pogodb prikazati naročniku popolno sliko, da gre za enovit in isti projekt, katerega je zasnoval, ga vzdržuje in nadgrajuje, ravnal pa je v skladu s pozivom. Referenčni naročnik je potrdil obrazec REF3 z navedenimi vsemi tremi pogodbami v vsebini, kot izhaja iz razpisne dokumentacije. Iz predloženih manjkajočih dveh pogodb pa izhaja, da vsaka zase izpolnjuje naročnikovo zahtevo po vsaj 12 mesečni uporabi. Izbrani ponudnik še dodaja, da sam v vsem času ni opravil takšnih sprememb na KPIS, ki bi pomenile nov sistem oz. novo aplikacijo, da bi to bilo mogoče šteti za ločeno referenco.
- Naročnik je izbranemu ponudniku že 12. 9. 2014 po elektronski pošti poslal poziv na dopustno dopolnitev in pojasnilo ponudbe. Izbrani ponudnik je tako referenčnega naročnika že 15. 9. 2014 prosil za ponovni podpis obrazca REF3 z vsemi tremi pogodbami. Tako je povsem jasno, da je izbrani ponudnik bil že seznanjen s pozivom 12. 9. 2014, torej preden je referenčni naročnik nov obrazec REF 3 še enkrat podpisal.
- V zvezi z izpolnjevanjem kadrovskega pogoja izbrani ponudnik navaja, da je vlagatelj spregledal pogoj iz točke 9.1.3.6 razpisne dokumentacije, ki določa, da mora ponudnik izkazati poznavanje najmanj 30% vsebinskih področij, kot so opredeljene v obrazcu REF4 in ki jih pokriva predmet naročila. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih petih letih od objave obvestila o naročilu postavil in/ali vzdrževal vsaj en sistem z vsebinskimi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF4 »Izjava referenčnega naročnika za vsebinsko področje«. Ponudnik lahko z največ tremi prilogami obrazca REF4 izkaže, da obvladuje vsaj 30 % vsebinskih področij dela, kot so zahtevana v prilogi obrazca REF4. Poleg tega je v točki 9.1.4.1.e. razpisne dokumentacije določeno: najmanj 4 (štiri) ter največ 7 (sedem) kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsebinska področja del, navedenih v obrazcu REF5 pod točkami 3, 4 in 5 in hkrati vsebinsko pokrivajo vsebinska področja z obrazca REF4. Po mnenju izbranega ponudnika ni logično, da bi naročnik najprej dopuščal, da ponudniki s kadri izkažejo obvladovanje najmanj 30 % področij iz REF4, nato pa pri kadrovskih pogojih zahteval, da izkažejo obvladovanje vseh področij iz REF4, kar naj bi za vlagatelja pomenila točka 9.1.4.1.e. razpisne dokumentacije. V citirani točki razpisne dokumentacije ni izrecno zapisano, da morajo kadri poleg naštetih področij iz REF5 hkrati pokrivati vsa vsebinska področja iz REF4. Tega niti naročnik ni tako razumel, sicer bi izbranega ponudnika pozval na dopolnitev oz. pojasnilo ponudbe. Določilo točke 9.1.4.1.e. je po mnenju izbranega ponudnika potrebno brati in razumeti le skupaj z določilom točke 9.1.3.6. razpisne dokumentacije, torej v nobenem primeru tako, da bi naročnik s kadri kumulativno moral pokrivati vsa področja iz REF4, temveč le najmanj 30 % področij iz REF4 oz. toliko, kolikor je navedel v skladu z zahtevo točke 9.1.3.6 razpisne dokumentacije. Tudi navodilo na obrazcu REF5, s katerim se dokazuje izpolnjevanje zahteve 9.1.4.1.e, je po mnenju izbranega ponudnika jasno, saj je določalo, da je sodelovanje na referenčnem projektu potrebno označiti samo za vodilnega analitika in vsakega vodilnega razvijalca. To je izbrani ponudnik storil, vendar to ni bilo zahtevano za kadre pod točko e). Z obrazcem REF4 pa se izkazuje izpolnjevanje zahteve 9.1.3.6., ki se nanaša na usposobljenost ponudnikov. Izbrani ponudnik meni, da je izpolnil vse zahteve iz razpisne dokumentacije, ki jih je glede na navodila mogel. Ponudniki morajo izpolniti le minimalne zahteve iz razpisne dokumentacije, kar pa ne pomeni, da prijavljeni kadri izbranega ponudnika znanj iz točke 1 obrazca REF4 nimajo oz. tega področja ne pokrivajo, le označiti tega ni bilo potrebno. Vsebinsko pokrivanje področij iz REF4 za kadre po zahtevi iz 9.1.4.1.e. pa ne pomeni dokazovanja referenc kadrov iz projektov ponudnika, ki jih je prijavil na REF4, temveč zgolj znanja kadrov, ki jih imajo iz katerihkoli projektov in ki se nanašajo na področja, navedena na obrazcu REF 4. Vlagateljevo navajanje, da bo zaradi »nepokrivanja« področja 1 iz REF 4 delo ostalo neopravljeno, je neutemeljeno in gre le za njegovo domnevo. Razpisna dokumentacija je postavila minimalne tehnične in kadrovske pogoje oz. zahteve, ki jih je izbrani ponudnik izpolnil, in le to je merodajno za presojo v konkretnem primeru.
- V zvezi z zasedenostjo kadrov izbrani ponudnik meni, da ugotavljanje zaposlenosti kadrov ne more biti predmet postopka javnega naročanja. Očitek je neutemeljen in preuranjen, saj v tem trenutku izbranemu ponudniku ni mogoče pripisati neresnične izjave o zagotovljenih kadrih. Samo partner RAIS, d. o. o., je lahko ob oddaji ponudbe ocenil, koliko bodo, glede na dejansko zasedenost na drugih projektih, imenovane osebe na voljo naročniku pri predmetnem javnem naročilu. Če bi se pozneje izkazalo, da izbrani ponudnik svoje izjave na REF 5 ne more izpolniti, bo imel naročnik takrat ustrezne pravne mehanizme in sredstva zavarovanja, v tem trenutku pa ni mogoče posegati v fazo izvajanja bodočih pogodb. Izbrani ponudnik pojasnjuje podrobnosti okvirnega sporazuma, ki ga izvaja za Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, in navaja, da ta naročnik dejansko naroča manj dela oz. dograditev, kar je tudi v skladu z določbami okvirnega sporazuma. Posledično je angažiranih bistveno manj kadrov od prijavljenih. Izbrani ponudnik tudi navaja, da vlagatelj svoje navedbe utemeljuje na predvidenih urah in načinu delitve prilivov med RAIS, d. o. o., in ISA.IT, d. o. o., kar je povsem pavšalna in nedokazana trditev. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da imajo osebe, ki jih je imenoval, glede na naravo del dovolj časa, da delajo tudi na drugih projektih, kar potrjuje tudi dejstvo, ki ga navaja tudi vlagatelj, in sicer da je RAIS, d. o. o. poleg dela na okvirnem sporazumu ustvaril še dodatne prilive.
- Na očitke o spreminjanju predmeta ponudbe oz. zmanjševanju števila ključnega osebja izbrani ponudnik navaja, da je naročnik le odpravljal formalno nepopolnost ponudbe. P. T. je bil predviden za izpolnjevanje pogoja d) točke 9.1.4.1 Navodil. V skladu s pogojem d) naročnik zahteva najmanj pet in največ sedem tehničnih kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsa področja dela in vsebino, navedena v obrazcu REF5 (zaporedne številke od 6 do 9) in imajo eno ali več let delovnih izkušenj na projektih, ki vsebujejo enaka programska orodja. Izbrani ponudnik je prijavil šest tehničnih kadrov, ki izpolnjujejo navedene pogoje, pri čemer je bil P. T. predviden za izvajanje del – programiranje PowerBuilder. Izbrani ponudnik je sam odpravil formalno nepopolnost tako, da je izpolnjevanje pogoja d) točke 9.1.4.1 Navodil izkazal s petimi tehničnimi kadri, ki so že bili prijavljeni in izpolnjujejo navedene zahteve, in sicer M. B., S. C., T. S., F. S. in P. I. V prilogi je izbrani ponudnik dal ustrezna dokazila. Za osebe M. B., T. S., F. S. in P. I je izbrani ponudnik že priložil dokazila, v priloženih obrazcih REF5 pa je za osebi S. C. in D. C. povečal predviden odstotek dela. Prav tako je v seznamu ključnega tehničnega osebja pri osebah S. C. in D. C. povečal predvideni mesečni obseg dela, izražen v urah. Glede očitka o zmanjšanju števila kadrov izbrani ponudnik pojasnjuje, da je prvotno ponudil več, kot je bilo minimalno število zahtevanih kadrov v točki 9.1.4.1.d. razpisne dokumentacije. Zato je eno osebo s področja programiranja Power Builder umaknil, pri tem pa je predmet javnega naročila ostal nespremenjen. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da gre v tem postopku za predmet naročila v pogledu števila ur, ki jih morajo opraviti po različnih področjih delavci, ki izpolnjujejo zahteve naročnika, zato je povsem jasno, da izbrani ponudnik glede ponujenega predmeta naročila ni ničesar spreminjal. Z vidika identitete predmeta javnega naročila so število kadrov in imena kadrov nepomembna, če so kadri usposobljeni in jih je zagotovljeno po posameznih postavkah minimalno število po zahtevah razpisne dokumentacije. Vsemu temu je izbrani ponudnik zadostil in ni prišlo do zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročila. Predmet naročila ni »najem« konkretnih oseb, temveč opravljanje storitev s strani ustreznega števila usposobljenih kadrov, ne glede na njihovo ime.
- Izbrani ponudnik iz nobenega dostopnega dokumenta predmetnega razpisa ni mogel ugotoviti, da naj bi potreboval za izvajanje vzdrževanja MFERAC tudi pravice na EAF oz. Taktika BPMS. Zato je ponudba izbranega ponudnika popolnoma v skladu z vsemi zahtevami, še posebej pa tehničnimi specifikacijami razpisne dokumentacije. Izbranemu ponudniku se zdi presenetljivo, da naj bi samo vlagatelj razpolagal z razvojno kodo oz. materialnimi avtorskimi pravicami, glede na to, da je vlagatelj ob prenehanju pogodbe izbranega ponudnika nemoteno prevzel delo na sistemu MFERAC. Del naročila, ki ga je dobil vlagatelj v obdobju od 2010 do 2014, je bila tudi pogodba, ki je v 22. členu določala ureditev lastništva oz. avtorskih pravic na programski opremi, in sicer tako, da je naročnik imetnik vseh ustreznih materialnih avtorskih pravic. Vsekakor pa so navedbe vlagatelja v tem delu prepozne, saj se vsebinsko nanašajo na razpisno dokumentacijo. Poleg tega lahko prepozen očitek vlagatelja posega zgolj še v fazo bodočega izvajanja pogodbe, ne pa v fazo izbora ponudb, saj v tehničnih specifikacijah razpisne dokumentacije ni nikakršnih zahtev ali navedb v zvezi z EAF ali Taktika BPMS. Izbrani ponudnik sicer meni, da ima naročnik vso izvorno kodo vseh aplikacij sistema MFERAC, zaradi česar bodoča izvedba pogodbe ne bi smela biti vprašljiva. Izbrani ponudnik tudi meni, da je strokovno mogoče sistem MFERAC vzdrževati in nadgrajevati, četudi naročnik zgolj izvorne kode EAF in Taktika BPMS nima. Predmetno pogodbo je mogoče izvesti, ker je na podlagi izvorne kode vseh aplikacij sistema MFERAC mogoče premostiti tudi situacijo, ki jo zatrjuje vlagatelj, če bi dejansko sploh nastala.
- Izbrani ponudnik opozarja, da je vlagatelj zlorabil zahtevo za dodatno obrazložitev, da si je pridobil dodaten rok za pravno varstvo, ki si ga je še podaljšal z izogibanjem vročitvi. Vlagatelj je iz odločitve o oddaji naročila namreč vedel, zakaj njegova ponudba ni bila izbrana, ker je bila po merilu manj ugodna od ponudbe izbranega ponudnika. Poleg tega institut dodatne obrazložitve ni namenjen temu, da bi naročnik vlagatelju dajal določena pojasnila glede preverjanja dejstev.

Na podlagi navedenega izbrani ponudnik predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 17. 11. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske navedbe:

- Po mnenju naročnika je treba na področju informatike razlikovati med sistemom, projektom in pogodbo. Sistem sestavljajo programska oprema, produkcijska baza, strojna oprema in drugo, ki omogočajo uporabnikom izvajanje poslovnih funkcij z uporabo računalniške tehnologije. Projekt je sestavljen iz ciljev, nalog in aktivnosti za dosego ciljev. V ta namen je običajno vzpostavljena projektna organizacija, preko katere se vodi oziroma izvaja projekt — npr. v primeru naročnika je MFERAC03 ali MFERAC04 projekt. Cilji projektov pri naročniku so razvoj in vzdrževanje sistema MFERAC in podpora uporabnikom. Oba navedena projekta vodi naročnik ter ga izvaja delno samo delno pa z zunanjimi izvajalci. Pogodba je sklenjena z izbranim izvajalcem za sodelovanje (v tem primeru na projektu) pri razvoju in vzdrževanju sistema. Od leta 1998, ko je bila zaključena izgradnja sistema MFERAC (računalniško podprt enotni računovodski sistem), se uporabljajo naslednje definicije: sistem MFERAC – Enotni računalniško podprti finančno računovodski sistem Ministrstva za finance; projekti – v zvezi s sistemom MFERAC so bili v preteklosti izvedeni projekti MFERAC, MFERAC01, MFERAC02, MFERAC03 in MFERAC04; pogodbe – v okviru vsakega projekta je bila sklenjena ena ali več pogodb z izvajalci. Sistem MFERAC je programski produkt, katerega lastnik je Republika Slovenija in je rezultat lastnega znanja. MFERAC03 in MFERAC04 zato nista sistema, ampak projekta. Izbrani ponudnik je kot referenco navedel pogodbo št. 1611-07-330006 o vzdrževanju in nadgradnji računalniško podprtega enotnega finančno računovodskega sistema Ministrstva za finance, ki jo je sklenil v letu 2007. Iz 1. člena te pogodbe je razvidno, da je MFERAC03 oznaka razpisa ter da je predmet pogodbe vzdrževanje in nadgradnja enotnega finančno računovodskega sistema Ministrstva za finance, torej sistema MFERAC. Izraz »Sistem MFERAC« ali kar kratica MFERAC se uporablja kot krajši naziv za »Računalniško podprt enoten finančno računovodski sistema Ministrstva za finance«. Naziv MFERAC03 se tako uporablja tudi za projekt MFERAC03, ki je bil formiran za vzdrževanje in nadgradnjo enotnega finančno računovodskega sistema MFERAC. MFERAC03 je bila prav tako tudi oznaka naročila, na podlagi katerega je bil izvajalec izbran. Iz pogoja v točki 9.1.3 podtočke 3 in podtočke 4 Navodil ponudnikom je naročnik postavil zahtevo, da mora ponudnik z referenco dokazati, da je v zadnjih petih letih od objave obvestila o naročilu postavil in/ali vzdrževal sistem z vsemi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF1. Neodvisno od te zahteve je pogodba za referenčni projekt morala biti v veljavi oziroma je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Tudi na portalu javnih naročil je naročnik pojasnil, da mora biti zahteva, da se referenčni sistem uporablja v produkcijskem okolju vsaj tri leta, izkazana v obdobju zadnjih pet let, šteto od objave obvestila o naročilu. Pri obeh točkah je torej ključni element vsebina reference, razvidna preko dokazila, na katero se izbrani ponudnik sklicuje. Ker je v priloženi pogodbi jasno navedeno, da gre za vzdrževanje in nadgradnjo računalniško podprtega enotnega finančno računovodskega sistema Ministrstva za finance in ker ta sistem še vedno deluje nepretrgoma od leta 1998, torej tudi zadnjih pet let, je referenca izbranega ponudnika ustrezna, pri čemer je zahteva, da sistem deluje vsaj 3 leta v zadnjih petih letih, s tem izpolnjena. Nadalje je bila podana zahteva, da ponudnik izkaže, da je v zadnjih petih letih od objave obvestila o naročilu vsaj 12 mesecev vzdrževal sistem, ki ga navaja na referenci. Da izbrani ponudnik izpolnjuje predmetno zahtevo, priznava tudi vlagatelj, ko navaja, da se je referenčni sistem MFERAC03 v obdobju zadnjih pet let v produkcijskem okolju nesporno uporabljal eno leto, pet mesecev in šest dni. Naročnik nadaljuje, da tudi projekt MFERAC04 ni sistem v uporabi, ampak je MFERAC04 projekt, na katerem vlagatelj sodeluje kot zunanji izvajalec. Torej tudi tukaj MFERAC04 ni naveden kot sistem, kar posledično pomeni, da ne obstajata sistema MFERAC03 in MFERAC04 in da tudi ne moremo govoriti o tem, da je MFERAC04 začel delovati s sklenitvijo pogodbe št. 1611-10.330025 ali z dostavo kake verzije katerih od aplikacij sistema, oz. da je sistem MFERAC03 nehal delovati z neko posamezno verzijo neke aplikacije. Naročnik se tudi ne strinja, da namestitev aplikacije KESD pomeni vzpostavitev novega sistema, saj gre za manjše spremembe in dopolnitve že obstoječe aplikacije v sistemu MFERAC, ki jo je pred tem vzdrževala družba RAIS, d. o. o. Vsaka nova postavitev verzije zamenja prejšnjo, kar pa ne pomeni, da se pri tem zamenja celotna izvorna koda, da se zamenjajo navodila za uporabo, da se zamenja oziroma dizajnira povsem nova produkcijska baza, zunanji izgled ali podobno. Sistem MFERAC deluje od 1. 4. 1998 in ga naročnik razvija (nadgrajuje) in vzdržuje preko več projektov, tudi MFERAC03 in MFERAC04 in z različnimi izvajalci ter podizvajalci.
- Tudi v delu, ki se nanaša na partnerja MAOP, d. o. o., oz. izpolnjevanje pogoja iz točke 9.1.3. podtočke 4. Navodil ponudnikom, se naročnik sklicuje na obrazložitev, ki jo je podal v prejšnji točki, saj referenčni sistem MFERAC03, katerim je partner dokazoval izpolnjevanje pogoja v obrazcu REF2, v celoti ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije.
- Glede vprašanja dopolnjevanja oz. spremembe ponudbe naročnik navaja, da gre za vprašanje izpolnjevanja pogoja iz točke 9.1.3.5 Navodil ponudnikom. Pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika je naročnik ugotovil, da je za izpolnitev tega pogoja priložil izjavo referenčnega naročnika – REF3, ki jo je kot referenčni naročnik potrdilo Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport. Iz navedene izjave referenčnega naročnika izhaja, da je za izpolnitev predmetnega pogoja bil prijavljen referenčni sistem KPIS – kadrovsko plačni informacijski sistem, na podlagi sklenjene pogodbe št. 3330-14-253002 z družbo RRC, d. d. Naročnik je po preveritvi reference pri referenčnem naročniku ugotovil, da so se storitve na podlagi pogodbe št. 3330-14-253002 pričele izvajati od dne 1. 1. 2014, kar pomeni, da referenčni sistem iz priložene izjave REF3 ne izpolnjuje zahteve, da je od uporabe pogodbe št. 3330-14-253002 preteklo vsaj 12 mesecev. Naročnik je zato izbranega ponudnika pozval, da ponudbo dopolni oziroma spremeni tako, da predloži referenco oziroma obrazec REF3 »Izjava referenčnega naročnika za razvoj NETE Aplikacij«, ki bo ustrezala pogoju iz točke 9.1.3.5 Navodil ponudnikom. Izbrani ponudnik je dopolnil ponudbo in priložil obrazec REF3 »Izjava referenčnega naročnika za razvoj. NET aplikacij« ter navedel, da za referenčnega naročnika izvaja in je izvajal referenčno delo na projektu »KPIS —kadrovsko plačni informacijski sistem« po pogodbah št. 3311-10-253004, št. 3311-12-253014 in trenutno veljavni pogodbi št. 3330-14-253002. Izbrani ponudnik je predložil tudi kopije teh pogodb ter kopijo okvirnega sporazuma št. 4300-608/2009. Po pregledu obrazca REF3 »Izjava referenčnega naročnika za razvoj NET aplikacij«, predloženega v ponudbi, je naročnik ugotovil, da je predmet reference sistem KPIS — kadrovsko plačni informacijski sistem (kar izhaja tudi iz 2. člena pogodbe št. 3330-14-253002). Po pregledu vseh pogodb, predloženih v dopolnitvi izbranega ponudnika, pa je naročnik nadalje ugotovil, da je predmet vseh pogodb prav tako sistem KPIS — kadrovsko plačni informacijski sistem. Naročnikov pogoj se je glasil na sistem in ne na pogodbo. Izbrani ponudnik je torej kot referenčni sistem navedel KPIS – kadrovsko plačni informacijski sistem, ki je ustrezen. Naročnik tako ugotavlja, da izbrani ponudnik z dopolnitvijo ponudbe ni spreminjal reference, na katero se je skliceval že v prvotni ponudbi, temveč je prvotno ponudbo le dopolnil z dokazili in s tem potrdil referenco, na katero se je skliceval že v prvotni ponudbi. Z dopolnitvijo ponudbe je izbran ponudnik le predložil manjkajoča dokazila, iz katerih izhaja, da gre za isto referenco, in sicer sistem KPIS, ki se je vzpostavil in vzdrževal ter nadgrajeval na podlagi navedenih pogodb. Naročnik ob tem pojasnjuje, da ni ugotovil neizpolnjevanja pogoja, temveč je le zapisal potek pregleda in preverjanja reference, pri čemer je na koncu ugotovil, da je referenca ustrezna in da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Kljub dejstvu, da je v predmetnem postopku šlo le za dopolnitev ponudbe in ne za spremembo, naročnik opozarja na spremenjeno zakonodajo in navaja, da je ravnal tudi v skladu s prakso Sodišča EU. Ker je naročnik predmetno referenco upošteval in jo označil kot ustrezno, tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.4.1.b Navodil ponudnikom. Vlagatelj namreč neizpolnjevanje predmetnega pogoja utemeljuje le v povezavi z izpolnjevanjem pogoja v točki 9.1.3.5, za katerega pa je izkazano, da ga izbrani ponudnik izpolnjuje.
- V zvezi z ustreznostjo referenčnega sistema KPIS naročnik navaja, da ta predstavlja enotni sistem, ki je bil na dan oddaje ponudb v uporabi v produkcijskem okolju. KPIS predstavlja enotno aplikacijo, ki je bila osnovana in nadgrajevana z večjim številom pogodb, kar izhaja tudi iz samih pogodb in okvirnega sporazuma. Naročnik poudarja, da se je pogoj v relevantni točki glasil na sistem in ne na pogodbo, in se pri tem sklicuje na obrazložitev, kot jo je že podal zgoraj za MFERAC. Vse pogodbe, razen zadnje, pa so bile v veljavi oziroma je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Gre za en in isti sistem, ki se še vedno uporablja v produkcijskem okolju. V zvezi z očitkom, da je upošteval tri pogodbe, kar naj bi v odgovoru na portalu javnih naročil izrecno prepovedal, naročnik navaja, da je v pojasnilu odgovoril, da zahteva iz pogoja razpisne dokumentacije ostaja nespremenjena. Naročnik poudarja, da iz pogoja izhaja, da je ponudnik moral izpolnjevanje pogoja izkazati z enim sistemom, kar je izbrani ponudnik izkazal. V dopolnjenem obrazca REF3 pa so navedene tri pogodbe, in sicer pogodba št. 3311-10-253004, št. 3311-12-253014 in št. 3330-14-253002. Naročnik pri tem ugotavlja, da dejstvo, da je na obrazcu REF3 navedenih več pogodb, ni v nasprotju z zahtevo iz točke 9.1.3.5. Navodil ponudnikom. Zahteva, ki je morala biti izpolnjena je, da je pogodba, ki izkazuje referenčni projekt, morala biti v veljavi oziroma je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev. Naročnik je ob pregledu priloženih pogodb ugotovil, da pogodbi št. 3311-10-253004 in št. 3311-12-253014, vsaka zase in ne kumulativno, izkazujeta referenčni projekt in naročnikovo zahtevo po vsaj 12 mesečni veljavi. Naročnik še dodaja, da je izbrani ponudnik sledil njegovemu pozivu in v skladu z njim ustrezno dopolnil svojo ponudbo.
- Na očitke o nezakonitostih pri pozivanju k dopolnitvi ponudbe naročnik odgovarja, da je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer z dopisom »Dopustna dopolnitev oziroma sprememba in pojasnilo ponudbe« št. 4301-15/2014/18. Ta dopis je naročnik v petek, 12. 9. 2014, odpremil v izhodnem modulu aplikacije SPIS, na naslov izbranega ponudnika. Iz dopisa je jasno razvidno, da je naročnik predmetni dopis posredoval izbranemu ponudniku, kot naslovniku hkrati priporočeno s povratnico ter istočasno v elektronski obliki na elektronske naslove, ki so bili navedeni v ponudbi. Prav dejstvo odpreme v elektronski obliki je vlagatelj v svojih navedbah v zahtevku zamolčal. V primeru dopolnitve ponudbe mora naročnik ponudniku določiti rok, do katerega je ta dolžan dopolniti. Ker je rok prekluziven, naročnik predmetne pozive posreduje ponudnikom priporočeno s povratnico. Da pa so ponudniki čim prej obveščeni o zahtevi za dopolnitev ali spremembo ponudbe, pa naročnik v skladu s svojo ustaljeno prakso ponudnikom pošlje poziv tudi po elektronski pošti.
- Zahteve glede tehničnih pogojev oz. sposobnosti je naročnik določil v točki 9.1.3.6 Navodil ponudnikom, kjer je določil, da mora ponudnik izkazati poznavanje najmanj 30 % vsebinskih področij, kot so opredeljene v obrazcu REF4 in ki jih pokriva predmet naročila. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih petih od objave obvestila o naročilu postavil in/ali vzdrževal vsaj en sistem z vsebinskimi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF4 »Izjava referenčnega naročnika za vsebinsko področje«. Ponudnik lahko z največ tremi prilogam obrazca REF4 izkaže, da obvladuje vsaj 30 % vsebinskih področij dela, kot so zahtevana v prilogi obrazca REF4. Naročnik je kot del razpisne dokumentacije pripravil tudi obrazec »Izjava referenčnega naročnika – REF4«, ki je vseboval tri vsebinska področja: področje upravljanja in izvrševanja proračunov, področje vodenja računovodstva in področje kadrovske evidence in obračuna plač. Zahteva jasno določa, da mora ponudnik izkazati najmanj 30 % naštetih vsebinskih področij, kar pomeni, da pogoj izpolni vsak ponudnik, ki pozna vsaj dve od treh vsebinskih področij. Naročnik je v razpisni dokumentaciji pod točko 9.1.4.1.e.) določil tudi, da mora imeti ponudnik ves čas izvajanja storitev na razpolago kadre, ki so strokovno usposobljeni za izvajanje storitve nadgradnje in vzdrževanja, in sicer: najmanj štiri ter največ sedem kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsebinska področja del, navedenih v obrazcu REF5 pod točkami 3, 4 in 5 in hkrati vsebinsko pokrivajo vsebinska področja z obrazca REF4. Iz te zahteve izhaja, da mora ponudnik s prijavljenimi kadri pod točko e.) pokrivati vsebinska področja, ki jih je označil v obrazcu REF4. Naročnik nikjer izrecno ni zapisal, da morajo ponudniki s prijavljenimi kadri iz točke e.) pokriti vsa vsebinska področja, saj bi s tem omejil konkurenco na samo enega ponudnika, kar ne bi bilo v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, pa tudi z revizijskim poročilom Računskega sodišča. Naročnik je tako izključil zahtevo po pokrivanju vseh identičnih vsebin področja, ki jih pokriva sistem MFERAC. Da gre v konkretnem primeru za posredno vezana pogoja, je prav tako razvidno iz logične razlage obeh pogojev iz točke 9.1.3.6 v povezavi s točko 9.1.4.1.e. Navodili ponudnikom, kajti zahteva po izkazovanju poznavanja le 30 % vsebin področja sistema MFERAC za ponudnike in hkrati zahteva po poznavanju vseh vsebin področja sistema za prijavljene kadre ponudnika (kot sporni pogoj razlaga vlagatelj) bi bila nesorazmerna s predmetom javnega naročila. Naročnik se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da ne bi bilo upravičeno zahtevati sodelovanje na referenčnih sistemih, ki vsebujejo vsa tri identična vsebinska področja, kot jih zajema sistem MFERAC. Naročnik je tako vzpostavil posredno povezavo med delom, ki ga v okviru svoje ponudbe mora izpolnjevati ponudnik kot pravna oseba, in delom, ki ga hkrati morajo izpolnjevati prijavljeni ponudnikovi kadri, da bi s tem izkazali tehnično in kadrovsko usposobljenost za izvedbo naročila. Izbrani ponudnik v ponudbi v celoti izpolnjuje oba predmetna pogoja na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji. Če bi naročnik razlagal pogoj kot ga tolmači vlagatelj, bi neupravičeno povzročil razlikovanje med ponudniki in ustvaril diskriminatorne okoliščine med njimi, saj bi vlagatelja kot edinega ponudnika, ki bi lahko samostojno izpolnil zahtevo po izpolnjevanju vseh vsebinskih področjih, postavil v privilegiran položaj. Naročnik tudi zavrača hipotetični pomislek vlagatelja, da izbrani ponudnik ne bo obvladoval vsebinskih področij sistema MFERAC, saj bo v tem primeru odgovornost izbranega ponudnika pogodbena.
- Naročnik vlagatelju ni mogel omogočiti vpogleda v prijavljene kadre izbranega ponudnika zaradi varstva osebnih podatkov. Te podatke bi lahko razkril, če bi imel dovoljenje prijavljenih kadrov oziroma izbranega ponudnika, ki pa je razkritju navedenih podatkov izrecno nasprotoval. Sicer pa se navedbe v tem delu po mnenju naročnika ne nanašajo na fazo izvajanja postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja pogodbe. Gre za predvidevanja o (ne)zmožnosti izvajanja pogodbe s kadri, ki jih je izbrani ponudnik prijavil v ponudbi. Predvidevanja se ne nanašajo na sposobnost prijavljenih kadrov, temveč na njihovo zasedenost oziroma zmožnost izvajanja del predmetnega naročila v predvidenem obsegu, kot ga je izbrani ponudnik zapisal v ponudbi, to pa ne more predmet presoje v tej fazi. Naročnik navaja, da je v točki 9.1.4.1 Navodil ponudnikom določil, da mora imeti ponudnik ves čas izvajanja storitev na razpolag kadre, ki so strokovno usposobljeni za izvajanje storitve nadgradnje in vzdrževanja. Izjavo ponudnika o kadru – REF5 naročnik prizna, če bodo vsi kadri, ki so navedeni na teh obrazcih, na razpolago na projektu MFERAC vsaj 30 % od povprečnih 140 delovnih ur na mesec, posamezen prijavljen kader pa lahko hkrati nastopa v več od navedenih funkcij v točkah od a.) d e.). Naročnik je torej določil, da mora izbrani ponudnik v času izvajanja naročila imeti na voljo zahtevano število kadrov, ki morajo izpolnjevati določene pogoje (natančno navedeno v nadaljevanju točke 9.1.4.1 Navodil ponudnikom) ter bodo na razpolago na projektu vsaj 30 % od povprečnih 140 delovnih ur na mesec. Izbrani ponudnik je za izpolnjevanje kadrovskih pogojev v točki 9.1.4 Navodil ponudnikom prijavil 20 oziroma 19 kadrov. Naročnik je ugotovil, da število kadrov ustreza zahtevanemu, da ti kadri izpolnjujejo vse druge pogoje, zahtevane v točki 9.1.4 Navodil ponudnikom, ter da je tudi predviden odstotek razpoložljivosti posameznega kadra enak ali višji od zahtevanega. Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da izbrani ponudnik te kadrovske zahteve izpolnjuje, sporno pa je, ali bodo vsi kadri lahko izvajali predmetno naročilo v predvidenem obsegu, ki ga je zahteval naročnik. Naročnik poudarja, da je v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb dolžan pregledati ponudbo in jo presojati na podlagi predloženih dokumentov in podatkov, in sicer na podlagi dejstev, ki v trenutku poteka roka za predložitev ponudb že obstajajo. Naročnik je ponudbo pregledal na predpisan način in ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Naročniku ni znano na kakšni podlagi bi ponudnika lahko izločil zaradi predvidevanj, da v času izvajanja naročila ne bo imel na voljo zahtevanih kadrov v zadostnem obsegu. Prav tako bi z verjetno gotovostjo lahko o tem odločil le v primeru, da bi od ponudnika zahteval predložitev vseh pogodb z javnimi in zasebnimi naročniki ter predložitev dokazil o zasedenosti vseh prijavljenih kadrov na teh drugih projektih. Naročnik bi ponudnika lahko izločil le, če bi že v razpisni dokumentaciji določil pogoj, da prijavljeni kadri na dan roka za predložitev ponudb ne smejo biti angažirani na pogodbah z drugimi javnimi in zasebnimi partnerji in bi mu ponudniki morali za to predložiti tudi dokazila, česar naročnik ni zahteval. Zahteval pa je, da ponudnik v ponudbi navede podatek o predvidenem odstotku dela na projektu ter podpiše »Izjavo za ponudnika«, s katero je sprejel vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj svoje navedbe v tej točki opira predvsem na dejstvo, da ima partner RAIS, d. o. o., z Ministrstvom za delo, družino in socialne zadeve sklenjen okvirni sporazum, na katerem ima angažirane iste kadre, kot jih je prijavil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Naročnik meni, da presoja navedenega vprašanja ne sodi v fazo izvajanja postopka oddaje javnega naročila, temveč v fazo izvajanja pogodbe, vendar kljub temu navaja, da gre za dogovor med skupnima ponudnikoma, da bodo dela izvajali praviloma delavci, ki so bili prijavljeni, in da ta dogovor velja med skupnima ponudnikoma. Tudi ta dogovor pa izjemoma dopušča zamenjavo delavcev, navaja naročnik, in dodaja, da je ponudnik tisti, ki je sposoben izvesti naročilo, ne pa posamezen kader. Res so sicer znanja ponudnika odvisna tudi od posameznih kadrov, ki jih ima na voljo, vendar pa to ne pomeni, da bi zaradi zamenjave posameznega delavca ponudnik ne bil več edini, ki lahko naročilo izvede. Gre za znanja ponudnika in ne posameznih kadrov, saj ponudnik pozna izvorno kodo in kompleksnost sistema, četudi zamenja delavca. Naročnik se strinja, da je ponudnik RAIS, d. o. o., verjetno angažiran še na drugih projektih pri javnih naročnikih, kar pa ne pomeni, da zaradi tega ne more delati na drugih projektih, saj ima lahko angažirane druge kadre. Naročnik opozarja tudi na 11. člen vzorca pogodbe, ki dopušča, da lahko izvajalec po podpisu pogodbe zamenja ali prerazporedi prijavljen kader.
- Iz enakih razlogov, kot so navedeni v prejšnji točki, naročnik zavrača tudi navedbe o neizpolnjevanju pogojev iz točke 9.1.4.1 b, c, d in e Navodil ponudnikom. Naročnik je navedene tri kadre upošteval pri ugotavljanju sposobnosti izbranega ponudnika v delu kadrovskih pogojev in ni imel podlage za izločitev njegove ponudbe. Izbrani ponudnik izpolnjuje tako zahtevo v zvezi z doseženim predvidenim mesečnim obsegom ur kot tudi vse pogoje iz točke 9.1.4.1 b, c, d in e Navodil ponudnikom.
- Glede spreminjanja ponudbe v delu, ki se nanaša na seznam ključnega osebja, naročnik navaja, da je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi oziroma spremembi ponudbe ter k pojasnilu ponudbe. V relevantnem delu je bil ponudnik pozvan k pojasnilu v zvezi s prijavljenim kadrom P. T., saj iz predloženega obrazca REF5 »Izjava ponudnika o kadru« ni jasno izhajalo, za izpolnitev katere točke pogoja iz točke 9.1.4.1 Navodil ponudnikom je kader prijavljen. Naročnik je s strani izbranega ponudnika prejel pojasnilo, da je kader P. T. bil predviden za izvajanje del programiranja Power Builder ter da s tem odgovorom ponudnik sam odpravlja formalno nepopolnost ponudbe tako, da izpolnjevanje pogojev iz točke 9.1.4.1 Navodil ponudnikom izkazuje s petimi že prijavljenimi kadri. Izbrani ponudnik je tako podal pojasnilo, da osebo P. T. umika iz prijavljenih kadrov. Posledično je predložil tudi nov obrazec »Prijava točka 3. Kadri — seznam ključnega osebja«, v katerem je črtal osebo P. T., pri dveh osebah (D. C. in S. C.) pa je povečal število ur, pri vsakem za 25. Naročnik pojasnjuje, da izbrani ponudnik vse pogoje v točki 9.1.4 Navodil ponudnikom izpolnjuje, tudi če naročnik zaradi nejasnosti izbranega ponudnika ne bi pozival k pojasnilu ponudbe ter prijavljenega kadra (P. T.) ne bi upošteval oziroma bi ga izločil. Zato ni mogoče slediti vlagateljevemu očitku, da je izbrani ponudnik samovoljno popravil podatke v delu obrazca »Prijava«, točka 3. Kadri — seznam ključnega osebja«. Izbrani ponudnik je navedeno storil zaradi naročnikove zahteve za pojasnilo ponudbe. Zaradi pojasnila pa je izbrani ponudnik naročniku posredoval tudi spremenjen obrazec »Prijava točka 3. Kadri — seznam ključnega osebja« ter za oba kadra obrazce »Izjava ponudnika o kadru - REF5«, ostalih popravkov pa ni naredil. Naročnik navaja, da je dopolnjevanje in tudi spreminjanje ponudbe dopustno, če ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna. Ker je ponudnik že v pojasnilu predložil tudi formalni popravek števila predvidenih ur posameznega že prijavljenega kadra, naročnik ponudnika ni pozival na dopustno dopolnitev oziroma spremembo ponudbe, kar bi drugače moral storiti. Namen naročnikove zahteve na koncu točke 9.1.4.1 Navodil ponudnikom (da je vsak kader, ki je prijavljen na projektu, na voljo vsaj 30 % od povprečnih 140 delovnih ur na mesec) je pridobiti informacijo, da bo prijavljen kader v času izvajanja pogodbe na voljo vsaj v minimalno zahtevanem obsegu, ne pa pridobiti natančne razporeditve in porabljenega časa dela posameznega kadra. To bi bilo tudi nemogoče, saj večine konkretnih del ni mogoče predvideti vnaprej in se vsaka konkretna aktivnost naroči posebej. Naročnik je v obrazcu »Predračun« zapisal tudi opombo: »V ponudbi opredeljeno število ur je izkustvena ocena naročnika. Naročnik se ne obvezuje naročiti vseh razpisanih nalog oziroma ur niti se ne obvezuje posamezne naloge naročiti v razpisanem obsegu ur.«, kar pomeni, da gre pri določanju predvidenega števila ur oziroma odstotkov obsega dela posameznega kadra, ki je nad 30 % povprečnih 140 delovnih ur na mesec, zgolj za formalnost. Meja razpoložljivosti kadra na projektu vsaj 30 % je zahtevana na podlagi dosedanjih izkušenj, nikakor pa naročnik ne more določat bodočih konkretnih aktivnosti in obsega porabe časa. Ob koncu izvajanja pogodbe oziroma že mesečno se lahko izkaže, da bo zaradi dejanskih potreb naročnika na področju programiranja število dejansko izvedenih ur znatno višje ali nižje od 620 predvidenih ur na mesec, kar pomeni, da bo tudi sodelovanje posameznega kadra lahko o v večjem ali v manjšem obsegu, kot je bilo predvideno. Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljem, da je izbrani ponudnik spreminjal ponudbo v delu, ki se veže na tehnične specifikacije, saj je izbrani ponudnik s formalno prilagoditvijo obsega sodelovanja dveh usposobljenih kadrov v višjem odstotku (ki je bil že v osnovi več kot zahtevanih 30 % od povprečnih 140 delovnih ur na mesec) le odpravljal pomanjkljivost ponudbe, ki se ne veže na tehnične specifikacije. Izbrani ponudnik v ponudbi ali nadalje v pojasnilu in dopolnitvi ponudbe ni predložil nikakršnega dokumenta ali zapisal besedila, ki bi nakazovalo na to, da predmetnega naročila ne bo izvajal, kot je določeno v tehničnih specifikacijah naročila (in tudi v vzorcu pogodbe); podpisal je »Izjavo za ponudnika«, s katero je potrdil, da sprejema vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da se predmet naročanja z dejanjem izbranega ponudnika v ničemer ni dopolnil ali spremenil, ampak ostaja v celoti tak, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Glede na naravo predmeta naročila, ki je storitev, bi spreminjanje tehničnih specifikacij bilo mogoče le s predlogom ponudnika v ponudbi, da bi storitve izvajal na drugačen način, da določenih aktivnosti ne bi izvajal, da bi izvajal samo izgradnje, ne pa tudi vzdrževanje in podobno. V konkretnem primeru bi spremembo specifikacij posredno lahko predstavljalo s strani ponudnika spremenjeno skupno število predvidenih ur, ki jih je v predmetnem naročilu določil naročnik, česar pa izbrani ponudnik ni storil. Osebe, ki izvajajo storitve, ne morejo predstavljati tehnične specifikacije, saj bi v primeru, če bi ponudnik v času izvajanja pogodbe zamenjal prijavljen kader z isto ali bolje usposobljenim kadrom, to pomenilo, da spreminja tehnične specifikacije naročila, do zamenjave kadrov pa običajno pride in je to predvideno tudi v vzorcu pogodbe. Da do zamenjave kadrov ali prerazporeditve kadrov ne bi prišlo, pa ni mogoče pričakovati oziroma bi bilo popolnoma neživljenjsko.
- Na očitke o razpolaganju z avtorskimi pravicami in izvorno kodo naročnik odgovarja, da sam razpolaga s programsko dokumentacijo, ki je potrebna za vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme, zato lahko programsko opremo vzdržuje in nadgrajuje katerikoli ponudnik. Naročnik in vlagatelj imata sklenjeno pogodbo, na podlagi katere se je vlagatelj zavezal razvijati in vzdrževati sistem MFERAC za določen čas. To pomeni, navaja naročnik, da je vlagatelj zavezan sistem MFERAC (ki ni vzpostavljen za določen čas) in vso dokumentacijo po izteku pogodbe naročniku predati v takšnem stanju, da lahko morebitni novi izvajalec nemoteno nadaljuje z delom. Naročnik meni, da se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na prakso Državne revizijske komisije, in navaja, da bi moral vlagatelj, če meni, da mu pripadajo avtorske pravice, to uveljavljati že v fazi objave razpisne dokumentacije. Vlagatelj naročnika v času objave naročila ni opozoril na dejstvo, da naj naročnik ne bi imel materialnih avtorskih pravic, ki mu dovoljujejo izvedbo odprtega postopka, ter bi se zato lahko javno naročilo izvedlo po postopku s pogajanji s trenutnim izvajalcem (vlagateljem). Naročnik opozarja, da je naročilo »Izgradnja in vzdrževanje informacijskega sistema E-nabave II« izvedel po postopku s pogajanji brez predhodne objave zaradi tehničnih razlogov, ne pa zaradi pravic intelektualne lastnine, in dodaja, da med vlagateljem in naročnikom v preteklosti nikoli ni nastal spor v povezavi z avtorskimi pravicami. Naročnik zaključuje, da morebitni nastali spor glede avtorskih pravic ne more biti predmet obravnavanja Državne revizijske komisije, saj je za odločanje o sporih iz avtorskih pravic pristojno sodišče. Če bo nastal spor med vlagateljem in naročnikom, pa ta ne more imeti neposrednega vpliva na sam postopek oddaje javnega naročila.
- V zvezi z izdajo dodatne obrazložitve naročnik navaja, da je odločitev o oddaji naročila z dne 26. 9. 2014 obrazložil in navedel razloge zanjo. Naročnik je ponudbe najprej razvrstil po merilu najnižja cena, kar je v odločitvi tudi navedel, navedel pa je tudi, da je ponudba prvouvrščenega ponudnika popolna, torej je pravočasna, formalno popolna, pravilna, primerna in sprejemljiva. Naročnik ni presojal popolnosti ponudbe drugouvrščenega ponudnika, razlog za zavrnitev njegove ponudbe pa je naročnik navedel s tem, ko je obrazložil, da je bila ponudba izbranega ponudnika ugodnejša glede na v razpisni dokumentaciji postavljeno merilo. Naročnik navaja, da je s tem v obrazložitev odločitve vključil vse zakonske elemente odločitve. Vlagatelj je v zahtevi za dodatno obrazložitev zapisal, da želi pojasnilo, ali je bila ponudba izbranega ponudnika predmet dopolnjevanja oziroma pojasnjevanja, ali je bila ponudba predmet presoje neobičajno nizke ponudbe in ali je naročnik preveril zmožnost nastopanja kadrov partnerja RAIS, d. o. o. Vlagatelj je tudi zahteval, naj mu naročnik posreduje določeno dokumentacijo, ki je bila podlaga za sprejem odločitve o oddaji naročila, ter imena oseb, ki so bile odgovorne za pripravo razpisne dokumentacije. Vlagatelj po mnenju naročnika ni zahteval dodatne obrazložitve naročnikove odločitve, temveč pojasnila in podatke, ki jih imajo ponudniki pravico pridobiti (vendar ne vseh, ki jih je zahteval vlagatelj) z vpogledom v dokumentacijo. Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila ni namenjena temu, da bi ponudniki naročnika opozarjali na morebitne kršitve ali da bi naročnik ponudniku dajal podrobna pojasnila glede preverjanja dejstev, navajal odgovorne osebe in podobno. Vlagatelj je že dan pred posredovanjem zahteve za dodatno obrazložitev pri naročniku zahteval vpogled v celotno dokumentacijo predmetnega postopka javnega naročanja, dopise naročnika izbranemu ponudniku in korespondenco med organi naročnika ter v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika vključno z vsemi dopolnitvami in pojasnili, kar mu je naročnik tudi omogočil. Naročnik navaja, da je storil vse, da je vlagatelju omogočil vpogled in dostop do vseh informacij, ki jih je želel prejeti. Tudi sicer pa vlagatelj po mnenju naročnika ni konkretiziral, katerih informacij ni dobil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18. 11. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 11. 2014 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da v celoti vztraja pri vseh svojih navedbah, dejstvih in dokazih iz zahtevka za revizijo, v nadaljevanju pa odgovarja na posamezne naročnikove navedbe:
- Vlagatelj navaja, da se ne strinja s stališči naročnika glede definicij terminov »sistem«, »projekt« in »pogodba«. Po mnenju vlagatelja naročnik ne more za nazaj prilagajati in spreminjati razpisne dokumentacije. Vlagatelj poudarja, da je tudi izbrani ponudnik pogoj razumel na enak način, saj je predložil referenco za referenčni sistem MFERAC03, poleg tega pa tudi iz pogodbe med izbranim ponudnikom in naročnikom izhaja, da je predmet pogodbe vzdrževanje in nadgradnja računalniško podprtega enotnega finančno računovodskega sistema Ministrstva za finance, v nadaljevanju MFERAC03. Kaj predstavlja referenčni sistem, je bilo po mnenju vlagatelja vsem jasno. Naročnik je na portalu javnih naročil na vprašanje, kdo je trenutni vzdrževalec sistema, tudi pojasnil, kdo je trenutni izvajalec, in navedel, da prehodno obdobje ni predvideno. Vlagatelj zato opozarja, da je sedanje tolmačenje referenčnega pogoja, da MFERAC03 in MFERAC04 nista sistema, ampak projekta, napačno, zavajajoče in tudi sicer nepošteno do vlagatelja, ki je tudi sedanji izvajalec sistema z oznako MFERAC04. Tudi iz pogodbe, sklenjene med vlagateljem in naročnikom, je razvidno, da je naročnik izvedel postopek oddaje javnega naročila za razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC, z oznako MFERAC04. Iz tega je razvidno, da ne more biti sporno, da »MFERAC03« ali »MFERAC04« predstavlja oznako sistema v času izvajanja pogodbe. Pogodbi, ki jo obe stranki razumeta enako, ni mogoče pripisati drugačnega pomena, naročnik pa pogoja ne more razlagati drugače, kot ga je razlagal pred odpiranjem ponudb. Vlagatelj tudi opozarja, da je bila referenčna zahteva vezana na sistem z vsemi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF 1. Ker je sam izbrani ponudnik v obrazcu REF 1 zatrjeval oz. uveljavljal lastnosti izrecno za sistem MFERAC03, je nepomembno, kako se tolmači izraz »sistem«, »oznaka«, »projekt«, saj je tudi za naročnika nesporno, da se MFERAC03 ne uporablja v produkcijskem okolju vsaj 3 leta v obdobju zadnjih pet let. Po prenehanju pogodbe med naročnikom in izbranim ponudnikom je prenehalo tudi vsakršno sklicevanje na sistem MFERAC03. Po datumu 31. 12. 2010 se v produkcijskem okolju uporablja izključno sistem, ki ga vzdržuje vlagatelj, z vsako novo dostavo produkcijske verzije pa se aplikacija na osnovi izvorne kode izgradi ponovno. Naročnik želi prikazati, da je referenco potrebno kot ustrezno upoštevati na podlagi stališča, da sistem še vedno deluje nepretrgoma od leta 1998. To stališče je po mnenju vlagatelja absurdno, saj sta se pogodba št. 1611-07-330006 in MFERAC03 zaključila dne 31. 12. 2010, naročnik pa je v letu 2010 izvedel novo naročilo z oznako MFERAC04 in ga oddal vlagatelju. Poleg tega partner RAIS, d. o. o. sistema MFERAC ni nikoli izvajal ali vzdrževal, saj mu je naročnik oddal le sklop 3 – Kadrovska evidenca in obračun stroškov dela, ki predstavlja le del sistema MFERAC. MFERAC03 se zaradi razdelitve na tri samostojne sklope očitno razlikuje od sistema MFERAC04, ki sklopov ne pozna, posledično je predmet pogodb pri oznaki sistema MFERAC03 drugačen od predmeta pogodb pri MFERAC04 in zato reference kot take ne morejo biti upoštevane. Referenc za posamezne sklope v okviru sistema MFERAC03 in reference za MFERAC04 sploh ni mogoče neposredno primerjati. Predmet vzdrževanja ponudnika v referenci za MFERAC03 ni enak predmetu vzdrževanja pri MFERAC04 in ne ustreza pogoju. Izbrani ponudnik se ne more sklicevati na sistem MFERAC, saj pri njegovi izvedbi (v celoti) ni nikoli sodeloval. Vlagatelj opozarja, da je razlaga naročnika v nasprotju z naravo referenc, saj ponudnik z njo dokazuje, da je v zahtevanem obdobju uspešno opravil primerljiva dela v zahtevani kvaliteti. Ker je naročnik zahteval, da se referenčni sistem uporab1ja v produkcijskem oko1ju vsaj tri leta v obdobju zadnjih pet let, je glede na dejstvo, da prispevka izbranega ponudnika po datumu 15. 3. 2011 ni moglo biti, očitno, da ni podlage za priznavanje reference po tem datumu. Vlagatelj navaja, da je tudi stališče Sodišča EU in Državne revizijske komisije, da reference, pri katerih ni ocen o kvaliteti, niso v dovolj tesni povezavi s predmetom naročila, in da se tudi ni mogoče sklicevati na reference tretjega. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik v zahteval predložitev reference glede »referenčnega sistema«, pri čemer celo naročnik za sistem navaja, da ga sestavljajo programska oprema, produkcijska baza, strojna oprema in drugo, ki omogočajo uporabnikom izvajanje poslovnih funkcij z uporabo računalniške tehnologije. Vlagatelj citira določbe pogodb, ki se nanašajo na predmet, in navaja, da izbranemu ponudniku ni mogoče priznati reference, saj partner RAIS, d. o. o., po 31. 12. 2010 ni izvajal nobene od aktivnosti, navedene v pogodbi. Brez izvajanja teh aktivnosti pa sistem uporabnikom ne omogoča izvajanja poslovnih funkcij z uporabo računalniške tehnologije, kar pomeni, da sta referenčni sistem in pogodba neločljivo povezana in ju ločeno ni možno obravnavati.
- Naročnik na očitek vlagatelja, da izbrani ponudnik s pogodbama št. 3311-10-253004 in 3311-12-253014 ne dokazuje izpolnjevanja pogoja iz točke 2 na obrazcu REF3, po katerem se mora sistem uporabljati v produkcijskem okolju, odgovarja, da referenčni sistem KPIS predstavlja enotni sistem, ki je bil osnovan in nadgrajevan z večjim številom pogodb. Pri tem naročnik spregleda, da je na portalu prepovedal navajanje več pogodb, izbrani ponudnik pa brez treh pogodb spornega pogoja ne izpolnjuje. Izbrani ponudnik popolnost svoje ponudbe zagovarja na drugačen način, saj navaja, da vsaka od dveh pogodb izpolnjuje pogoj po vsaj 12 mesečni uporabi in da lahko ponudnik referenčne zahteve dokazuje na kakršenkoli način. Ker pa je izbrani ponudnik referenco za KPIS dokazoval s tremi pogodbami, je ponudba nepopolna, saj je v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Naročnik je ob tem tudi spregledal, da se brez pogodbe št. 3330-14-253002 partner RRC, d. d., ne more sklicevati na referenčni sistem, zato je ta pogodba kar 2x (v osnovni ponudbi in v dopolnitvi) navedena na REF3, ta pogodba pa nesporno ne izpolnjuje pogoja, po katerem je moralo preteči vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Naročnik po mnenju vlagatelja tudi ni odgovoril na očitek, da je tudi na popravljenem REF3 še vedno pogodba št. 3330-14-253002, ki ni v uporabi 12 mesecev.
- Vlagatelj navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v dopolnitev ponudbe v elektronski obliki, s čimer je kršil njegove pravice, tudi sicer pa teh naročnikovih navedb ni mogoče preizkusiti. Vlagatelj tudi opozarja, da je naročnik dopis za dopolnitev ponudbe pripravil 4. 9. 2014, po elektronski pošti ga je poslal 12. 9. 2014, po pošti pa šele 15. 9. 2014 v večernih urah, zato ni mogoče trditi, da je naročnik pozive pošiljal istočasno. Naročnik je izbranemu ponudniku dostop do svojega poziva omogočil še pred prejemom uradnega poziva, s tem pa mu je neupravičeno omogočil nedopustno prednost. Po mnenju vlagatelja predpisi s področja javnega naročanja naročniku ne omogočajo, da lahko ponudnika k dopolnitvi poziva na različne načine, naročnik pa tudi ni odgovoril na vprašanje, zakaj je dokument, datiran dne 4. 9. 2014, na pošto oddal šele 15. 9. 2014.
- Naročnik po mnenju vlagatelja zmanjšuje pomen zahtev, ki jih je glede kadrov določil v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj je v zahtevku izrecno navedel, da je izbrani ponudnik navedel osebe, katerih kapacitete je v celoti izčrpal pri drugem naročilu, naročnik pa bi moral to preveriti. Po mnenju vlagatelja bi bilo treba dobiti podatke, ali je bil okvirni sporazum št. 2611-13-010025 z dne 30. 4. 2013 spremenjen v delu, ki se nanaša na kadre. Če je odgovor negativen, je ponudba izbranega ponudnika nepopolna.
- Naročnik je potrdil, da je izbrani ponudnik spreminjal svojo ponudbo v delu, ki se veže na seznam ključnega tehničnega osebja in s tem na tisti del ponudbe, ki se veze na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja. Predmet tega naročila so storitve, storitve pa se izvajajo izključno s kadri. Po mnenju vlagatelja je zato nepomembno navajanje, da izbrani ponudnik izpolnjuje vse pogoje iz točke 9.1.4. Navodil, tudi če ne bi bil pozvan k umiku prijavljene osebe. Iz poziva naročnika je razvidno, da naročnik ni pričakoval spremembe ponudbe, temveč le pojasnilo. Vlagatelj opozarja, da pri spremembi ponudbe ni šlo za odpravo formalne nepopolnosti ponudbe, izbrani ponudnik pa je moral ponuditi tudi povsem nov obrazec s seznamom ključnega osebja. Ker naročnik dopolnitve ali spremembe v tem delu ponudbe ni zahteval, je sprememba ponudbe izbranega ponudnika nedopustna, pri čemer naročnik takšne spremembe tudi ni mogel zahtevati, saj ponudba sploh ni bila formalno nepopolna. Vlagatelj se ne strinja z navedbo naročnika, da je v ponudbi opredeljeno število ur le ocena in da se bo lahko zaradi dejanskih potreb naročnika izkazalo, da bo število dejansko izvedenih ur nižje ali višje. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zelo natančno zahteval izpolnitev kadrovskih pogojev, zato zdaj spet za nazaj prilagaja in relativizira določbe razpisne dokumentacije. Sprejeti stališče naročnika bi pomenilo, da bi lahko vsak naročnik po prejemu ponudb dopustil spremembo ponudbe v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije (zamenjava predmeta) z argumentom, da tega predmeta (npr. določene postavke) ne bo nujno potreboval in da je želel pridobiti zgolj informacijo. Pri tem je nepomembno, da izbrani ponudnik nikjer v ponudbi ni zapisal, da naročila ne bo izvajal v skladu s tehničnimi specifikacijami naročnika.
- Vlagatelj je v zahtevi za dodatno obrazložitev zahteval pojasnilo, ali je bila ponudba izbranega ponudnika predmet dopolnjevanja oziroma pojasnjevanja, hkrati pa je naročnika pozval, naj pojasni, kakšni so razlogi za zavrnitev ponudbe vlagatelja in kakšne so prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudbe vlagatelja, vse na podlagi dejstev, na katera je vlagatelj v zahtevi za dodatno obrazložitev opozoril, ter na podlagi dokumentov, na predložitev katerih je bil naročnik izrecno pozvan. Vlagatelj se tudi ne strinja z navedbo, da ni konkretiziral, katere informacije je želel pridobiti, saj je to navedel v zahtevi za dodatno obrazložitev in v zahtevku za revizijo.

Izbrani ponudnik in vlagatelj sta se do nasprotnih navedb dodatno izrekla z vlogami, ki sta jih posredovala dne 10. 12. 2014, 16. 12. 2014 19. 12. 2014.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentaciji in ali jo je bil naročnik posledično upravičen označiti za popolno ter jo izbrati kot najugodnejšo. V skladu s prvim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila, po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2, izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v 16. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definirana kot ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da izbrani ponudnik s predložitvijo referenc ni izpolnil naročnikovih zahtev iz točk 9.1.3.3., 9.1.3.4. in 9.1.3.5. razpisne dokumentacije, zaradi česar naj ne bi izkazoval ustrezne tehnične usposobljenosti, posledično pa tudi ne kadrovske usposobljenosti, saj se tudi kadri izbranega ponudnika sklicujejo na iste reference. V tem delu je torej treba odgovoriti na vprašanje, ali reference, ki jih je predložil izbrani ponudnik, izpolnjujejo naročnikove zahteve.

Revizijske navedbe o neustreznosti referenc je treba presojati z vidika osmega odstavka 41. člena ZJN-2, v skladu s katerim lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna, naročnik pa jo mora, kot je bilo že zapisano, izločiti iz postopka.

45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. ZJN-2 tako tudi v zvezi z referencami našteva le možna dokazila (seznam referenčnih poslov skupaj s potrdili referenčnih naročnikov) in pri tem določa le načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila), naročnik pa mora v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, referenčni pogoj vsebinsko opredeliti. Presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil izkazuje tehnično ali kadrovsko usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteve glede izkazovanja tehnične sposobnosti določil v točki 9.1.3 razpisne dokumentacije. V točki 9.1.3.3. razpisne dokumentacije je določil naslednje zahteve:

»3. Ponudnik mora izkazati poznavanje tehnologij in orodij za izgradnjo in uvajanje PowerBuilder aplikacij. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih 5 (petih) letih, šteto od objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil, postavil in/ali vzdrževal sistem z vsemi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF1: »Izjava referenčnega naročnika tehnično področje PowerBuilder« v vrednosti vsaj 100.000 EUR v obdobju 12 mesecev. Referenca se šteje kot ustrezna samo v primeru, ko z enim referenčnim sistemom ponudnik izpolnjuje vse zahteve, podane na obrazcu REF1.

DOKAZILO:
Izjava referenčnega naročnika – REF1

Zahtevana vrednost za opravljene storitve iz predmetne točke in obrazca REF1 se nanaša na obdobje 12 mesecev, pri čemer je pogodba za referenčni projekt morala biti v veljavi oziroma je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Pri večletnih pogodbah bo naročnik kot ustrezno upošteval vrednost preračunano na letni ravni v zahtevani vrednosti.«

V točki 9.1.3.4. razpisne dokumentacije pa je naročnik določil:

»4. Ponudnik mora izkazati poznavanje tehnologij in orodij za gradnjo in uvajanja Oracle Forms in Reports aplikacij. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih 5 (petih) letih, šteto od objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil, postavil in/ali vzdrževal sistem z vsemi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF2: »Izjava referenčnega naročnika za tehnično področje Oracle Forms in Reports« v vrednosti vsaj 50.000 EUR v obdobju 12 mesecev. Referenca se šteje kot ustrezna samo v primeru, ko z enim referenčnim sistemom ponudnik izpolnjuje vse zahteve, podane na obrazcu REF2.

DOKAZILO:
Izjava referenčnega naročnika — REF2

Zahtevana vrednost za opravljene storitve iz predmetne točke in obrazca REF2 se nanaša na obdobje 12 mesecev, pri čemer je pogodba za referenčni projekt morala biti v veljavi oziroma je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Pri večletnih pogodbah bo naročnik kot ustrezno upošteval vrednost preračunano na letni ravni v zahtevani vrednosti.«

Kot dokazili za izpolnjevanje citiranih zahtev je naročnik predvidel obrazca REF1 oz. REF2, v katerih je navedel tudi posamezne lastnosti referenčnega sistema, ki so morale biti izpolnjene za ustreznost reference. Med lastnostmi je navedena tudi zahteva, da se referenčni sistem uporablja v produkcijskem okolju vsaj tri leta. V zvezi z navedeno lastnostjo je naročnik na portalu javnih naročil prejel vprašanje, ali morajo biti vsa tri leta uporabe referenčnega sistema v obdobju zadnjih pet let od objave obvestila ali zadostuje, da v obdobje zadnjih pet let pade minimalno 12 mesecev, ki so potrebni za presojo ustrezne vrednosti projekta. Na navedeno vprašanje je naročnik odgovoril:

»Zahteva, da se referenčni sistem uporablja v produkcijskem okolju vsaj 3 leta, mora biti izkazana v obdobju zadnjih 5 (pet) let, šteto od objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil. Prav tako zahteva po višini vrednosti pogodbe za opravljene storitve za posamezni referenčni sistem mora biti izkazana v obdobju zadnjih 5 (pet) let, šteto od objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil, pri čemer se zahtevana višina vrednosti nanaša na obdobje 12 mesecev.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik od ponudnika zahteval, da izkaže, da je referenčni sistem z lastnostmi, navedenimi na obrazcu REF1 oz. REF2, postavil oz. vzdrževal vsaj 12 mesecev v obdobju zadnjih pet let pred objavo predmetnega naročila, pri čemer mora (med drugim) izkazati, da se je sistem, ki ga je postavil oz. vzdrževal vsaj 12 mesecev, v produkcijskem okolju uporabljal vsaj tri leta v obdobju zadnjih pet let pred objavo predmetnega naročila. Prvi del zahtev se torej nanaša na samega ponudnika oz. na pogodbo, s katero ponudnik izkazuje vzdrževanje referenčnega sistema (čas trajanja, vrednost, predmet), drugi del zahtev pa se nanaša na referenčni sistem (lastnosti, ki so navedene na obrazcu REF1 oz. REF2, med njimi tudi vsaj tri letno delovanje sistema v obdobju zadnjih pet let pred objavo naročila).

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je na obrazcu REF1 kot referenco navedel referenčni sistem »MFERAC03«, ki ga je izvajal na podlagi pogodbe št. 1611-07-330006. Iz pogodbe št. 1611-07-330006, ki je bila dne 30. 1. 2007 sklenjena med izbranim ponudnikom (oz. partnerjem RAIS, d. o. o.) in Ministrstvom za finance, je razvidno, da je bila pogodba sklenjena na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila »MFERAC03«, in sicer za vzdrževanje računalniško podprtega enotnega računovodskega sistema Ministrstva za finance. Predmet pogodbe je bil vzdrževanje in nadgradnja računalniško podprtega enotnega finančno računovodskega sistema Ministrstva za finance, ki je bil v 3. členu pogodbe označen kot »MFERAC03«. Kot navaja vlagatelj, se je omenjena pogodba zaključila 31. 12. 2010, izbrani ponudnik pa naj bi zadnjo postavitev v produkcijsko okolje izvedel 16. 12. 2010. Ker je treba kot relevantno obdobje za presojo časovne ustreznosti pogodbe upoštevati obdobje od 25. 7. 2009 do 24. 7. 2014 (zadnjih pet let pred objavo predmetnega naročila), to pomeni, da je izbrani ponudnik izpolnil tisti del referenčnega pogoja, ki se nanaša na samo pogodbo oz. na njeno 12 mesečno veljavnost v obdobju zadnjih pet let pred objavo naročila. Iz navedbe, da se je referenčni sistem MFERAC03 v obdobju zadnjih pet let v produkcijskem okolju nesporno uporabljal zgolj eno leto, pet mesecev in šest dni, je mogoče sklepati, da tudi vlagatelj ugotavlja, da pogodba, na katero se je v obrazcu REF1 skliceval izbrani ponudnik, izpolnjuje zahtevo glede najmanj 12 mesečne uporabe. Izpolnjevanje tega dela referenčnega pogoja torej ni sporno.

Pač pa je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali referenčni sistem, ki ga navaja izbrani ponudnik, izpolnjuje zahtevo, da se je uporabljal v produkcijskem okolju vsaj tri leta v obdobju zadnjih pet let pred objavo predmetnega naročila. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je treba kot referenčni sistem upoštevati sistem z oznako MFERAC03, ki ga je izvajal izbrani ponudnik in se je zaključil z iztekom pogodbe št. 1611-07-330006, medtem ko naročnik zatrjuje, da je MFERAC03 le oznaka projekta, referenčni sistem pa je MFERAC kot enotni računalniško podprti finančno računovodski sistem Ministrstva za finance, ki je bil vzpostavljen leta 1998 in od takrat neprekinjeno deluje. V tem delu je torej treba odgovoriti na vprašanje, ali je treba kot referenčni sistem upoštevati le sistem z oznako MFERAC03, ki ga je nesporno izvajal izbrani ponudnik, ali pa je glede na določbe razpisne dokumentacije in terminologijo, ki se uporablja v zvezi s sistemom MFERAC, ter glede na tehnične značilnosti slednjega, kot referenčni sistem dopustno upoštevati tudi MFERAC kot enotni računalniško podprti finančno računovodski sistem Ministrstva za finance, ki (z vzdrževanjem, nadgradnjami in dopolnitvami) deluje od leta 1998 do danes.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je predmet naročila razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC (2. poglavje razpisne dokumentacije). MFERAC je v poglavju »Tehnične specifikacije« opisan kot enotni informacijski sistem za izvajanje finančnega in računovodskega poslovanja ter vodenje kadrovske evidence v državni upravi Republike Slovenije. Predmet javnega naročila je:

- redno vzdrževanje in dopolnjevanje sistema z novimi vsebinskimi zahtevami, ki izhajajo iz sprememb zakonodaje in drugih predpisov,
- prenova oz. uvajanje modulov, izdelanih v modernejši tehnologiji,
- uvajanje e-poslovanja,
- podpora uporabnikom,
- usposabljanje uporabnikov za uporabo programske opreme sistema MFERAC.

V nadaljevanju poglavja »Tehnične specifikacije« naročnik opisuje obstoječi sistem MFERAC in navaja, da programska oprema sistema MFERAC podpira tri glavna področja poslovanja neposrednih proračunskih uporabnikov državnega proračuna. Za vsako od področij je razvita aplikacija, ki tesneje povezuje module za določeno področje in je namenjena določenemu krogu uporabnikov. Kot je razvidno iz točke 3.1 poglavja »Tehnične specifikacije«, sistem MFERAC sestavljajo različne aplikacije, kot npr. »izvrševanje in nadzor proračuna«, »potrjevanje zahtevkov za povračilo (e-CA), »eNabave«, »glavna knjiga in pomožna knjigovodstva (GKS)« ter »kadrovska evidenca in stroški dela (KE-SD)«. Naročnik v 3. točki poglavja »Tehnične specifikacije« opisuje posamezne aplikacije in pomembnejše funkcionalnosti obstoječega sistema ter podaja tehnične podatke o sistemu (arhitektura sistema, opis sistemskega okolja, kompleksnost sistema). V točki 4.1 poglavja »Tehnične specifikacije« je naročnik opisal cilje projekta MFERAC04, in sicer:

»Cilji projekta MFERAC04 se nanašajo na različne vidike sistema:

- Modernizirati informacijski sistem MFERAC v skladu z razvojem tehnologij.
- Prilagoditi sistem MFERAC za širjenje na področje lokalne samouprave.
- Izboljšati prilagodljivost sistema MFERAC poslovnim spremembam, različni organiziranosti uporabnikov in hitrim spremembam poslovnih procesov.
- Izboljšati kakovost izobraževanja, dostopnost izobraževalnih vsebin, izboljšati informiranje in sodelovanje med uporabniki, projektno skupino in izvajalci.
- Izboljšati zanesljivost, varnosti in sledljivost podatkov in procesov v sistemu MFERAC.
- Uvesti enoten in izboljšan sistem povezljivosti z drugimi komponentami IS MF in drugih državnih organov: s sistemi za pripravo proračuna, zakladniškega poslovanja, javnega naročanja, državnega premoženja in drugih.
- Uvedba »brezpapirnega« poslovanja v procesih, ki jih podpira sistem MFERAC in to poslovanje povezati z zunanjim svetom.
- Poenotiti način vključevanja posebnih računalniških aplikacij proračunskih uporabnikov (PU) v sistem MFERAC.

Naročnik je za izvajanje predmeta JN organiziran projektno in z izvajalcem sodeluje preko projektne skupine.

Naročnik je v okviru pogodbe s sedanjim izvajalcem že v veliki meri realiziral cilje projekta, vendar zaradi zmanjševanja sredstev na projektu v preteklih dveh letih in zaradi sprememb v poslovnem okolju, ki zahtevajo dodatne dograditve, ciljev ni realiziral celoti.

V okviru JN želi realizirati cilje projekta v celoti, predvsem pa dokončati uvedbo elektronskega poslovanja in uvajanja sistema v občinske uprave mestnih občin.«

V nadaljevanju poglavja »Tehnične specifikacije« naročnik opisuje, na kakšen način bo izvajalec izvajal vzdrževanje sistema MFERAC na kakšen način bo izvajal razvoj in širitev sistema MFERAC. V točki 5.1 poglavja »Tehnične specifikacije« naročnik opiše način izvedbe na naslednji način:

»Predmet javnega naročila je bistveni del projekta, ki teče pri naročniku. Projekt MFERAC04 je kombinacija razvoja, vzdrževanja in storitev. Naročnik ima vzpostavljeno projektno organizacijo in skupaj z izvajalcem izvaja projekt. Metodologija izvajanja je ciklična, saj naročnik izdaja naročila za posamezne spremembe aplikacij sistema in je tako vsako naročilo mali projekt z definicijo zahtev, analizo, predlogom rešitve, izdelavo, testiranjem in prevzemom izdelkov. Vsako naročilo se izvaja po predpisanih fazah. Postopki dela na projektu MFERAC04 bodo potekali skladno s pogodbo. Pri določenih naročilih, ko zaradi kratkih rokov in pozno definiranih zahtev (spremembe predpisov zadnji trenutek) ne bo možno uporabiti klasičnega pristopa, se bo pa uporabila agilna metoda.

Izvajanje storitev podpore pa je že sedaj usklajeno z ITIL procesi, ki jih je MF uvedel: upravljanje incidentov, problemov, sprememb in konfiguracij.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da naročnik naroča razvoj in vzdrževanje obstoječega informacijskega sistema MFERAC, ki ima že vzpostavljene posamezne aplikacije in ki deluje. Naročnik torej ne naroča postavitve novega računalniškega finančno računovodskega sistema, temveč za obstoječi in delujoči sistem MFERAC na eni strani naroča redno vzdrževanje (kot je razvidno iz točke 4.2 poglavja »Tehnične specifikacije«, mora izvajalec v okviru vzdrževanja implementirati spremembe zakonodaje, ki je že vgrajena, in opraviti manjše spremembe, izboljšave ali prilagoditve potrebam uporabnikov), na drugi strani pa naroča razvoj novih aplikacij, ki bodo glede na naročnikove potrebe implementirane v sistem MFERAC. Zlasti iz točke 4.1 poglavja »Tehnične specifikacije« je razvidno, da je MFERAC04 oznaka projekta vzdrževanja in modernizacije sistema MFERAC in da torej ne gre za samostojen sistem, temveč za etapo v delovanju, vzdrževanju in nadgrajevanju sistema MFERAC, ki, kot pojasnjuje naročnik, kot enotni računalniško podprti finančno računovodski sistem Ministrstva za finance deluje že od leta 1998.

Podobno je mogoče ugotoviti tudi po pregledu pogodbe št. 1611-07-330006, ki jo je naročnik sklenil z izbranim ponudnikom, in pogodbe št. 1611-10-330025, ki jo je naročnik sklenil z vlagateljem. Iz pogodbe št. 1611-07-330006 je razvidno, da je bila sklenjena za vzdrževanje računalniško podprtega enotnega računovodskega sistema Ministrstva za finance. Predmet pogodbe je bil vzdrževanje in nadgradnja računalniško podprtega enotnega finančno računovodskega sistema Ministrstva za finance. Čeprav je bil v 3. členu pogodbe predmet označen kot »MFERAC03«, je iz pogodbe razvidno, da je bila sklenjena za vzdrževanje in nadgrajevanje že obstoječega in delujočega sistema MFERAC, ne pa za postavitev novega sistema z oznako MFERAC03. Podobno je razvidno tudi iz pogodbe št. 1611-10-330025, v kateri je navedeno, da je naročnik izvedel postopek oddaje javnega naročila za razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC, z oznako MFERAC04. Iz 3. člena te pogodbe je jasno razvidno, da je predmet pogodbe razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC, ki bo v štiriletnem obdobju od 2010 do2014 potekal v okviru projekta MFERAC04. Tudi iz te pogodbe, zlasti iz njenega 3. člena, je torej razvidno, da naročnik z različnimi pogodbami naroča vzdrževanje sistema MFERAC in da s številkami označuje posamezne projekte, ki jih glede na lastne potrebe in okoliščine ter izvedene postopke javnega naročanja izvaja v določenem obdobju.

Po pregledu določb razpisne dokumentacije in pogodb št. 1611-07-330006 in 1611-10-330025 je tako mogoče pritrditi naročniku, da je kot sistem v smislu referenčnih zahtev možno obravnavati MFERAC kot enotni računalniško podprti finančno računovodski sistem Ministrstva za finance, ki je bil vzpostavljen leta 1998 in ki od takrat deluje preko posameznih etap vzdrževanja in nadgrajevanja sistema. Sistem MFERAC, ki je bil vzpostavljen leta 1998, se torej vzdržuje, dopolnjuje in nadgrajuje v okviru pogodb, ki so bile z različnimi izvajalci sklenjene na podlagi izvedenih postopkov javnega naročanja, te pogodbe pa so kot projekti označeni z zaporednimi številkami. Sistem MFERAC ni bil vzpostavljen s projektom MFERAC04 in tudi ne s projektom MFERAC03, ampak je bil vzpostavljen že leta 1998, od takrat pa sistem različni izvajalci vzdržujejo in nadgrajujejo. Strinjati se je mogoče z vlagateljem, da so bile v tem obdobju izvedene številne nadgradnje in dopolnitve sistema MFERAC in da sistem danes ni več enak tistemu, ki je bil vzpostavljen leta 1998. Vendar pa je značilnost vseh računalniških sistemov, da se s potekom časa razvijajo, spreminjajo glede na nove potrebe in posodabljajo glede na nove tehnologije. To pa ne spremeni dejstva, da je z vidika določb 9.1.3.3. in 9.1.3.4. razpisne dokumentacije dopustno navajati sisteme, ki jih je ponudnik vzdrževal le 12 mesecev, dejansko pa delujejo dlje časa (vsaj tri leta v obdobju zadnjih pet let). Dopustnost take presoje izhaja iz dejstva, da so v razpisni dokumentaciji na eni strani zahteve, ki jih mora izpolnjevati referenčna pogodba (vsaj 12 mesečna uporaba v obdobju zadnjih pet let), na drugi strani pa zahteve, ki se nanašajo na referenčni sistem (vsaj tri leta uporabe v produkcijskem okolju v obdobju zadnjih pet let). Iz navedenega je razvidno razlikovanje med pogodbo in sistemom oz. je razvidna dopustnost navajanja vzdrževanja sistema, ki so ga lahko v določenem obsegu vzdrževali tudi drugi izvajalci. Ker je namreč časovni kriterij za pogodbo in referenčni sistem različen, je mogoče sklepati, da je naročnik ponudnikom očitno dopustil izkazovanje reference z 12 mesecev trajajočo pogodbo za vzdrževanje in nadgrajevanje sistema, ki deluje vsaj tri leta, pri čemer sistem v preostalih letih njegovega delovanja vzdržuje in nadgrajuje nekdo drug. Čeprav lahko očitno referenčni sistem posameznega ponudnika v določenem omejenem časovnem obdobju vzdržuje in nadgrajuje tudi nekdo drug (ki ga na ta način seveda tudi nujno spreminja in dopolnjuje), je bila taka situacija, glede na določbe razpisne dokumentacije, dopuščena. S tega vidika zato ni razlogov, da bi referenco izbranega ponudnika MFERAC03 obravnavali kot neustrezno oz. neskladno z zahtevami naročnika, saj je z njo izkazal, da je vsaj 12 mesecev v obdobju zadnjih pet let vzdrževal sistem MFERAC in da se je ta sistem (kljub spremembam in dopolnitvam, ki so bile izvedene tudi na podlagi projekta MFERAC04) v produkcijskem okolju uporabljal vsaj tri leta v obdobju zadnjih pet let.

Vlagatelj v nadaljevanju tudi navaja, da partner RAIS, d. o. o., nikoli ni vzdrževal celotnega sistema MFERAC, temveč ga je vzdrževal le v tistem delu, v katerem mu je bilo oddano javno naročilo, in sicer za sklop 3 – kadrovska evidenca in obračun stroškov dela. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je v obrazcu REF1 na referenco MFERAC03 skliceval partner RAIS, d. o. o., ki, kot je razvidno iz obrazca REF4, v predmetnem naročilu izkazuje usposobljenost za vsebinsko področje kadrovske evidence in obračuna plač. Iz točke 11.3.1 razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v primeru skupne ponudbe dopustil, da ponudbeni partnerji tehnične pogoje iz točke 9.1.3 razpisne dokumentacije izpolnijo skupno oz. kumulativno in da dokumente, ki se nanašajo na dokazovanje tehničnih pogojev, poda katerikoli ponudnik v skupni ponudbi. Ker je naročnik dopustil kumulativno izpolnjevanje pogojev, ni videti razlogov, da bi referenco izbranega ponudnika REF1 ocenili kot neustrezno oz. da partnerju RAIS, d. o. o., ne bi priznali usposobljenosti za tisti del naročila, za katerega izvedbo sploh izkazuje usposobljenost. Poleg tega je treba poudariti, da je bistveno vprašanje, ali referenčni sistem, ki ga je na obrazcu REF1 navedel izbrani ponudnik, izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije oz. zahteve iz obrazca REF1, ki jih je za referenčne sisteme predpisal naročnik (točke 1 do 9 na obrazcu REF1). Naročnik z referenco REF1 namreč preverja poznavanje tehnologij in orodij za izgradnjo in uvajanje PowerBuilder aplikacij, to pa preverja na ta način, da ponudnik izkaže vzdrževanje referenčnega sistema z lastnostmi, ki so navedene v točkah 1 do 9 obrazca REF1. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da referenčni sistem izbranega ponudnika ne izpolnjuje le zahteve iz točke 2 obrazca REF1 (sistem se uporablja v produkcijskem okolju vsaj tri leta – te njegove navedbe, glede na že zapisano, niso utemeljene), medtem ko za ostale zahteve ne navaja oz. specificira, da ne bi bile izpolnjene. Vlagatelj le splošno navede, da izbrani ponudnik v okviru referenčnega projekta MFERAC03 ni vzdrževal primerljivega sistema in pri tem primerja posamezne določbe pogodb in obveznosti, ki so jih imeli izvajalci na njihovi podlagi, vendar pa so za presojo ustreznosti reference bistvene določbe točke 9.1.3.3 razpisne dokumentacije in zahteve, ki jih je za referenčni sistem predpisal naročnik na obrazcu REF1.

Z vlagateljem se tudi ni mogoče strinjati v delu, kjer navaja, da je naročnik ocenjeval le spisek referenc in da je takšno ocenjevanje v nasprotju s prakso Sodišča EU, kot je razvidna iz zadeve C-315/01, GAT proti ÖSAG. Najprej je treba pojasniti, da tako sodba Sodišča EU št. C-315/01, GAT proti ÖSAG kot tudi sklep Državne revizijske komisije št. 018-160/2010, na katerega se sklicuje vlagatelj, obravnavata vprašanje, ali in v kakšnih okoliščinah je dopustno reference določiti kot merilo. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik referenc ni določil kot merila, temveč kot pogoj za priznanje tehnične usposobljenosti (kar je tudi v skladu z načelnim stališčem Sodišča EU v zadevi št. C-315/01, GAT proti ÖSAG, in sicer da naj bi se reference praviloma določale kot pogoj za priznanje usposobljenosti ponudnikov, ne pa kot merilo za izbiro najugodnejše ponudbe). Poleg tega pa tudi sicer glede na naravo referenc ni mogoče ugotoviti, da je naročnik referenco izbranega ponudnika na obrazcu REF1 ocenil na način, ki ne odraža dejanske usposobljenosti ponudnika. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-204/2011, 018-231/2013, 018-402/2013, 018-250/2014), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da lahko ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila izkazuje le s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila. Le v primeru, če ponudnik izkaže, da je že uspešno izvedel primerljiv predmet, kot ga naroča naročnik, je mogoče sklepati, da je ustrezno usposobljen tudi za izvedbo novega (istovrstnega oz. podobnega) naročila. Stališča, da bi moral biti referenčni posel popolnoma identičen s predmetom naročila, da bi torej morale biti v referenčnem potrdilu izkazane prav vse posamezne postavke iz popisa del nameravanega naročila, sicer ni mogoče sprejeti, saj je po naravi stvari popolna identičnost dveh predmetov praviloma nemogoča. Taka zahteva bi bila tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi praviloma predstavljala nemogoč pogoj. Vsekakor pa je treba zavzeti stališče, da morata biti predmet referenčnega posla in predmet javnega naročila enaka oz. podobna do te mere, da je na podlagi potrdila o uspešni izvedbi referenčnega posla mogoče utemeljeno sklepati, da ima ponudnik ustrezno znanje in izkušnje za izvedbo predmeta naročila.

Izbrani ponudnik je s tem, ko je izkazal, da je on sam oz. partner RAIS, d. o. o. (in ne kdo izmed drugih gospodarskih subjektov) izvajal vzdrževanje referenčnega sistema v okviru projekta MFERAC03, in sicer v delu kadrovska evidenca in obračun stroškov dela, po mnenju Državne revizijske komisije izkazal zahtevano stopnjo tehnične usposobljenosti. Referenca na obrazcu REF1 je bila predvidena za izkazovanje usposobljenosti v okviru vsebinskega področja kadrovske evidence in obračuna plač, zato je mogoče govoriti o primerljivosti referenčnega posla in tistega dela javnega naročila, za katerega je izbrani ponudnik izkazoval usposobljenost. Glede na dejstvo, da je naročnik v predmetnem postopku tudi referenčni naročnik in da je zato lahko neposredno preveril kvaliteto reference izbranega ponudnika na obrazcu REF1, se tudi zato ni mogoče strinjati z vlagateljem, da je naročnik preverjal le spisek referenc, ne da bi pri tem ocenjeval dejansko tehnično usposobljenost. Glede na ugotovitev, da je sistem MFERAC, na katerem je izbrani ponudnik izvajal vzdrževanja in nadgradnje v okviru projekta MFERAC03, vzpostavljen že od leta 1998 in da z vzdrževanjem in nadgradnjami, ki so jih v času delovanja sistema MFERAC izvajali različni izvajalci, med njimi tudi izbrani ponudnik in vlagatelj, deluje v produkcijskem okolju do danes, Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogla slediti.

Glede na dejstvo, da vlagatelj tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogoja iz točke 9.1.3.4 razpisne dokumentacije oz. na referenco, navedeno na obrazcu REF2, utemeljuje z enakimi argumenti, Državna revizijska komisija na podlagi enake obrazložitve kot zgoraj ugotavlja, da revizijskim navedbam tudi v tem delu ni mogoče slediti.

Kot je razvidno iz obrazca REF2, je izbrani ponudnik na njem navedel referenčni posel, ki ga je izvedel partner MAOP, d. o. o., in sicer MFERAC03 – vodenje računovodstva. Tudi v tem primeru je torej izbrani ponudnik kot referenco navedel vzdrževanje sistema v okviru MFERAC03 in tudi v tem primeru je treba na podlagi enakih argumentov ugotoviti, da je kot sistem v smislu referenčnih zahtev iz razpisne dokumentacije možno obravnavati MFERAC kot enotni računalniško podprti finančno računovodski sistem Ministrstva za finance, ki je bil vzpostavljen leta 1998 in ki od takrat deluje preko posameznih etap vzdrževanja in nadgrajevanja sistema. Ker je partner MAOP, d. o. o., izkazal, da je v okviru pogodbe št. 1611-07-330005 (na podlagi katere je, kot navaja vlagatelj, zadnje postavitve v produkcijsko okolje izvedel v decembru 2010) izvajal vzdrževanje referenčnega sistema v okviru projekta MFERAC03, in sicer v delu, ki se nanaša na vodenje računovodstva, je izbrani ponudnik s tem izkazal zahtevano stopnjo tehnične usposobljenosti. Referenca na obrazcu REF2 je bila predvidena za izkazovanje usposobljenosti v okviru vsebinskega področja vodenja računovodstva, zato je mogoče govoriti tudi o primerljivosti referenčnega posla in tistega dela javnega naročila, za katerega je izbrani ponudnik izkazoval usposobljenost. Glede na ugotovitev, da je sistem MFERAC, na katerem je izbrani ponudnik izvajal vzdrževanja in nadgradnje v okviru projekta MFERAC03, vzpostavljen že od leta 1998 in da z vzdrževanjem in nadgradnjami, ki so jih v času delovanja sistema MFERAC izvajali različni izvajalci, med njimi tudi izbrani ponudnik in vlagatelj, deluje v produkcijskem okolju do danes, Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam tudi v tem delu ni mogla slediti.

Na podlagi revizijskih navedb, da reference, predložene na obrazcih REF1 in REF2, ne izpolnjujejo zahtev iz razpisne dokumentacije, vlagatelj tudi zatrjuje, da izbrani ponudnik posledično ne izpolnjuje tudi kadrovskega pogoja iz točke 9.1.4.1.b) razpisne dokumentacije. V tej točki je naročnik zahteval, da morajo ponudniki zagotoviti najmanj dva ter največ tri vodilne razvijalce, ki skupaj pokrivajo področja in so sodelovali na priloženih projektih iz obrazcev REF1, REF2 in REF3 ali drugih projektih, ki pokrivajo vsebinska področja, kot so opredeljena v obrazcu REF1, REF2 in REF3, in imajo pet ali več let delovnih izkušenj na projektih, ki vsebujejo enaka programska orodja. Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi zgoraj navedenih razlogov ugotovila, da z vidika določb razpisne dokumentacije in ob upoštevanju predložene pogodbene dokumentacije ni razlogov, da referenčnega posla MFERAC03 ne bi upoštevali kot ustreznega, vlagateljevim revizijskim navedbam tudi v delu, ki se nanaša na izkazovanje kadrovske usposobljenosti, ni mogoče slediti.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje tudi referenčnega pogoja iz točke 9.1.3.5 razpisne dokumentacije. V njej je naročnik določil naslednjo zahtevo:

»5. Ponudnik mora izkazati poznavanje tehnologij in orodij za gradnjo in uvajanja .NET aplikacij. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih 5 (pet) let, šteto od objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil, postavil in/ali vzdrževal sistem z vsemi lastnostmi (zahtevami), ki so navedene v obrazcu REF3 »Izjava referenčnega naročnika za razvoj .NET aplikacij« v vrednosti vsaj 50.000 EUR v obdobju 12 mesecev. Referenca se šteje kot ustrezna samo v primeru, ko z enim referenčnim sistemom ponudnik izpolnjuje vse zahteve, podane na obrazcu REF3.

DOKAZILO:
Izjava referenčnega naročnika — REF3

Zahtevana vrednost za opravljene storitve iz predmetne točke in obrazca REF3 se nanaša na obdobje 12 mesecev, pri čemer je pogodba za referenčni projekt morala biti v veljavi oziroma je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe. Pri večletnih pogodbah bo naročnik kot ustrezno upošteval vrednost preračunano na letni ravni v zahtevani vrednosti.«

V zvezi s citiranim pogojem je naročnik na portalu javnih naročil na vprašanje, ali lahko ponudnik v primeru, če so pogodbe za referenčni projekt sklenjene za krajše obdobje kot 12 mesecev, zahtevo o vsaj 12 mesečni veljavi pogodbe izpolni na način, da navede več pogodb, ki kumulativno pokrijejo več kot 12 mesecev projekta, odgovoril negativno in potrdil, da zahteva iz pogoja razpisne dokumentacije ostaja nespremenjena.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je na obrazcu REF3 kot referenčni sistem navedel KPIS – kadrovsko plačni informacijski sistem, ki ga je partner RRC, d. d., izvajal na podlagi pogodbe št. 3330-14-253002. V 2. členu te pogodbe je kot predmet naveden »vzdrževanje in nadgradnja IS MIZŠ za VIZ za sklop: 6. Kadrovski in plačni informacijski sistem – KPIS«.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 4. 9. 2014 pozval k dopolnitvi oz. spremembi in pojasnilu ponudbe, pri čemer je v tem delu navedel, da je po preveritvi njegove reference z obrazca REF3 ugotovil, da je storitve po pogodbi št. 3330-14-253002 začel izvajati 1. 1. 2014 in da s tem ni izpolnjena zahteva, da je od uporabe pogodbe preteklo vsaj 12 mesecev. Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik z vlogo z dne 19. 9. 2014 dopolnil svojo ponudbo, in sicer tako, da je za referenco, navedeno na obrazcu REF3, predložil še dve pogodbi, pogodbo št. 3311-10-253004 in pogodbo št. 3311-12-253014. Obe naknadno predloženi pogodbi sta bili sklenjeni na podlagi okvirnega sporazuma za vzdrževanje informacijskega sistema MŠŠ za šolske zavode št. 4300-608/2009, v okviru katerega je bil partner RRC, d. d., izbran v sklopu 6 – Kadrovski in plačni informacijski sistem – KPIS.

V zvezi z referenco, navedeno na obrazcu REF3, in ravnanjem izbranega ponudnika, ki je na podlagi naročnikovega poziva naknadno predložil dve pogodbi, je treba glede na revizijske navedbe najprej odgovoriti na vprašanje, ali je bilo dopolnjevanje ponudbe izvedeno v skladu z določbami ZJN-2.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba glede na dejstvo, da je bilo obvestilo o naročilu poslano v objavo po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E), uporabiti ZJN-2, kot velja po uveljavitvi novele ZJN-2E. Novela ZJN-2E je bistveno spremenila določbe, ki se nanašajo na definicijo formalno nepopolne ponudbe in na ravnanje z njo. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 zdaj določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti. Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Kot je razvidno iz obrazložitve predloga novele ZJN-2E (dokument Vlade RS št. 00712-1/2014/13 z dne 20. 2. 2014), je predlog v delu, ki se nanaša na dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, obrazložen na naslednji način:

»Da bi zagotovili uspešno in učinkovito javno naročanje, ZJN-2 že od uveljavitve omogoča, da se v vseh postopkih javnega naročanja ponudbe dopolnijo, pri čemer zato, da ne prihaja do nepotrebnih formalnih dopolnitev, določa tudi, da dopolnitev ni potrebna in se ponudba šteje za popolno, če je pomanjkljivost nebistvena. Zakon določa, da se lahko dopolni tisti del ponudbe, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila za izbor, tj. na njeno razmerje do morebitnih drugih ponudnikov. Da ponudniki ne bi zlorabljali dopustnih dopolnitev, zakon določa, da z dopolnitvijo ni dopustno spremeniti cene na enoto, vrednosti postavke in skupne vrednosti ponudbe, razen če se odpravlja računska napaka. Prav tako se ne sme spreminjati vsebina oziroma predmet ponudbe, tisti deli ponudbe, ki se nanašajo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, in tisti elementi ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudb. Praksa pri oddaji javnih naročil se je z leti izoblikovala tako, da spremembe že predloženih dokumentov ali podatkov niso dopustne in da so dopustne le tiste dopolnitve, iz katerih izhaja, da so bile naročnikove zahteve za oddajo javnega naročila izpolnjene že ob oddaji ponudbe in ne šele ob dopolnitvi. Zaradi omejevanja dopolnitev in sprememb ponudbe po roku za oddajo ponudb morajo naročniki nemalokrat iz postopka javnega naročanja izločiti ponudbe, ki so cenovno oziroma ekonomsko najugodnejše, vsebujejo pa pomanjkljivosti oziroma napake, ki bi jih bilo mogoče v postopku javnega naročanja odpraviti. Pri tem gre načelo enakopravne obravnave v zvezi z dopolnitvijo ponudb razumeti kot vodilo, da se dopolnitev ali sprememba omogoči vsem ponudnikom na enak način in prepreči morebitno arbitrarno odločanje naročnika o tem, kaj se lahko dopolni ali spremeni in kaj ne ter v kakšnem roku.«

In še:

»Bistvena novost ureditve javnega naročanja je tudi sprememba določb, ki urejajo dopustne dopolnitve ponudb. Po vzoru predloga nove zakonodaje EU na področju javnega naročanja, ki bo predvidoma sprejeta v prvem četrtletju leta 2014, se s predlogom zakona dosedanji institut dopolnitve formalno nepopolnih ponudb razširja z možnostjo spremembe ponudb. Po novem bodo lahko ponudniki svoje ponudbe ne le dopolnili, temveč tudi spremenili, tako da se odpravijo napake, ki so jih ponudbe vsebovale ob predložitvi, s čimer se obenem izkaže pravilno dejansko stanje. Da bi preprečili zlorabe dopolnitev in sprememb ponudb, predlog zakona določa tudi pogoje, pod katerimi je ponudbo mogoče spremeniti ali dopolniti. Ponudbe ne bo mogoče dopolniti ali spremeniti v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na razvrstitev glede na merila za izbor in razmerje do morebitnih drugih ponudb, v delih, ki se nanašajo na predmet ponudbe in tehnične specifikacije, s čimer se preprečuje, da bi ponudnik na podlagi informacij iz odpiranja ponudb zamenjal predmet, ki ga ponuja z namenom, da bi bila njegova ponudba ugodnejša. Tudi po novem bo nedopustno spreminjanje cene na enoto, vrednosti postavke ali skupne vrednosti ponudbe, razen če bo naročnik na način, predviden v zakonu, v soglasju s ponudnikom popravljal računsko napako v ponudbi. Pri spremembah in dopolnitvah ponudb bo moral naročnik zagotoviti zlasti enakopravno obravnavo ponudnikov in transparentnost, kar onemogoča, da bi naročnik ali ponudnik zlorabila ta institut. Ker bo z uvedbo možnosti spremembe ponudb mogoče odpraviti marsikatero napako v ponudbi, ki je doslej ni bilo mogoče in zaradi katere je moral naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti ponudbo, ki je bila cenovno oziroma ekonomsko najugodnejša, predlagana sprememba zagotavlja gospodarnejše, uspešnejše in učinkovitejše javno naročanje.«

2. člen novele ZJN-2E, ki spreminja definicijo formalno nepopolne ponudbe, je bil v navedenem dokumentu Vlade RS obrazložen na naslednji način:

»S tem členom se zaradi uvedbe dopustnosti sprememb ponudb 2. člena ZJN-2 spreminja tako, da se ustrezno popravi definicija formalno nepopolne ponudbe. Doslej je bilo že predložene ponudbe mogoče le dopolniti z manjkajočimi listinami oziroma dokumentacijo, zaradi večje učinkovitosti in gospodarnosti javnega naročanja pa bo mogoče pomanjkljive ponudbe oziroma ponudbe z napakami v delu, ki ne vpliva na ceno, druga merila in tehnične specifikacije, dopolniti oziroma spremeniti.«

26. člen novele ZJN-2E, ki je spremenil 78. člen ZJN-2, v katerem je urejen postopek ravnanja s formalno nepopolno ponudbo, pa je bil obrazložen na naslednji način:

»S tem členom se 78. člen ZJN-2 spreminja tako, da se omogoča spreminjanje že predloženih ponudb, s čimer se zagotavljajo večja gospodarnost, učinkovitost in uspešnost javnega naročanja. Hitra oddaja in izvedba javnih naročil sta še posebej pomembni pri javnih naročilih, ki se sofinancirajo iz evropskih sredstev, saj se s tem zagotavlja učinkovitejše črpanje sredstev EU. Glede na stališča Sodišča Evropske unije se pomanjkljivosti in napake v ponudbah lahko odpravijo. Pri tem mora iz dopolnitve oziroma spremembe izhajati, da so podatki, s katerimi se dopolnjuje ali spreminja ponudba, obstajali pred potekom roka za oddajo ponudb. Če je naročnik v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila predvidel, da je že sama nepredložitev ali podaja napačne informacije razlog za izločitev ponudbe iz postopka javnega naročanja, ponudbe v tem delu ni dopustno dopolniti ali popraviti. Spremembe in dopolnitev ponudbe prav tako niso dopustne, če bi zaradi njih ponudbo šteli za novo.

Pri dopolnjevanju ali spremembi ponudb mora biti zagotovljeno spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti. Pri tem se načelo enakopravne obravnave ponudnikov uresničuje tako, da naročnik ob presoji okoliščin posameznega javnega
naročanja, zlasti izpolnitve pogojev, ki dopuščajo posamezno spremembo ali dopolnitev ponudb, mora zagotoviti dopolnitev ali spremembo ponudbe, ki bi bila brez dopolnitve oziroma
spremembe izločena, čeprav je najugodnejša in prvotno predložena ponudba ne odraža dejanskega stanja, pomanjkljivost ali napaka v ponudbi pa šteje za formalno nepopolnost. Načelo transparentnosti pa se uresničuje tako, da naročnik pri svojem odločanju zagotovi sledljivost, ali je bila posamezna ponudba dopolnjena ali spremenjena in v katerem delu.«

Iz citiranih obrazložitev predloga novele ZJN-2E je razviden namen predlagatelja oz. zakonodajalca, da spremeni dosedanjo ureditev formalno nepopolne ponudbe in ureditev v zvezi z dopolnjevanjem ponudb. Novela ZJN-2E tako po izrecni volji zakonodajalca dopušča ne samo pojasnjevanje morebitnih nejasnosti v ponudbi in dopolnjevanje ponudb z manjkajočimi dokumenti, temveč pod določenimi pogoji tudi spremembo ponudbe iz nepopolne v popolno, torej vsebinsko nadomestitev določenega (neustreznega) dela ponudbe z delom, ki izpolnjuje naročnikove zahteve. Vprašanje, kateri deli ponudbe se lahko dopolnjujejo ali spreminjajo, je urejeno v že citiranem tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, ki prepoveduje dopolnjevanje in spreminjanje v tistih delih, ki se nanašajo na ponudbene cene in ostala merila, na tehnične specifikacije (v smislu zamenjave predmeta naročanja) in na tiste dele ponudbe, ki lahko vplivajo na drugačno razvrstitev ponudb (pri čemer, kot izhaja iz citirane obrazložitve predloga, gre za razvrstitev ponudb glede na merila). Z uporabo argumenta a contrario je zato mogoče sklepati, da do dopolnitev in sprememb lahko pride v ostalih delih ponudbe, če naročnik ugotovi, da je pomanjkljivosti v njih mogoče označiti za formalno nepopolnost v smislu definicije iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Ne glede na to, da je po uveljavitvi novele ZJN-2E poleg dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb pod pogoji, določenimi v zakonu, dopustna tudi sprememba ponudbe, pa je treba v konkretnem primeru ugotoviti, da izbrani ponudnik v postopku dopolnjevanja ponudbe v delu, ki se nanaša na referenco iz obrazca REF3, svoje ponudbe ni spremenil. Kot je bilo že zapisano, je izbrani ponudnik v obrazcu REF3 za referenčni sistem navedel KPIS – kadrovsko plačni informacijski sistem, kot pogodbo, s katero izkazuje vzdrževanje tega informacijskega sistema, pa je navedel pogodbo št. 3330-14-253002, katere predmet je »vzdrževanje in nadgradnja IS MIZŠ za VIZ za sklop: 6. Kadrovski in plačni informacijski sistem – KPIS«. V dopolnitvi ponudbe je izbrani ponudnik predložil dve novi pogodbi iz predhodnega obdobja, pri čemer je iz obeh razvidno, da sta bili sklenjeni na podlagi okvirnega sporazuma za vzdrževanje informacijskega sistema MŠŠ za šolske zavode in da je partner RRC, d. d., na njuni podlagi v sklopu 6 vzdrževal kadrovski in plačni informacijski sistem – KPIS. Iz dokumentacije je torej razvidno, da partner RRC, d. d., na podlagi različnih pogodb, sklenjenih na podlagi izvedenih postopkih javnega naročanja, ves čas vzdržuje isti informacijski sistem, ki ga je tudi navedel na obrazcu REF3. Zato se je mogoče strinjati z naročnikom, ki navaja, da izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe ni predložil novih referenc. Pogoj iz točke 9.1.3.5 razpisne dokumentacije se je nanašal na izkazovanje vzdrževanja informacijskega sistema, zato je treba kot referenco, glede na konkretne določbe razpisne dokumentacije, šteti informacijski sistem, ne pa posamezne pogodbe, na podlagi katerih izvajalec v različnih obdobjih ta sistem vzdržuje in nadgrajuje. Naknadne predložitve dveh pogodb, ki izkazujeta vzdrževanje in nadgrajevanje istega referenčnega sistema v predhodnih pogodbenih obdobjih, zato v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče obravnavati kot spremembe ponudbe, temveč jo je mogoče obravnavati kot dopolnitev ponudbe z dodatnimi dokazili, iz katerih je razvidno, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedeni referenčni informacijski sistem vzdrževal v časovnem in vsebinskem obsegu, kot je bil zahtevan v razpisni dokumentaciji.

Za takšno ravnanje izbranega ponudnika ni mogoče ugotoviti, da bi bilo v nasprotju s pravili ZJN-2, ki se nanašajo na ureditev formalno nepopolne ponudbe. Ponudba izbranega ponudnika namreč ni bila spremenjena (pri čemer so, kot je bilo že navedeno, po uveljavitvi novele ZJN-2E tudi spremembe ponudbe pod določenimi pogoji dopustne), temveč je bila le dopolnjena, in sicer v delu, ki se ne nanaša na ceno oz. merila, kar pomeni, da ni bila dopolnjena v delu, ki bi lahko vplival na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe. Prav tako ponudba ni bila dopolnjena v delu, ki bi se nanašal na tehnične specifikacije oz. na predmet ponudbe. Gre za dopolnitev v delu, ki se nanaša na ugotavljanje tehnične sposobnosti, in sicer s pogodbami, ki so obstajale že v času predložitve ponudbe in ki so izkazale objektivno preverljivo dejstvo, da izbrani ponudnik oz. partner RRC, d. d., v ponudbi navedeni referenčni sistem KPIS na podlagi več različnih pogodb vzdržuje daljše časovno obdobje.

V zvezi z referenco, navedeno na obrazcu REF3, oz. v zvezi s pogodbami, ki to referenco izkazujejo, vlagatelj tudi navaja, da izbrani ponudnik tudi z dopolnitvijo ponudbe ni odpravil vsebinskih pomanjkljivosti. Vlagatelj namreč zatrjuje, da se referenčni sistem KPIS, ki ga je izbrani ponudnik vzdrževal na podlagi pogodb št. 3311-10-253004 in št. 3311-12-253014, ne uporablja več v produkcijskem okolju, temveč se uporablja le sistem po pogodbi št. 3330-14-253002, ki pa ne izpolnjuje pogoja, da je poteklo vsaj 12 mesecev od sklenitve pogodbe.

Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. Tudi v tem delu vlagateljeve navedbe temeljijo na domnevi, da je bil na podlagi sklenitve nove pogodbe št. 3330-14-253002 vzpostavljen popolnoma nov informacijski sistem KPIS, ki ga je treba obravnavati ločeno od informacijskega sistema KPIS, kot ga je partner RRC, d. d., vzdrževal na podlagi pogodb št. 3311-10-253004 in št. 3311-12-253014. Vendar pa iz pogodbe št. 3330-14-253002 ni razvidno, da bi naročnik z njo zahteval vzpostavitev novega informacijskega sistema. Nasprotno, predmet pogodbe je vzdrževanje in nadgradnja informacijskega sistema za sklop 6 – kadrovski in plačni informacijski sistem – KPIS. Gre torej za vzdrževanje in nadgradnjo informacijskega sistema, ki je bil v razpisni dokumentaciji v okviru postopka oddaje javnega naročila »Vzdrževanje in nadgradnja IS MIZŠ za VIZ« s št. objave JN11207/2013 opisan na naslednji način:

»KPIS je informacijski sistem, ki temelji na več nivojski spletni tehnologiji, za upravljanje kadrovskih in plačnih podatkov za osnovnošolsko raven, srednješolsko raven in raven višjega strokovnega izobraževanja. Aplikacija omogoča vnos in urejanje osebnih podatkov o zaposlenih v šolstvu ter obsegu in vsebini dela, ki ga opravljajo do nivoja poučevanj v posameznem razredu. Aplikacija omogoča izračun mase sredstev za plače za posamezen zavod na osnovi izračuna plače posameznega delavca.

V tem sklopu je tudi aplikacija Nadomestne zaposlitve, ki je namenjena za elektronsko posredovanje in reševanje vlog za nadomestne zaposlitve delavcev na zavodih.«

Gre torej za vzpostavljen in delujoč informacijski sistem, v zvezi s katerim naročnik na podlagi izvedenih postopkov javnega naročanja sklepa pogodbe za njegovo vzdrževanje in nadgrajevanje. Kot je bilo že zapisano, se vsak informacijski sistem s potekom časa vzdržuje in nadgrajuje, vendar to glede na določbe razpisne dokumentacije ne more pomeniti, da je informacijski sistem, ki se vzdržuje in nadgrajuje na podlagi določene pogodbe, povsem ločen od informacijskega sistema, ki se je vzdrževal in nadgrajeval na podlagi pogodb iz predhodnega obdobja. Na tem mestu je treba ponovno poudariti, da je naročnik ločil zahteve za referenčni sistem, ki je predmet reference, in zahteve za pogodbo, s katero se izkazuje zahtevano vzdrževanje, s čimer je dopustil položaj, da referenčni informacijski sistem, ki ga je ponudnik vzdrževal določeno (vsaj 12 mesečno) časovno obdobje, na podlagi druge pogodbe v določenem drugem časovnem obdobju delovanja tega sistema vzdržuje in nadgrajuje celo drugi izvajalec. Ponudnik mora glede na zahteve razpisne dokumentacije izkazati, da je informacijski sistem, ki (lahko tudi na podlagi drugih pogodb in z drugimi izvajalci) deluje dlje časa, na podlagi pogodbe vzdrževal vsaj 12 mesecev. To pa je izbrani ponudnik v obrazcu REF3 in z naknadno predloženimi pogodbami izkazal, saj iz pogodb št. 3311-10-253004 in št. 3311-12-253014 izhaja, da sta bili sklenjeni za obdobje dveh let (pogodba št. 3311-10-253004 za leti 2010 in 2011, pogodba št. 3311-12-253014 pa za leti 2012 in 2013).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo glede reference, ki jo je izbrani ponudnik predložil na obrazcu REF3, navaja še, da naročnik ne bi smel upoštevati več predloženih pogodb tudi zato, ker je na portalu javnih naročil na podlagi vprašanja enega izmed ponudnikov prepovedal navajanje več pogodb na obrazcu REF3. Kot je bilo že zapisano, je naročnik na portalu javnih naročil na vprašanje, ali lahko ponudnik v primeru, če so pogodbe za referenčni projekt sklenjene za krajše obdobje kot 12 mesecev, zahtevo o vsaj 12 mesečni veljavi pogodbe izpolni na način, da navede več pogodb, ki kumulativno pokrijejo več kot 12 mesecev projekta, odgovoril negativno in potrdil, da zahteva iz pogoja razpisne dokumentacije ostaja nespremenjena. Iz navedenega odgovora pa ne izhaja prepoved o navajanju več pogodb, kot to želi prikazati vlagatelj. Naročnik je prepovedal le položaj, v katerem bi ponudnik v primeru, če bi imel sklenjenih več pogodb za krajše časovno obdobje kot 12 mesecev, skušal referenčni pogoj oz. kriterij najmanj 12 mesečne veljave pogodbe izpolniti s seštevanjem takih pogodb. O takšnem načinu izpolnjevanja referenčnega pogoja pa pri izbranem ponudniku ni mogoče govoriti. Kot je bilo že zapisano, vsaka izmed naknadno predloženih pogodb izpolnjuje kriterij o najmanj 12 mesečni veljavnosti pogodbe, saj je bila pogodba št. 3311-10-253004 sklenjena za leti 2010 in 2011, pogodba št. 3311-12-253014 pa za leti 2012 in 2013. Izbrani ponudnik zato s predložitvijo več pogodb ni izpolnjeval referenčnega pogoja na način, da bi sešteval krajša pogodbena časovna obdobja, temveč je ta kriterij izpolnil že s predložitvijo bodisi pogodbe št. 3311-10-253004 bodisi pogodbe št. 3311-12-253014.

Na podlagi navedenega zato ni mogoče ugotoviti, da je naročnik pri ocenjevanju ustreznosti reference izbranega ponudnika, predložene na obrazcu REF3, kršil določbe ZJN-2 oz. razpisne dokumentacije. Posledično tudi ni mogoče slediti vlagatelju v delu, v katerem navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje tudi kadrovskega pogoja iz točke 9.1.4.1.b). V tej točki je naročnik, kot je bilo že zapisano, zahteval, da morajo ponudniki zagotoviti najmanj dva ter največ tri vodilne razvijalce, ki skupaj pokrivajo področja in so sodelovali na priloženih projektih iz obrazcev REF1, REF2 in REF3 ali drugih projektih, ki pokrivajo vsebinska področja, kot so opredeljena v obrazcu REF1, REF2 in REF3, in imajo pet ali več let delovnih izkušenj na projektih, ki vsebujejo enaka programska orodja. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da z vidika določb razpisne dokumentacije in ob upoštevanju predložene pogodbene dokumentacije ni razlogov, da referenčnega sistema izbranega ponudnika, navedenega na obrazcu REF3, na ne bi upoštevali kot ustreznega, tudi izpolnjevanje kadrovske usposobljenosti v tem delu ne more biti sporno.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje nezakonitosti v zvezi s pozivanjem k dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika, te svoje revizijske navedbe pa utemeljuje na dejstvu, da naj bi naročnik poziv za dopolnitev ponudbe izbranemu ponudniku odposlal dne 15. 9. 2014 in vročil dne 16. 9. 2014, medtem ko naj bi referenčni naročnik dopolnjen obrazec REF3 podpisal že dne 15. 9. 2014, torej še preden naj bi bil izbrani ponudnik sploh seznanjen z obveznostjo dopolnitve ponudbe.

V zvezi z vprašanjem pošiljanja poziva k dopolnitvi ponudbe naročnik pojasnjuje, da je dopis »Dopustna dopolnitev oziroma sprememba in pojasnitev ponudbe« izbranemu ponudniku poslal tako priporočeno s povratnico kot tudi v elektronski obliki na elektronske naslove, ki so bili navedeni v ponudbi izbranega ponudnika.

Kot je razvidno iz dopisa št. 4301-15/2014/18 z dne 4. 9. 2014, s katerim je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, je naročnik v pisarniški odredbi določil, da se dopis odpošlje priporočeno s povratnico in po elektronski pošti. Iz dokumentacije (kopija elektronskega sporočila) je nadalje razvidno, da je naročnik dopis za dopolnitev ponudbe izbranemu ponudniku (partnerju RRC, d. d.) posredoval po elektronski pošti, in sicer dne 12. 9. 2014 ob 15.36 uri. Navedene ugotovitve potrjujejo navedbe naročnika, da je dopis za dopolnitev ponudbe že dne 12. 9. 2014 po elektronski pošti posredoval izbranemu ponudniku. Ker prvi stavek prvega odstavka 65. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik v postopku javnega naročanja vsa sporočila in informacije pošilja po pošti, telefaksu ali z elektronskimi sredstvi, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ravnanje naročnika, ki je dopis za dopolnitev ponudbe izbranemu ponudniku poslal (tudi) po elektronski pošti, ni v nasprotju z določbami ZJN-2.

Vlagatelj zaradi dejstva, da ni bil seznanjen z elektronsko komunikacijo med naročnikom in izbranim ponudnikom (vlagatelj je očitno vpogledal v dopis za dopolnitev ponudbe in poštne povratnice, ne pa tudi v elektronsko komunikacijo, ki se nahaja v naročnikovem informacijskem sistemu), sklepa o domnevno nezakonitih ozadjih. Ker pa iz dokumentacije jasno izhaja, da je bil izbrani ponudnik po elektronski poti že 12. 9. 2014 obveščen o obveznosti dopolniti ponudbo, je s tem pojasnjena okoliščina, da je referenčni naročnik dopolnjeno referenčno potrdilo potrdil že 15. 9. 2014. Vlagatelj v nadaljevanju na podlagi okoliščine, da je bil dopis za dopolnitev ponudbe sestavljen že dne 4. 9. 2014, odposlan pa šele 12. 9. 2014 (po elektronski pošti) oz. 15. 9. 2014 (po pošti s povratnico), zatrjuje tudi, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil dostop do svojega poziva še pred prejemom uradnega poziva in da mu je s tem neupravičeno omogočil prednost. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v ZJN-2 ni podlage za razlikovanje med uradnim in neuradnim pozivom k dopolnitvi ponudbe, pač pa je, kot je bilo že zapisano, podlaga za to, da naročnik pri komunikaciji s ponudniki uporabi različna sredstva. Državna revizijska komisija sprejema pojasnilo naročnika, da je želel z elektronsko pošto izbranega ponudnika čim prej obvestiti o obveznosti dopolnitve, in ocenjuje, da gre za običajno poslovanje. Ker je določitev roka za dopolnitev ponudbe v domeni naročnika, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, na kakšen način naj bi naročnik izbranemu ponudniku z elektronskim posredovanjem zahteve za dopolnitev omogočil prednost. Glede na določbe ZJN-2 v konkretnem primeru ni mogoče ugotoviti, da bi bilo ravnanje naročnika v nasprotju s pravili javnega naročanja, zato je tudi raziskovanje ozadij (v smislu zasliševanja prič, ki jih predlaga vlagatelj) brezpredmetno.

Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.4.1.e) razpisne dokumentacije, saj naj ne bi imel kadrov, ki pokrivajo vsebinska področja REF4.

Kot je bilo že zapisano, osmi odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje sposobnosti med drugim tudi z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila (točka b) drugega odstavka 45. člena ZJN-2) oz. z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve (točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Tudi v tem delu 45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov, naročnik pa je tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere konkretne kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki.

V točki 9.1.4.1.e) razpisne dokumentacije je naročnik določil, da mora imeti ponudnik ves čas izvajanja storitev, ki so predmet tega naročila, na razpolago kadre, ki so strokovno usposobljeni za izvajanje storitve nadgradnje in vzdrževanja, in sicer:

»e) najmanj 4 (štiri) ter največ 7 (sedem) kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsebinska področja del, navedenih v obrazcu REF5 pod točkami 3, 4 in 5 in hkrati vsebinsko pokrivajo vsebinska področja z obrazca REF4.

DOKAZILO:
Izjava ponudnika o kadru — REF5 (za vsak kader posebej)

in

vpis v obrazec »prijava« - točka »seznam ključnega osebja«

»Izjava ponudnika o kadru- REF5« se prizna v kolikor bodo vsi kadri, ki so navedeni na teh obrazcih, na razpolago na projektu MFERAC vsaj 30% od povprečnih 140 delovnih ur na mesec. Podatek se navede v polju »Predviden odstotek dela na projektu MFERAC04« obrazca REF5.

Posamezen prijavljen kader lahko hkrati nastopa v več od navedenih funkcij v točkah od a.) do e.).«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da kadri, ki jih je izbrani ponudnik navedel v obrazcu REF5, ne izpolnjujejo navedenega pogoja, saj nimajo potrebnih izkušenj in znanja za vsebinsko pokrivanje področja upravljanja in izvrševanja proračunov. To naj bi bilo razvidno že iz obrazcev REF4, ki jih je izbrani ponudnik predložil v svoji ponudbi, saj v nobenem izmed njih ni potrdil izpolnjevanje točke 1 »Področje upravljanja in izvrševanja proračunov«.

Kot je razvidno iz citirane točke 9.1.4.1.e) razpisne dokumentacije, ta od ponudnikov zahteva, da zagotovijo od štiri do sedem oseb, ki kumulativno pokrivajo vsebinska področja, navedena v obrazcu REF5 pod točkami 3, 4 in 5, hkrati pa morajo vsebinsko pokrivati vsebinska področja z obrazca REF4. Osebe, ki jih navede ponudnik, morajo torej poleg vsebinskih področij iz obrazca REF5 izkazovati tudi poznavanje vsebinskih področij, ki jih ponudnik navede na obrazcu REF4.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta predložil tri obrazce REF4, in sicer enega za vsakega ponudbenega partnerja. Iz obrazcev REF4 izhaja, da izbrani ponudnik v nobenem izmed treh obrazcev ni označil vsebinskega področja upravljanja in izvrševanja proračunov. Dejstva, da izbrani ponudnik v ponudbi ni označil vsebinskega področja upravljanja in izvrševanja proračunov, tudi naročnik ne zanika, kar pomeni, da v tem delu med strankami ni spora. Vendar pa naročnik opozarja, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval izkazovanje poznavanja vseh vsebinskih področij, ki jih pokriva sistem MFERAC.

Z obrazcem REF4 so ponudniki izkazovali izpolnjevanje tehničnega pogoja iz točke 9.1.3.6 razpisne dokumentacije, ki ga je naročnik določil na naslednji način:

»Ponudnik mora izkazati poznavanje najmanj 30% vsebinskih področij, kot so opredeljene v obrazcu REF4 in ki jih pokriva predmet naročila. Ponudnik mora dokazati, da je v zadnjih 5 (petih) letih šteto od objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil, postavil in/ali vzdrževal vsaj en sistem z vsebinskimi lastnostmi, ki so navedene v obrazcu REF4 »Izjava referenčnega naročnika za vsebinsko področje«. Ponudnik lahko z največ 3 (tremi) prilogami obrazca REF4 izkaže, da obvladuje vsaj 30% vsebinskih področij dela, kot so zahtevana v prilogi obrazca REF4.

DOKAZILO:

Izjava referenčnega naročnika — REF4.«

Iz citirane točke je razvidno, da se je mogoče strinjati z naročnikom, ki navaja, da je zaradi specifičnosti sistema MFERAC izključil zahtevo po pokrivanju vseh identičnih vsebin področja, ki jih pokriva sistem MFERAC, oz. da pri kadrih ni zahteval sodelovanja na referenčnih sistemih, ki vsebujejo identična vsebinska področja kot sistem MFERAC. Točka 9.1.3.6 razpisne dokumentacije jasno zahteva, da mora ponudnik izkazati poznavanje najmanj 30 % vsebinskih področij iz obrazca REF4 oz. 30 % vsebinskih področij, ki jih pokriva predmet naročila. To pomeni, da naročnik ni zahteval identičnosti referenčnega sistema in predmeta javnega naročila, temveč je izrecno dopustil, da ponudnik izkaže poznavanje le določenih vsebinskih področij. Kot navaja naročnik, se je za tako oblikovanje pogoja odločil zato, ker bi v nasprotnem primeru ustvaril diskriminatorne okoliščine. Tudi vlagatelj navaja, da od leta 1998 izključno on izvaja funkcionalnosti iz vsebinskega sklopa 1 obrazca REF4, kar pomeni, da bi kadrovski pogoj, če bi bil določen tako, da mora ponudnik v okviru reference izkazati vsa vsebinska področja, lahko izpolnil le on. Tak pogoj pa v odprtem postopku oddaje javnega naročila praviloma ne bi mogel biti v skladu s pravili javnega naročanja.

Kadrovski pogoj iz točke 9.1.4.1.e) razpisne dokumentacije je treba glede na njegovo dikcijo povezati s točko 9.1.3.6 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik, kot je bilo že zapisano, določil, da mora ponudnik zagotoviti ustrezno število strokovnjakov, ki pokrivajo tako vsebinska področja del iz obrazca REF5 (pod točkami 3, 4 in 5) kot tudi vsebinska področja iz obrazca REF4. Ker je naročnik dopustil, da lahko ponudnik izkaže poznavanje najmanj 30 % vsebinskih področij iz obrazca REF4 oz. 30 % vsebinskih področij, ki jih pokriva predmet naročila, ni mogoče sprejeti vlagateljeve razlage, da bi morale osebe, prijavljene v okviru pogoja iz točke 9.1.4.1.e) razpisne dokumentacije, nasprotno od ponudnika izkazovati poznavanje vseh identičnih vsebinskih področij sistema MFERAC. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja iz točke 9.1.4.1.e) razpisne dokumentacije kršil pravila ZJN-2 oz. določila lastne razpisne dokumentacije.

V zvezi z nadaljnjimi revizijskimi navedbami, da izbrani ponudnik ne bo mogel zagotoviti sodelovanja vseh kadrov, ki jih je navedel v ponudbi, in sicer zato, ker že sodelujejo v okviru drugih projektov (konkretno gre zlasti za izvajanje okvirnega sporazuma, ki ga je izbrani ponudnik sklenil z Ministrstvom za delo, družino in socialne zadeve), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kadrovske zahteve določil v točki 9.1.4 razpisne dokumentacije. V točki 9.1.4.1 razpisne dokumentacije je naročnik določil, da mora imeti ponudnik ves čas izvajanja storitev, ki so predmet tega naročila, na razpolago kadre, ki so strokovno usposobljeni za izvajanje storitve nadgradnje in vzdrževanja, in sicer:

a) enega vodilnega analitika, ki je sodeloval na enem izmed referenčnih projektov iz obrazca REF4 ali projektu, ki pokriva vsebinska področja, kot so opredeljena v obrazcu REF4,
b) najmanj dva ter največ tri vodilne razvijalce, ki skupaj pokrivajo področja in so sodelovali na priloženih projektih iz obrazcev REF1, REF2 in REF3 ali drugih projektih, ki pokrivajo vsebinska področja, kot so opredeljena v obrazcu REF1, REF2 in REF3 in imajo pet ali več let delovnih izkušenj na projektih, ki vsebujejo enaka programska orodja,
c) najmanj štiri ter največ šest ključnih tehničnih kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsa področja del, navedena v obrazcu REF5 (zaporedne številke od šest do devet) in imajo štiri ali več let delovnih izkušenj na projektih, ki vsebujejo enaka programska orodja,
d) najmanj pet ter največ sedem tehničnih kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsa področja del in vsebino, navedena v obrazcu REF5 (zaporedne številke od šest do devet) in imajo eno ali več let delovnih izkušenj na projektih, ki vsebujejo enaka programska orodja,
e) najmanj štiri ter največ sedem kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsebinska področja del, navedenih v obrazcu REF5 pod točkami tri, štiri in pet in hkrati vsebinsko pokrivajo vsebinska področja z obrazca REF4.

Naročnik je v točki 9.1.4.1 razpisne dokumentacije zapisal še, da bo izjavo ponudnika o kadru na obrazcu REF5 priznal, če bodo vsi kadri, ki so navedeni na teh obrazcih, na razpolago na projektu MFERAC vsaj 30 % od povprečnih 140 delovnih ur na mesec, in da lahko posamezna oseba hkrati nastopa v več od navedenih funkcij v točkah od a) do e). Podatek o razpoložljivosti kadra so morali ponudniki navesti v polju »Predviden odstotek dela na projektu MFERAC04« na obrazcu REF5.

Iz navedenih določil razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v točki 9.1.4.1 določil, s kakšno kadrovsko strukturo mora razpolagati ponudnik. Določil je, koliko oseb mora ponudnik zagotoviti in kakšne strokovne kvalifikacije oz. delovne izkušnje morajo te osebe imeti, pri čemer je zahteval, da morajo biti osebe za projekt MFERAC na razpolago vsaj 30 % od 140 ur na mesec. Ponudnik glede na določbe razpisne dokumentacije kadrovski pogoj izpolni na način, da na obrazcih REF5 navede zadostno število oseb, ki izpolnjujejo vsebinske kriterije, in da pri tem izkaže, da bodo navedene osebe na projektu MFERAC sodelovale vsaj 30 % od 140 ur na mesec (torej vsaj 42 ur na mesec oz. približno dve uri na dan), s čimer izkaže zahtevano kadrovsko usposobljenost. Z naročnikom se je mogoče strinjati, da je dolžan ponudbo pregledati na podlagi predložene dokumentacije in na podlagi dejstev, ki obstajajo v trenutku poteka roka za predložitev ponudb. Na podlagi predložene dokumentacije mora v postopku oddaje javnega naročila preveriti, ali je ponudnik izpolnil pogoj na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Ne more pa naročnik ponudbe ocenjevati na podlagi preverjanja, na koliko različnih projektih sodeluje posamezen ponudnik in posledično na podlagi domnev, da bi lahko v fazi izvajanja pogodbe potencialno prišlo do kršitev in da ponudnik nekaterih oseb, ki jih je navedel v ponudbi, mogoče ne bo mogel zagotoviti v zahtevanem obsegu.

Vlagatelj svoje navedbe utemeljuje na podlagi okoliščine, da izbrani ponudnik izvaja okvirni sporazum, ki ga ima sklenjenega z Ministrstvom za delo, družino in socialne zadeve, pri čemer pri njegovem izvajanju sodelujejo tudi tri osebe, ki jih je izbrani ponudnik predvidel tudi za izvajanje predmetnega naročila. Pri tem vlagatelj zatrjuje, da oseb, ki sodelujejo pri izvajanju okvirnega sporazuma, izbrani ponudnik ne more nadomestiti z drugimi oz. jih lahko nadomesti le tako, da sklene anekse s svojim partnerjem in Ministrstvom za delo, družino in socialne zadeve, česar pa naj še ne bi naredil. Po mnenju vlagatelja tega izbrani ponudnik tudi (ne glede na pogodbeno možnost) ne bi mogel storiti, saj naj bi Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve v utemeljitvi postopka s pogajanji brez predhodne objave navedlo, da uvajanje v vzdrževanje takih sistemov traja šest mesecev in več.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je razumljivo, da imajo posamezni gospodarski subjekti praviloma sklenjenih več pogodb in da sodelujejo na različnih projektih z različnimi naročniki. V domeni gospodarskega subjekta je, da zaposlene strokovnjake razporejajo glede na število in zahtevnost izvajanja projektov v posameznih obdobjih, upoštevajoč pri tem prevzete pogodbene obveznosti (in tudi predpise s področja delovnega prava). Od ponudnikov ni mogoče pričakovati, da bodo sklepali anekse k obstoječim pogodbam ali da bodo zaposlovali nove strokovnjake že v fazi predložitve ponudbe, torej v času, ko je še povsem negotovo, ali bodo sploh pridobili javno naročilo in ali bodo sploh potrebovali povečane kapacitete. Razumljivo je, da bo ponudnik šele v primeru pridobitve (obsežnejšega) naročila začel z aktivnostmi, na podlagi katerih bo lahko ustrezno razporedil kapacitete in zagotovil izpolnjevanje vseh prevzetih pogodbenih obveznosti. To bo očitno moral storiti tudi izbrani ponudnik. Vlagatelj želi v zahtevku za revizijo prikazati, da sprememba kadrovske sestave izbranega ponudnika, ki izvaja okvirni sporazum z Ministrstvom za delo, družino in socialne zadeve, ni mogoča in da zato tudi osebe, ki so predvidene za izvajanje predmetnega naročila, tega ne bodo mogle izvajati. Te vlagateljeve navedbe temeljijo na predvidevanjih oz. domnevah, kakšna bodo v prihodnje ravnanja izbranega ponudnika, pri čemer vlagatelj predvideva, da bodo njegova ravnanja takšna, da bo kršil bodisi okvirni sporazum bodisi pogodbo o izvedbi predmetnega naročila. Domneve oz. predvidevanja, da bi v prihodnosti lahko prišlo do kršitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, pa ne morejo biti predmet presoje v revizijskem postopku.

Ob tem je treba opozoriti, da navsezadnje sam vlagatelj navaja, da je kadrovsko sestavo izbranega ponudnika, ki izvaja okvirni sporazum, možno tudi spreminjati, in sicer ob spremembi dogovora, ki ga ima izbrani ponudnik sklenjenega s svojim partnerjem (argumenta, da kadrovske sestave ni mogoče menjati zaradi načina utemeljitve postopka s pogajanji brez predhodne objave, pri tem ni mogoče sprejeti, saj to ni odvisno od načina utemeljitve, temveč od sklenjenih pogodb in okvirnega sporazuma). Dogovor med izbranim ponudnikom in njegovim partnerjem, ki ga navaja vlagatelj, spreminjanje kadrovske sestave vsekakor omogoča, saj tudi ni mogoče pričakovati, da bo pri dalj časa trajajočih projektih ta ostala povsem nespremenjena. Kadrovska sestava določenega projekta torej ni absolutna in nespremenljiva, kar velja tudi za predmetno naročilo. Kot namreč opozarja naročnik, je v prvem in drugem odstavku 11. člena vzorca pogodbe določil:

»Izvajalec mora ves čas izvajanja pogodbenih storitev imeti na voljo zahtevano število kadrov, ki izpolnjujejo vse zahtevane pogoje naročila, na podlagi katerega je bilo izvajalcu naročilo oddano in podpisana ta pogodba.

Izvajalec je dolžan naročnika obveščati o vsaki kadrovski spremembi pri izvajanju storitev tega naročila oziroma te pogodbe. Izvajalec mora naročniku ob vsaki spremembi predložiti dokumente, ki so zahtevani in štejejo za usposobljenost kadra. Kot sprememba se štejejo morebitni dodatni kadri, ki bi opravljali predmetne storitve kot tudi morebitna zamenjava v ponudbi prijavljenega kadra. Naročnik ima kadarkoli pravico preveriti dejansko stanje.«

Tako okvirni sporazum kot vzorec pogodbe iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila torej omogočata tudi spremembo kadrovske sestave oz. nadomestitev določene osebe z enako usposobljeno drugo osebo, kar izhaja tudi iz dejstva, da predmetna storitev ne predstavlja obligacije, ki bi bila vezana na osebo točno določenega strokovnjaka. Čeprav so osebe, ki izvajajo storitev, pomembne, pa ni mogoče pričakovati, da v nekaj letnem trajanju projekta ne bo prihajalo do sprememb, kar je navsezadnje predvideno tudi v 11. členu vzorca pogodbe.

Ne glede na navedeno pa je bistvena ugotovitev, da je izbrani ponudnik v ponudbi izkazal razpolaganje z ustrezno kadrovsko sestavo in da je s tem izkazal kadrovsko usposobljenost na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, saj je izkazal, da ima zahtevano število ustrezno usposobljenih strokovnjakov. Vlagatelj v zahtevku za revizijo v tem delu niti ne trdi, da strokovnjaki, ki jih je v obrazcih REF5 navedel izbrani ponudnik, ne izpolnjujejo pogojev oz. da izbrani ponudnik z njimi ni izkazal izpolnjevanja vsebinskih kriterijev kadrovskega pogoja. Vlagatelj le na podlagi ugibanj, do kakšnih ravnanj bi lahko prišlo oz. ne bi moglo priti pri izvajanju že sklenjenega okvirnega sporazuma, domneva, da bi lahko izbrani ponudnik v prihodnosti kršil pogodbo o izvedbi predmetnega naročila. Kot je bilo že zapisano, pa domnevne kršitve, do katerih bi hipotetično lahko prišlo v prihodnosti, ne morejo biti predmet presoje v revizijskem postopku. Izbrani ponudnik je v ponudbi izpolnil kadrovski pogoj, in sicer v trenutku poteka roka za predložitev ponudb. Na kakšen način bo zagotovil, da bo spoštoval prevzete pogodbene obveznosti, je v njegovi domeni. V skladu s pogoji predmetnega razpisa in pogodbo bo moral izbrani ponudnik zagotoviti kadrovsko strukturo, za katero se je zavezal v ponudbi, pri čemer bo moral na podlagi 11. člena vzorca pogodbe imeti na voljo zahtevano število kadrov, ki izpolnjujejo vse zahtevane pogoje naročila, na podlagi katerega je bilo izvajalcu naročilo oddano in podpisana ta pogodba, ne glede na morebitne spremembe konkretnih oseb, do katerih lahko pride na podlagi drugega odstavka 11. člena vzorca pogodbe. Navsezadnje je odgovornost naročnika, da v skladu s pogodbenimi določili izvaja ustrezen nadzor in pogodbene kršitve, če bo do njih sploh prišlo, ustrezno sankcionira.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi izkazal, da razpolaga z ustrezno kadrovsko strukturo, zaradi česar zahtevku za revizijo v tem delu ni mogla slediti. Posledično tudi ni mogoče slediti vlagateljevim navedbam v delu, kjer navaja, da izbrani ponudnik zaradi sodelovanja nekaterih strokovnjakov na drugih projektih ne bo mogel zagotoviti zahtevanega mesečnega števila ur.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da je izbrani ponudnik nedopustno popravil podatke v obrazcih REF5 in v obrazcu »3. Kadri — seznam ključnega osebja«, saj naj bi v prvotnem seznamu navedel 20 oseb, v popravljenem seznamu pa 19 oseb, pri čemer je spremenil tudi številke, razporeditve in razmerja v seznamu.

Kot je razvidno iz poziva za dopolnitev oz. spremembo in pojasnilo ponudbe z dne 4. 9. 2014, je naročnik izbranega ponudnika med drugim pozval, naj pojasni, za kateri namen izpolnitve pogoja iz točke 9.1.4.1 razpisne dokumentacije je prijavljena oseba P. T. Naročnik je namreč pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da ni jasno razvidno, za izpolnitev katere točke iz pogoja iz točke 9.1.4.1 razpisne dokumentacije je bila prijavljena oseba P. T., saj naj bi iz izjave ponudnika o kadru izhajalo, da je P. T. prijavljen za namen razvijalca – sybase power builder, pri čemer je na izjavi označeno, da je ta oseba opravljala dela programiranja z MS.NET orodjem, programski jezik C# in uporaba ASP.NET.

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe z dne 19. 9. 2014 naročniku v tem delu posredoval naslednje pojasnilo:

»G. P. T. je bil predviden za izpolnjevanje pogoja d) točke 9.1.4.1 Navodil. V skladu s pogojem d) naročnik zahteva najmanj pet in največ sedem tehničnih kadrov, ki kumulativno pokrivajo vsa področja dela in vsebino, navedena v obrazcu REF5 (zaporedne številke od 6 do 9) in imajo 1 ali več let delovnih izkušenj na projektih, ki vsebujejo enaka programska orodja. Prijavili smo 6 tehničnih kadrov, ki izpolnjujejo navedene pogoje, pri čemer smo gospoda P. T. predvideli za izvajanje del – programiranje Power Bilder.

V okviru 78. člena ZJN-2 sami odpravljamo formalno nepopolnost na način, da izpolnjevanje pogoja d) točke 9.1.4.1 Navodil izkazujemo s petimi tehničnimi kadri, ki so že prijavljeni in izpolnjujejo navedene zahteve, in sicer M. B., S. C., T. S., F. S. in P. I. V prilogi vam tudi podajamo ustrezna dokazila, in sicer v obrazcu »Prijava« točka 3. Kadri – Seznam ključnega kadra in pripadajoče obrazce REF5. Za kadre M. B., T. S., F. S. in P. I. smo že priložili obrazce REF5 k ponudbi in se nanje sklicujemo. V priloženih obrazcih smo za kadra S. C. in D. C. povečali predviden odstotek dela. Prav tako smo v seznamu ključnega tehničnega osebja pri kadrih S. C. in D. C. povečali predvideni mesečni obseg dela, izražen v urah.«

Izbrani ponudnik je v dopolnitvi ponudbe predložil tudi nov obrazec »3. Kadri – Seznam ključnega tehničnega osebja«. Iz primerjave med obrazcem »3. Kadri – Seznam ključnega tehničnega osebja«, ki je bil priložen v ponudbi, in obrazcem »3. Kadri – Seznam ključnega tehničnega osebja«, ki je bil priložen v dopolnitvi ponudbe, je razvidno, da je izbrani ponudnik iz seznama ključnega tehničnega osebja odstranil P. T., ki je bil predviden za 50 urni mesečni obseg dela, osebama D. C. in S. C., ki sta bili v ponudbi poleg P. T. predvideni za programiranje Power Builder, pa je povečal predviden mesečni obseg dela, in sicer vsaki za 25 ur.

Glede na navedeno je treba ugotoviti, da je izbrani ponudnik spremenil svojo ponudbo, in sicer v delu, ki se nanaša na obrazce REF5 in obrazec »3. Kadri – Seznam ključnega tehničnega osebja«, v katerem so morali ponudniki navesti kadrovsko strukturo in prikazati, za katera področja so predvideni strokovnjaki in kakšen je njihov predviden mesečni obseg. Kot je bilo že zapisano, novela ZJN-2E dopušča tako pojasnjevanje morebitnih nejasnosti v ponudbi in dopolnjevanje ponudb z manjkajočimi dokumenti kot tudi spremembo ponudbene vsebine oz. nadomestitev neustreznega dela ponudbe z ustreznim, če so za to izpolnjeni v zakonu določeni pogoji. Ponudba, ki je formalno nepopolna (torej ki ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja) se lahko v skladu z 78. členom ZJN-2 dopolni ali spremeni, pri čemer pa ponudnik ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe. V tem delu je zato treba odgovoriti na vprašanje, ali je bila sprememba ponudbe izbranega ponudnika takšna, da jo je mogoče označiti za skladno z določbami ZJN-2.

Najprej je treba ugotoviti, da izbrani ponudnik svoje ponudbe ni spremenil v delu, ki se nanaša na ceno oz. merila, torej v delu, ki bi lahko vplival na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je namreč edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika najnižja cena (10. točka razpisne dokumentacije), zato je naročnik ponudbe razvrščal le na tej podlagi. Prav tako izbrani ponudnik ni spremenil tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja.

Čeprav vlagatelj navaja, da obrazec »3. Kadri – Seznam ključnega tehničnega osebja« predstavlja tehnične specifikacije, se z njim ni mogoče strinjati. Naročnik je namreč v točki 9.1.4 razpisne dokumentacije določil kadrovske zahteve (Kadrovski pogoji oziroma sposobnost ponudnika), v katerih je po posameznih alinejah opredelil, koliko in kakšne osebe mora zagotoviti ponudnik. Gre torej za ugotavljanje kadrovske usposobljenosti v smislu 45. člena ZJN-2, ki so jo ponudniki izkazovali z imenovanjem zadostnega števila ustrezno usposobljenih oseb. Zahtevano kadrovsko sestavo so morali ponudniki prikazati s predložitvijo obrazcev REF5, na katerih so morali za vsako osebo navesti, za katera dela je predvidena, kakšne so njene izkušnje in kakšen je predviden odstotek dela na projektu MFERAC04. V obrazcu »3. Kadri – Seznam ključnega tehničnega osebja« so morali ponudniki te iste podatke, kot so bili navedeni za posamezne osebe na obrazcih REF5, prikazati še v tabeli, pri čemer so morali navesti še, kolikšen je za posamezno osebo predviden obseg ur na določeni aktivnosti. Osebe, ki so predvidene za izvajanje posameznih aktivnosti, sestavljajo torej kadrovsko strukturo, s katero ponudniki izkazujejo kadrovsko usposobljenost, kot je bila določena v točki 9.1.4 razpisne dokumentacije.

Ob tem je treba poudariti, da predmet tega javnega naročila niso osebe, ki bodo izvajale predmetno javno naročilo, temveč so predmet naročila storitve računalniškega programiranja in podpore, kot so opredeljene v poglavju »Tehnične specifikacije«:

- redno vzdrževanje in dopolnjevanje sistema z novimi vsebinskimi zahtevami, ki izhajajo iz sprememb zakonodaje in drugih predpisov,
- prenova oz. uvajanje modulov, izdelanih v modernejši tehnologiji,
- uvajanje e-poslovanja,
- podpora uporabnikom,
- usposabljanje uporabnikov za uporabo programske opreme sistema MFERAC.

Z drugimi besedami: ponudnik se s ponudbo ne zaveže, da bo naročniku prepustil na razpolago točno določene oz. v ponudbi imenovane osebe, ki bi lahko edine izvedle predmetno naročilo, temveč se zaveže, da bo s svojim strokovnim personalnim substratom v vsakem trenutku (ne glede na morebitne kadrovske spremembe, do katerih prihaja v vsakem gospodarskem subjektu – prim. drugi odstavek 11. člena vzorca pogodbe) zagotovil izvajanje zahtevanih storitev računalniškega programiranja, podpore in izobraževanja. Ker so predmet naročila storitve, ki jih mora izvesti ustrezno usposobljena oseba, ne pa konkretne osebe, s katerimi ponudnik dokazuje le kadrovsko usposobljenost v smislu 45. člena ZJN-2, se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da seznam kadrov in njihova razporeditev na projektu predstavlja tehnične specifikacije predmeta naročila.

Z vlagateljem se tudi ni mogoče strinjati v delu, kjer navaja, da je izbrani ponudnik spremenil svojo ponudbo na lastno pobudo. Kot je razvidno iz poziva z dne 4. 9. 2014, je naročnik izbranemu ponudniku poslal poziv, ki je bil v zadevi označen kot »Dopustna dopolnitev oziroma sprememba in pojasnilo ponudbe«. V tem pozivu je naročnik izbranega ponudnika, kot je bilo že zapisano, med drugim obvestil, da iz izjave ponudnika o kadru izhaja, da je P. T. prijavljen za namen razvijalca – sybase power builder, medtem ko je na izjavi označeno, da je ta oseba opravljala dela programiranja z MS.NET orodjem, programski jezik C# in uporaba ASP.NET. Naročnik je torej izbranega ponudnika obvestil o nejasnosti v ponudbi in mu tudi jasno sporočil, da je pri P. T. v obrazcu REF5 prišlo do napake oz. neujemanja med predvideno vlogo te osebe in izkazanimi deli, na podlagi česar je izbrani ponudnik ponudbo spremenil tako, da je osebo P. T., pri kateri je prišlo do napake (in sicer v delu, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila in se ne veže na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, kar ustreza definiciji iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2), izločil iz ponudbe. Glede na navedeno ni mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik ponudbo spreminjal na lastno pobudo oz. da ga naročnik predhodno ni obvestil o napaki v njegovi ponudbi.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik s tem, ko je umaknil P.T. iz kadrovske sestave, sicer spremenil ponudbo, a s tem ni spremenil predmeta javnega naročila. To izhaja predvsem iz okoliščine, da je izbrani ponudnik spremenil kadrovsko sestavo, s katero je izkazoval kadrovsko usposobljenost v smislu 45. člena ZJN-2, česar ni mogoče enačiti s tehničnimi specifikacijami. Vendar pa tudi v primeru, če upoštevamo, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naroča storitve računalniškega programiranja, ki jih bodo izvedele določene strokovno usposobljene osebe, v konkretnem postopku ni mogoče govoriti o tem, da bi bile spremenjene tehnične specifikacije oz. da bi bil posledično spremenjen predmet naročila. Predmet naročila in ponudbe ostaja enak – izvajanje storitev računalniškega programiranja in izobraževanja v zahtevani vsebini in obsegu. V okviru ponudbe izbranega ponudnika bosta storitve programiranja Power Builder izvedli osebi, ki sta že od začetka v ponudbi predvideni za to področje (konkretno D. C. in S. C.). Dejstvo, da sta ti osebi po umiku P. T. predvideni za nekoliko večji obseg dela, kot je bilo prvotno določeno, po mnenju Državne revizijske komisije ne pomeni posega v tehnične specifikacije, temveč gre le za razporeditev oseb, ki so bile že v prvotni ponudbi predvidene za področje programiranja Power Builder. Ob taki presoji je Državna revizijska komisija upoštevala tudi okoliščino, da je bil P. T. v ponudbi izbranega ponudnika predviden za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 9.1.4.1.d) razpisne dokumentacije, v okviru katere je naročnik zahteval najmanj pet in največ sedem tehničnih kadrov. Ker je izbrani ponudnik za izpolnjevanje zahteve iz navedene točke prijavil šest oseb (skupaj s P. T.), izbrani ponudnik tudi po umiku P. T. izpolnjuje zahtevano število tehničnega osebja v tem delu. Z drugimi besedami – tudi če bi izbrani ponudnik že od začetka nastopal brez P. T., bi izpolnil pogoj iz točke 9.1.4.1.d) razpisne dokumentacije. Gre torej za poseg v kadrovsko sestavo, ki v konkretnem postopku oddaje javnega naročila ni take narave, da bi bil glede na določbe ZJN-2 nedopusten.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da aplikacije, ki sestavljajo sistem MFERAC, temeljijo na platformi EAF in Taktika BPMS, izbrani ponudnik pa teh orodij nima. Vlagatelj naj bi bil tako nosilec izključnih avtorskih pravic, medtem ko naročnik in izbrani ponudnik teh platform ne bosta smela uporabljati in tudi ne bosta razpolagala z razvojno in izvorno kodo.

V zvezi s temi navedbami je treba pojasniti, da naročnik v razpisni dokumentaciji določi, katere zahteve mora izpolnjevati ponudnik, da izkaže usposobljenost za izvedbo naročila. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji na eni strani določiti, katere osnovne, ekonomsko – finančne in tehnično – kadrovske pogoje mora izpolnjevati ponudnik. Določiti mora, s kakšno opremo in sredstvi mora razpolagati ponudnik, da bo lahko izkazal zmožnost izvedbe naročila. Na drugi strani mora naročnik s tehničnimi specifikacijami opredeliti predmet naročila in od ponudnika zahtevati, da ponudi predmet naročila na način, kot je bil zahtevan v razpisni dokumentaciji. Ker je nepravilna ponudba med drugim tista, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, neprimerna pa tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (19. in 20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), je popolnost ponudbe v vsakem postopku oddaje javnega naročila mogoče presojati le z vidika izpolnjevanja tistih pogojev in zahtev, ki jih naročnik določi v razpisni dokumentaciji. Če naročnik določene zahteve v razpisni dokumentaciji ne določi, od ponudnika seveda ni mogoče naknadno zahtevati, da jo izpolni.

Naročnik v razpisni dokumentaciji med pogoji za priznanje usposobljenosti ni določil pogoja, da bi moral ponudnik razpolagati z orodji EAF in Taktika BPMS oz. da bo moral zagotoviti ustrezne pravice, niti ni tega specificiral v tehničnih specifikacijah. Tudi vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ne navaja posameznih določb razpisne dokumentacije, ki jih ponudba izbranega ponudnika ne bi izpolnjevala. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v razpisni dokumentaciji ni podlage za presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika z vidika razpolaganja z orodji EAF in Taktika BPMS.

Vlagateljeve navedbe v tem delu je zato mogoče razumeti tudi kot ugovor zoper vsebino razpisne dokumentacije oz., glede na dejstvo, da iz vlagateljevih navedb pravzaprav izhaja, da zaradi tehničnih razlogov in razlogov pravic intelektualne lastnine edino on lahko izvede predmetno naročilo, kot ugovor zoper način izvedbe predmetnega javnega naročila. Navedbe zoper vsebino razpisne dokumentacije oz. način izvedbe javnega naročila pa so v tej fazi, po izdaji odločitve o oddaji naročila, prepozne. V skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Ker se je vlagatelj z načinom oddaje predmetnega javnega naročila seznanil v trenutku objave obvestila o naročilu, z vsebino razpisne dokumentacije pa ob njenem prevzemu, torej pred potekom roka za predložitev ponudb, revizijskih navedb v tem delu ni mogoče vsebinsko obravnavati. Ob navedenem je treba dodati, da, kot je razvidno iz navedb vlagatelja in naročnika, med njima očitno obstaja spor o tem, kdo je nosilec avtorskih pravic na posameznih delih informacijskega sistema oz. kakšne so pogodbene obveznosti strank v zvezi s prenosom pravic intelektualne lastnine in dokumentacijo. Ta spor pa, glede na določila razpisne dokumentacije, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne more vplivati na presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj na koncu še navaja, da naročnik ni izdal dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, čeprav je v zahtevi za njeno izdajo jasno navedel, o čem naj naročnik poda obrazložitev. Te vlagateljeve navedbe je treba presojati z vidika 79. člena ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. V skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2 lahko ponudnik v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve ali odločitev o zavrženju zahteve v treh delovnih dneh po prejemu zahteve. Ponudnik ne sme uveljavljati pravice do dodatne obrazložitve z namenom pridobitve dodatnega časa za uveljavljanje pravnega varstva v postopku javnega naročanja.

Iz citiranih določil ZJN-2 je razvidno, da mora naročnik že v odločitvi o oddaji naročila obrazložiti svojo odločitev in navesti razloge nanjo ter da lahko ponudnik zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila le v primeru, če naročnik že v odločitvi o oddaji naročila ni navedel razlogov, zaradi katerih je zavrnil ponudbo ponudnika, ki ni bil izbran, oz. prednosti sprejete ponudbe. Namen dodatne obrazložitve je torej pojasnjevanje postopka pregledovanja in ocenjevanja ponudb glede na merila, zlasti z vidika pomanjkljivosti ponudb, ki jih naročnik ni izbral, in z vidika prednosti izbrane ponudbe. Dodatna obrazložitev naročnika zato prvenstveno ni namenjena uveljavljanju pravnega varstva ponudnikov oz. zbiranju dokumentacije za vložitev zahtevka za revizijo, temveč se lahko ponudnik, ki je le-to zahteval, odloči, ali bo uveljavljal pravno varstvo ali ne. Vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, kjer lahko posamezen ponudnik pridobi podrobnejši vpogled v posamezne faze postopka, pa ureja 22. člen ZJN-2.

Iz odločitve o oddaji naročila z dne 26. 9. 2014 je razvidno, da je naročnik ponudnikom sporočil, katere ponudbe je prejel. Prav tako jim je pojasnil, da je v skladu z drugim odstavkom 42. člena ZJN-2 razvrstil prejete ponudbe na podlagi meril, pri čemer je za najugodnejšo izmed njih, ponudbo izbranega ponudnika, ugotovil, da izpolnjuje vse pogoje, navedel pa je tudi ceno ponudbe izbranega ponudnika. S tem je naročnik obrazložil svojo odločitev, iz katere jasno izhaja, da je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno ter da je prednost njegove ponudbe pred vlagateljevo ponudbo nižja cena, ki je bila edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe.

Kot je razvidno iz zahteve z dne 2. 10. 2014, je vlagatelj naročnika v 1. točki zahteve pozval k dodatni obrazložitvi z vsemi zakonsko določenimi vsebinami, v naslednjih točkah zahteve pa ga je posebej pozval k določenim pojasnilom in posredovanju določene dokumentacije. Tako je od naročnika zahteval, naj mu pojasni, ali je bila ponudba izbranega ponudnika predmet dopolnjevanja oziroma pojasnjevanja in ali je bila predmet presoje neobičajno nizke ponudbe, ter ga pozval, naj pojasni, ali je pri izbranem ponudniku preveril zmožnost nastopanja s prijavljenimi kadri. Prav tako je vlagatelj naročnika obvestil o pomislekih v zvezi z orodjem EAF in Taktiko BPMS ter ga opozoril, da izbrani ponudnik ne bo mogel izvesti javnega naročila, hkrati pa ga je pozval, naj pojasni, na kakšen način bo dovolil izbranemu ponudniku izvajati predmet javnega naročila. Vlagatelj je naročnika obvestil o predhodnih opozorilih in ga pozval, naj pojasni, kako bo posamezne aplikacije izločil iz sistema MFERAC ter kako bo realiziral projekt elektronskega poslovanja. Vlagatelj je pri tem navedel tudi posamezne razloge, zaradi katerih meni, da izbrani ponudnik ne bo mogel realizirati javnega naročila, na koncu pa je naročnika še pozval, naj pojasni, katere osebe so bile odgovorne za pripravo razpisne dokumentacije in katere za izbiro ponudnika, ter naj mu posreduje sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila.

Iz zahteve za izdajo dodatne obrazložitve je torej razvidno, da je vlagatelj z njo želel že uveljavljati pravno varstvo oz. da je na njeni podlagi želel pridobiti dokumentacijo, do katere je sicer upravičen na podlagi 22. člena ZJN-2. Kot je bilo že pojasnjeno, dodatna obrazložitev, ki podaljša rok za vložitev zahtevka za revizijo, ni namenjena uveljavljanju pravnega varstva ali pridobivanju dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, temveč seznanitvi s pomanjkljivostmi ponudbe, ki ni bila izbrana, ter prednosti ponudbe izbranega ponudnika. Ker je naročnik te podatke vlagatelju že posredoval v odločitvi o oddaji naročila, vlagatelju pa je na njegovo zahtevo na podlagi 22. člena ZJN-2 omogočil tudi vpogled v dokumentacijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve 79. člena ZJN-2, zaradi česar Državna revizijska komisija tudi ni sledila podrejenemu predlogu vlagatelja, naj mu naročnik izda dodatno obrazložitev.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen, in sicer tako v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve o oddaji naročila, kot tudi v delu, ki se nanaša na razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila oz. izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval tudi povrnitev stroškov, ki jih je imel z revizijskim postopkom. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (prvi odstavek 155. člena in prvi odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 z nadaljnjimi spremembami) v povezavi s 13. členom ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 30. 1. 2015


predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje, Župančičeva 3, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova 44, Ljubljana
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve