018-006/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za javno naročanje

Številka: 018-006/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup optičnih povezav do kar največjega števila organizacij s področja raziskovanja in izobraževanja, v 52 sklopih«, v sklopih 5, 7, 10, 11, 16, 20, 21, 27, 32, 33, 34, 36, 43, 44, 47, 48, 49, 50 in 51, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za javno naročanje, Cankarjeva cesta 18, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.1.2015

ODLOČILA

1. Predlog za predložitev vprašanja Sodišču EU v predhodno odločanje se zavrne.

2. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu, katerega je razdelil na 52 sklopov, objavil na Portalu javnih naročil dne 13.8.2014, pod št. objave JN8439/2014, in v Uradnem listu EU dne 16.8.2014, pod št. objave 2014/S 156-280392. Naročnik je sodelujoče ponudnike z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« z dne 13.11.2014 obvestil, katerim ponudnikom je oddal posamezne sklope. Iz navedenega dokumenta je razvidno, da je naročnik predmetno javno naročilo v sklopih 5 »Ajdovščina«, 11 »Domžale«, 48 »Trbovlje« in 51 »Vrhnika« oddal ponudniku Advant, d.o.o., Cesta na Brdo 119A, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik Advant, d.o.o.), v sklopih 10 »Divača«, 16 »Izola«, 20 »Koper«, 33 »Nova Gorica«, 36 »Piran – Portorož«, 47 »Tolmin« in 50 »Vipava« ponudniku Vahta, d.o.o., Gorjansko 32, Komen (v nadaljevanju: izbrani ponudnik Vahta, d.o.o.) ter v sklopih 7 »Brežice«, 21 »Kranj«, 27 »Ljubljana – sever«, 32 »Murska Sobota«, 34 »Novo Mesto«, 43 »Slovenska Bistrica«, 44 »Slovenske Konjice« in 49 »Velenje« ponudniku Garnol, d.o.o., Laze 18A, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik Garnol d.o.o.).

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila v sklopih 5, 7, 10, 11, 16, 20, 21, 27, 32, 33, 34, 36, 43, 44, 47, 48, 49, 50 in 51 je vlagatelj z vlogo z dne 8.12.2014 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v izpodbijanih sklopih. Vlagatelj navaja, da iz javno dostopnih družbenih pogodb na AJPES-u izhaja, da izbrani ponudniki ne opravljajo dejavnosti 33.130 »popravila elektronskih in optičnih naprav«, kot je določena v Standardni klasifikaciji dejavnosti, zato skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1) izbrani ponudniki pomembnega dela predmeta javnega naročila, in sicer zagotavljanja 25-letne garancije za optične povezave, ne morejo in ne smejo opravljati. Izbrani ponudniki nameravajo torej izvedbo 25-letne garancije optičnih povezav prepustiti podizvajalcem, le-teh pa izbrani ponudniki, kljub izrecni zahtevi razpisne dokumentacije, niso nominirali, zato so njihove ponudbe neprimerne in nepravilne (v nasprotju s predpisi). Vlagatelj še dodaja, da gre za očitno špekulacijo izbranih ponudnikov, saj bodo skladno z določbo razpisne dokumentacije, da ponudnik po predaji predmeta pogodbe naročniku izstavi račun, ki obsega tako prodajo povezav kot tudi 25-letno garancijo, prejeli plačilo za izvajanje 25-letne garancije, čeprav le-te sploh ne bodo izvajali.

Podredno vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v izpodbijanih sklopih. Vlagatelj navaja, da je iz katastra gospodarske javne infrastrukture razvidno, da izbrani ponudniki (za razliko od vlagatelja) v izpodbijanih sklopih nimajo vpisane nobene infrastrukture, izgradnja infrastrukture pa do zahtevanega roka (tj. do dne 1.9.2015) zaradi omejitev določenih v Zakonu o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/2012 s sprem., v nadaljevanju: ZEKom-1) ne bo mogla biti izvedena. Poleg tega mora investitor v komunikacijska omrežja zainteresiranim soinvestitorjem ponuditi sklenitev ustrezne pogodbe, takšna pogodba pa po mnenju vlagatelja na podlagi predmetnega postopka ne bo mogla biti sklenjena, saj razpis soinvestitorstva ni predvideval, skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) pa pogodba, ki jo podpišeta naročnik in izbrani ponudnik, v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudniki (razen izbranega ponudnika Vahta, d.o.o.) tudi niso vpisani v register operaterjev javnih komunikacijskih omrežij pri Agenciji. Vlagatelj nadalje navaja, da naročilo gradenj širokopasovnega omrežja, kadar je le-ta že izgrajen (v konkretnem primeru je izgrajen s strani vlagatelja), predstavlja nedovoljeno državno pomoč v smislu 107. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 326 z dne 26. 10. 2012, v nadaljevanju: PDEU). Ker javnih sredstev za financiranje gradnje širokopasovnega omrežja brez kršitev pravil o državni pomoči ni dopustno nameniti, je predmetni postopek v izpodbijanih sklopih nezakonit. Vlagatelj predlaga tudi postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU glede razlage 107. člena PDEU. Vlagatelj še dodaja, da mu očitane kršitve niso mogle biti znane pred rokom za predložitev ponudb, saj jih je bilo mogoče ugotoviti šele po odpiranju ponudb, ko je vlagatelj ugotovil, kateri ponudniki so oddali ponudbe in po tem ko je preveril, da ti ponudniki omrežja nimajo izgrajenega.

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik Garnol, d.o.o., se je po pooblaščencu Odvetniški družbi Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana, z vlogo z dne 19.12.2014 izjasnil o navedbah vlagatelja in predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo. Zavrnitev zahtevka za revizijo predlagata tudi izbrani ponudnik Advant, d.o.o., v vlogi z dne 19.12.2014, in izbrani ponudnik Vahta, d.o.o., v vlogi z dne 19.12.2014.

Naročnik je s sklepom z dne 6.1.2015 zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik pojasnjuje, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da so ponudniki registrirani za katerokoli dejavnost, zato ponudb izbranih ponudnikov ne bi mogel izločiti, tudi če bi bile utemeljene navedbe vlagatelja v zvezi s potrebno registracijo za dejavnost. Takšne revizijske navedbe so skladno s 25. členom ZPVPJN prepozne, poleg tega je za naročnikove garancijske zahteve za delovanje vlaken v Standardni klasifikaciji dejavnosti predvidena dejavnost 42.220 »gradnja objektov oskrbne infrastrukture«, za to dejavnost pa so izbrani ponudniki registrirani. Vlagateljeve navedbe, da bodo izbrani ponudniki izvedli naročilo s podizvajalci, so po mnenju naročnika zgolj domneve, za katere vlagatelj ni predložil nobenih dokazil, poleg tega se nanašajo na bodoči pogodbeni odnos med izbranimi ponudniki in naročnikom ter na potencialne kršitve pogodbenih odnosov med njima in ne na sam postopek oddaje javnega naročila. Poleg tega bi lahko izbrani ponudniki registrirali dodatno dejavnost, saj bodo 25-letno garancijo zagotavljali šele po izvedeni dobavi optičnih vlaken, torej po 1.9.2015. Če jim to ne bi uspelo, bi lahko do izvedbe dobave skladno z enajstim odstavkom 71. člena ZJN-2 priglasili novega podizvajalca.

Glede revizijskih navedb, s katerimi vlagatelj utemeljuje razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v izpodbijanih sklopih, naročnik navaja, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da so ponudniki vpisani v register operaterjev pri Agenciji, kakor tudi ne, da imajo ponudniki vpisano infrastrukturo. Revizijski očitki v tem delu se po mnenju naročnika nanašajo na določbe razpisne dokumentacije (zaradi česar so prepozni) in na civilnopravno razmerje med naročnikom in izbranimi ponudniki, ki se bo vzpostavilo po začetku izvajanja predmeta javnega naročila. Naročnik pojasnjuje, da je predmet konkretnega javnega naročila nakup blaga (optičnih povezav) in sicer para optičnih vlaken za povezavo posameznega zavoda, pri tem pa ni določil, da je dobavo potrebno zagotoviti preko lastne infrastrukture, saj je način realizacije dobave prepustil ponudnikom. Izbrani ponudniki, tudi če (še) nimajo zgrajene infrastrukture, lahko na več načinov (odkup obstoječe infrastrukture, vzpostavitev lastne z uporabo kanalskih infrastruktur…) zagotovijo, da bodo izpolnili vse zahteve naročnika, zato so navedbe vlagatelja v zvezi z gradnjo lastne infrastrukture in posledično zamudo roka dobave brezpredmetne, poleg tega so te navedbe le vlagateljeva predvidevanja in ugibanja, ki ne morejo biti podlaga za izločitev ponudb izbranih ponudnikov. Naročnik bo v predmetnem postopku kupil optična vlakna, ne bo pa soinvestitor. Ker je iz razpisne dokumentacije izhajalo, da lahko popolno ponudbo odda ponudnik, ki infrastrukture še nima zgrajene, so po oceni naročnika prepozne navedbe vlagatelja glede neupravičene državne pomoči. V ZJN-2 pa tudi ni pravne podlage, da bi se v (pred)revizijskem postopku presojalo, ali gre za nedovoljeno državno pomoč. Naročnik nadalje tudi navaja, da v praksi Evropske komisije obstaja več odločb, v katerih je bilo že odgovorjeno na vprašanje, ki naj bi ga Državna revizijska komisija postavila sodišču EU v predhodno odločanje. Iz odločb Evropske komisije izhaja, da nakup optičnih vlaken za potrebe javnega financiranje zaprtega izobraževalnega in raziskovalnega omrežja (kar je predmet konkretnega javnega naročila) ne zapade pod določila o državni pomoči. Iz Smernic Evropske unije za uporabo pravil o državni pomoči v zvezi s hitro postavitvijo širokopasovnih omrežij (Uradni list EU, 2013/C 25/01, v nadaljevanju: Smernice) izhaja, kdaj se ukrep obravnava kot državna pomoč. V konkretnem primeru pa niso izpolnjeni pogoji za državno pomoč, saj ukrep ne izkrivlja konkurence oziroma ponudnikom ne daje ekonomskih prednosti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 8.1.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 12.1.2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah. Po mnenju vlagatelja, naročnik ni upravičen do povračila stroškov, ki so naročniku nastali v predrevizijskem postopku, saj so le-ti nastali v zvezi z opravljanjem nalog, opredeljenih v zakonu. Glede naročnikovih navedb, da so vlagateljeve navedbe v zvezi z izgradnjo infrastrukture prepozne, vlagatelj poudarja, da pred odpiranjem ponudb ni mogoče napadati opustitev (sedaj) izbranih ponudnikov glede kršitev ZEKom-1 in posledično napačne presoje naročnika v fazi ocenjevanja ponudb, sploh pa naročniku očita kršitev prvega odstavka 80. člena ZJN-2, saj so ponudbe izbranih ponudnikov nepravilne. V zvezi z navedbami o nedovoljeni državni pomoči vlagatelj zatrjuje, da si naročnik napačno razlaga stališča Evropske komisije. Vlagatelj še navaja, da ne očita nepravilnosti izbranim ponudnikom, temveč naročniku, da je z izborom izbranih ponudnikov vzpostavil prepovedano stanje z vidika 107. člena PDEU, saj šele izbor povzroča »izkrivljanje konkurence in izrinjanje zasebnih vlagateljev«. Izbrani ponudniki bodo namreč z izgradnjo omrežja iz javnih sredstev pridobili ekonomsko prednost v primerjavi z vlagateljem, ki je v izgradnjo omrežja moral investirati lastna sredstva, to pa bo povzročilo izkrivljanje konkurence. Okoliščina, da se je nedopustno poseglo v konkurenco in izrinilo vlagatelja z naročilom države (tj. državno pomočjo), je že doktrinarno posledica posega države in sensu larga v trg, saj sicer sploh ne more iti za državno pomoč.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranih ponudnikov in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju


Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik predmetno javno naročilo, ki ga oddaja po odprtem postopku, razdelil na 52 sklopov, pri čemer vsak sklop predstavlja skupino javnih zavodov na določenem območju Republike Slovenije. Predmet javnega naročila je nakup optičnih povezav od upravičenih javnih zavodov (naročnik jih je navedel v predračunu za vsak sklop) do vozlišča omrežja Arnes, ki so namenjene za povezavo upravičenih javnih zavodov v slovensko izobraževalno in raziskovalno (zaprto) omrežje. Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je naročnik posamezne sklope oddal v izvedbo ponudnikom, katerih ponudbe so se (v posameznem sklopu) glede na merila (ekonomsko najugodnejša ponudba) uvrstile na prvo mesto, med drugim tudi izbranemu ponudniku Garnol, d.o.o., izbranemu ponudniku Vahta, d.o.o., in izbranemu ponudniku Advant, d.o.o.

Med strankama je najprej sporno ravnanje naročnika pri pregledu ponudb navedenih izbranih ponudnikov. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudniki v družbenih pogodbah nimajo določenih vseh dejavnosti, ki so potrebne za izvedbo celotnega predmeta javnega naročila, zato bodo po mnenju vlagatelja izbrani ponudniki razpisana dela opravljali s podizvajalci, le-teh pa izbrani ponudniki niso navedli v ponudbah.

Skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila (po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Podizvajalec je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Na podlagi vpogleda v odstopljeno dokumentacijo Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da so ponudniki skladno s točko 11.2.2 »Ponudba s podizvajalci« razpisne dokumentacije morali v ponudbi navesti podizvajalce, v kolikor nameravajo javno naročilo izvesti z enim ali več podizvajalci, in da izbrani ponudniki v svojih ponudbah niso navedli podizvajalcev. Nadalje je potrebno pritrdi vlagatelju, da del predmetnega javnega naročila predstavlja tudi »25-letna garancija«, saj morajo ponudniki skladno z razpisno dokumentacijo (tehnične specifikacije točka 1.5. »Garancijske zahteve«) še 25 let po izročitvi optičnih povezav (kar je najkasneje do 1.9.2015) zagotavljati brezhibno tehnično delovanje optičnih vlaken v skladu s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije in v času trajanja garancije na svoje stroške odpraviti vse morebitne napake in pomanjkljivosti na posameznem vlaknu (vzorec »Pogodbe«, 17. člen).

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudniki v družbenih pogodbah nimajo določene dejavnosti, potrebne za izvedbo »25-letne garancije«, zaradi česar izbrani ponudniki tega dela javnega naročila ne morejo in ne smejo izvesti.

Družbe smejo opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi (tretji odstavek 6. člena ZGD-1). Družba lahko začne opravljati dejavnost, ko je vpisana v register (šesti odstavek 6. člena ZGD-1).

Iz navedb strank je razvidno, da je med njima (tudi) sporno, v katero dejavnost, določeno v Standardni klasifikaciji dejavnosti, spada izvedba »25-letne garancije« oz. zagotavljanje brezhibnega tehničnega delovanja optičnih povezav. Kljub temu pa se Državna revizijska komisija ni opredeljevala, ali je za izvedbo tega dela javnega naročila ustrezna dejavnost 33.130 »popravila elektronskih in optičnih naprav«, kot to zatrjuje vlagatelj, ali pa dejavnost 42.220 »gradnja objektov oskrbne infrastrukture«, kot to zatrjujejo naročnik in izbrani ponudniki, ker to ni pravno odločilno dejstvo za rešitev konkretne zadeve. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da tudi če bi bilo mogoče pritrditi vlagatelju, da izbrani ponudniki v družbenih pogodbah nimajo določene ustrezne dejavnosti, to ob upoštevanju konkretnih okoliščin predmetne zadeve še ne pomeni, da bodo izbrani ponudniki predmetno javno naročilo izvedli s podizvajalci, katere pa niso navedli v svojih ponudbah.

Potrebno je poudariti, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu (osmi odstavek 41. člena ZJN-2). To pomeni, da mora naročnik v objavi javnega naročila oziroma razpisni dokumentaciji vnaprej določiti pogoje in gospodarske subjekte vnaprej seznaniti s tem, kateri so pogoji, ki jih morajo izpolnjevati za sodelovanje. Preko vnaprejšnje seznanitve s pogoji se gospodarski subjekt sploh odloči, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila, hkrati pa lahko vsak ponudnik na ta način naknadno preveri, ali je naročnik izpeljal postopek v skladu s pravili, ki so bila vnaprej določena, in ali je bila njegova ponudba obravnavana na enak način kot ponudbe ostalih ponudnikov, na podlagi česar lahko tudi uveljavlja pravno varstvo. Naročnik mora v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb presojati popolnost ponudb glede na vnaprej izrecno določene in objavljene zahteve. Nasprotno ravnanje naročnika bi pomenilo kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) ter enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti je določena v 43. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo. V zvezi s pogoji za opravljanje poklicne dejavnosti ZJN-2 ne določa, da mora naročnik iz postopka izločiti ponudnika, ki ne razpolaga z ustreznimi dovoljenji za opravljanje dejavnosti, kot jih določajo veljavni predpisi, temveč naročniku (fakultativno) daje možnost, da v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva predložitev dokazil, da s takimi dovoljenji, če so zahtevana, dejansko razpolagajo. To pomeni, da šele v primeru, če naročnik sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti določil v razpisni dokumentaciji, postane tak pogoj izločilni kriterij, na podlagi katerega je naročnik upravičen izločiti ponudbo ponudnika, če ponudnik pogoja ne izpolnjuje.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, naročnik niti med pogoji, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, da bi se jim priznala sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila (razpisna dokumentacija, točka 9 »Pogoji«), niti na kakšnem drugem mestu v razpisni dokumentaciji ni predvidel, da se bo sposobnost priznala le ponudnikom, ki imajo v aktu o ustanovitvi določene (vse) dejavnosti, ki so potrebne za izvedbo predmetnega javnega naročila. Naročnik tako glede na lastna določila razpisne dokumentacije ni imel podlage za izločitev ponudb izbranih ponudnikov zaradi v družbenih pogodbah (domnevno) nedoločene dejavnosti, potrebne za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da je skladno s tretjim odstavkom 6. člena ZGD-1 »prepovedano opravljanje gospodarskih poslov izven okvira registrirane dejavnosti«, vendar navedena določba ZGD-1 (ob upoštevanju obstoječe razpisne dokumentacije) ne more vplivati na presojo popolnosti ponudb v postopku oddaje javnega naročila. To pa seveda ne pomeni, da lahko izbrani ponudniki predmetno javno naročilo izvedejo (zakonito), ne da bi imeli v družbenih pogodbah navedeno ustrezno dejavnost, ampak le, da morebitne kršitve v fazi izvrševanja predmeta javnega naročila ne morejo vplivati na presojo popolnosti ponudb. Poleg tega lahko izbrani ponudniki do izvedbe spornega dela predmeta javnega naročila skladno s 516. členom ZGD-1 spremenijo družbeno pogodbo (in jo vpišejo v register) in v njej navedejo (v kolikor je še nimajo) ustrezno dejavnost, potrebno za izvedbo javnega naročila, zato zgolj (domnevno) dejstvo, da izbrani ponudniki v trenutku oddaje ponudbe nimajo v družbenih pogodbah določene dejavnosti, potrebne za izvedbo predmetnega javnega naročila, še ne omogoča sklepanja, da bodo ponudniki del javnega naročila izvedli skupaj s podizvajalci oziroma da izbrani ponudniki v ponudbah neutemeljeno niso navedli podizvajalcev. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročniku s tem, ko je presodil, da izbrani ponudniki ne nastopajo s podizvajalci in da posledično izbrani ponudniki upravičeno v svojih ponudbah niso navedli podizvajalcev, ni mogoče očitati kršitev pri presoji popolnosti ponudb izbranih ponudnikov, zato je revizijske navedbe v tem delu potrebno zavrniti kot neutemeljene.

Glede revizijskih navedb, da gre za očitno špekulacijo izbranih ponudnikov, saj bodo skladno z razpisno dokumentacijo po predaji predmeta pogodbe prejeli plačilo tako za prodajo povezav, kot tudi za izvajanje »25-letne garancije«, česar pa naj ne bi izvajali, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj navedenega dejstva ne povezuje z morebitno kršitvijo naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato takšnih navedb vlagatelja Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 38. člena ZPVPJN (ki določa, da Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila) ni obravnavala.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe, s katerimi vlagatelj v zahtevku za revizijo utemeljuje predlog za razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v izpodbijanih sklopih, in sicer (1) da izbrani ponudniki nimajo izgrajene in vpisane infrastrukture, (2) da vzorec pogodbe v razpisni dokumentaciji ne predvideva soinvestitorstva naročnika za skupno gradnjo infrastrukture, (3) da izbrani ponudnik Garnol, d.o.o., in izbrani ponudnik Advant, d.o.o., nista vpisana v register operaterjev pri Agenciji in (4) da oddaja naročila izbranim ponudnikom predstavlja nedovoljeno državno pomoč.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je skladno s 5. členom ZEKom-1 potrebno pred začetkom zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij (ali storitev) pisno obvestiti Agencijo, prav tako pa mora lastnik komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture skladno s 14. členom ZEKom-1 sporočiti podatke o vrstah in legi omrežij ter objektov, kolikor so ti del pripadajoče infrastrukture, neposredno organu, pristojnem za geodetske zadeve, za vpis v evidenco infrastrukturnih omrežij ter objektov v skladu s predpisom, ki ureja vpis v to evidenco. Skladno s 10. členom ZEKom-1 mora investitor v komunikacijska omrežja vsaj 30 dni pred izdajo naročila za izdelavo projektne dokumentacije (oz. 60 dni, če gradbeno dovoljenje ni potrebno) sporočiti agenciji namero o načrtovani gradnji in svoj poziv zainteresiranim soinvestitorjem v elektronska komunikacijska omrežja in pripadajočo infrastrukturo k skupni gradnji teh zmogljivosti. Agencija mora najpozneje v sedmih dneh po prejemu na svojih spletnih straneh javno objaviti sporočila investitorjev o začetku projektiranja z ustreznimi pozivi zainteresiranim, da se o pozivu odločijo v roku, ki ga določi investitor (le ta ne sme biti krajši od 20 dni), ter o morebitnem interesu obvestijo investitorja in agencijo. Če je izkazan interes zainteresiranih soinvestitorjev za skupno gradnjo, mora investitor v komunikacijska omrežja in pripadajočo infrastrukturo zainteresiranim soinvestitorjem ponuditi sklenitev ustrezne pogodbe, ki upošteva sorazmerni del investicije, in o tem obvestiti agencijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno, da je izbrani ponudniki na območjih, ki so predmet izpodbijanih sklopov, nimajo izgrajene infrastrukture in da v zbirnem katastru gospodarske javne infrastrukture Geodetske uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: kataster) nimajo vpisane infrastrukture. Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji kot pogoja za priznanje sposobnosti za izvedbo javnega naročila ni zahteval, da imajo ponudniki izgrajeno in v kataster vpisano infrastrukturo. Prav tako naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da ponudniki predmet javnega naročila izvedejo le preko lastne že izgrajene in v kataster vpisane infrastrukture. Naročnik je na Portalu javnih naročil objavil več odgovorov, ki se nanašajo na način izvedbe predmeta javnega naročila. Naročnik je med drugim na vprašanje »Kje je mogoče pridobiti dokumentacijo, kjer bo razviden potek obstoječih in novih kabelskih tras?« odgovoril »Predmet naročila je nakup para optičnih vlaken med posameznimi lokacijami. Način realizacije je prepuščen ponudnikom, ob upoštevanju vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, tako tudi zahtev iz osnutka pogodbe in dokumenta »Tehnične specifikacije«, ki sta prilogi le te. Naročnik tudi ne razpolaga s kabelsko kanalizacijo.« (vprašanje in odgovor objavljena 5.9.2014 ob 13:33), na vprašanje »Ali so lahko optična vlakna v optičnem kablu, ki je obešen na drogovih oziroma ali imate pri tem kakšen zadržek, da kabli niso položeni v zemljo?« odgovoril »Kabli so lahko položeni tudi po drogovih.« (vprašanje in odgovor sta bila objavljena 2.10.2014 ob 13:44) in na vprašanje »Ali se lahko za realizacijo povezav delno uporabijo/odprodajo kabli, ki so del obstoječe infrastrukture?« odgovoril »Naročnik ne razpisuje nakupa celotnih optičnih kablov, ampak zgolj para optičnih vlaken za povezavo posameznega zavoda. Ponudnik lahko ponudi optična vlakna iz obstoječih ali novo položenih optičnih kablov.« (vprašanje in odgovor objavljena 29.8.2014 ob 14:44). Iz citiranih odgovorov je razvidno, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel načina izvedbe predmeta javnega naročila. Iz razpisne dokumentacije pa je nadalje tudi razvidno, da ponudnikom v ponudbeni dokumentaciji tudi ni bilo potrebno navesti oziroma opisati načina izvedbe predmeta javnega naročila.

Ker vlagatelj z nespornim dejstvom, da izbrani ponudniki na območju izpodbijanih sklopov nimajo izgrajene v kataster vpisane infrastrukture, v zahtevku za revizijo utemeljuje predlog za razveljavitev postopka javnega naročanja v izpodbijanih sklopih, je Državna revizijska komisija te navedbe najprej štela kot zatrjevanja, da bi naročnik moral v razpisni dokumentaciji določiti, da bo kot popolne štel le ponudbe ponudnikov, ki imajo že izgrajeno in v kataster vpisano infrastrukturo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj s takšnimi navedbami glede na fazo postopka prepozen. Skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN namreč vlagatelj po poteku roka, ki je določen za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, sicer navaja, »da pred odpiranjem ponudb niti teoretično ni mogoče napadati opustitev (sedaj) izbranih ponudnikov glede kršitve citiranih določil ZEKom-1«, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj z objavo javnega naročila na Portalu javnih naročil seznanil z razpisno dokumentacijo in se tako seznanil, da naročnik zahtev glede izgradnje in vpisa infrastrukture v kataster v razpisni dokumentaciji ni določil. Ker torej vlagatelj šele v zahtevku za revizijo, vloženem po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, navaja (domnevne) kršitve naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, ki so mu bile znane z objavo javnega naročila na Portalu javnih naročil, Državna revizijska komisija ni presojala, ali je naročnik zahteve razpisne dokumentacije oblikoval skladno z ZEKom-1.

Državna revizijska komisija je vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudniki na območjih, ki so predmet izpodbijanih sklopov, nimajo izgrajene v kataster vpisane infrastrukture, presojala tudi z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, saj vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika navaja, da se »očitki vlagatelja nanašajo na ocenjevanje ponudb izbranih ponudnikov«, ki so »evidentno nepravilne«. Ob upoštevanju, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da imajo ponudniki izgrajeno in v kataster vpisano infrastrukturo, in ob upoštevanju, da mora naročnik v fazi presoje in ocenjevanja ponudb popolnost ponudb presojati glede na določbe obstoječe razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je ponudbe izbranih ponudnikov, kljub temu da izbrani ponudniki na območju izpodbijanih sklopov nimajo izgrajene in vpisane infrastrukture v katastru, ocenil kot popolne. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da ob upoštevanju, da ponudnikom v ponudbeni dokumentaciji ni bilo potrebno opredeliti, ali bodo za izvedbo predmeta javnega naročila izgradili novo infrastrukturo (ki jo bodo morali, sledeč vlagatelju, izgraditi skladno z ZEKom-1) ali pa bodo uporabili že izgrajeno infrastrukturo, so vlagateljeva zatrjevanja, da bo naročnik (so)investitor pri skupni gradnji infrastrukture, zgolj hipotetična predvidevanja vlagatelja. Ker v tem trenutku še ni znan način izvedbe predmeta javnega naročila, se zato v konkretnem primeru izkažejo za brezpredmetne revizijske navedbe, da na podlagi predmetnega javnega postopka ne bo mogla biti sklenjena pogodba o (so)investitorstvu v skupno gradnjo infrastrukture in da pogodba o izvedbi naročila ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije.
Z revizijskimi očitki, da izbrani ponudniki do zahtevanega roka ne bodo (mogli) izgradili infrastrukture (ker izbrani ponudniki infrastrukture še nimajo izgrajene), pa vlagatelj v bistvu zatrjuje, da so izbrani ponudniki nezmožni izpolniti (bodoče) pogodbene obveznosti iz pogodbe o izvedbi javnega naročila. Takšni očitki se torej nanašajo na (domnevne) kršitve v izvedbeni fazi javnega naročila (izvajanje pogodbe), kar pa ne more vplivati na presojo popolnosti ponudbe v fazi postopka oddaje javnega naročila in tudi ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, ampak v prisojnost pristojnega sodišča. V kolikor pa vlagatelj z navedbami, da izgradnja infrastrukture ne bo mogla biti izvedena do zahtevanega roka, zatrjuje kršitev prvega odstavek 6. člena ZJN-2 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti), ki določa, da mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev, potem pa je potrebno poudariti, da je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da to načelo prvenstveno varuje javni interes, ne pa interesa ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo ni razvidno, kako naj bi (domnevno) dejstvo, da izgradnja infrastrukture (in posledično predmet javnega naročila) ne bo mogla biti izvedena do zahtevanega roka, vplivala na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oziroma na kakšen način naj bi onemogočala in oteževala njegovo sodelovanje v tem postopku. Nasprotno. Iz vlagateljevega zahtevka za revizijo izhaja njegova bojazen, da bo z obstoječo razpisno dokumentacijo oškodovan predvsem naročnik, saj naj bi mu slednja ne omogočala izbire ponudnika, ki bi bil sposoben pravočasno izvesti predmet javnega naročila.

Glede revizijskih navedb, da izbrani ponudnik Garnol, d.o.o., in izbrani ponudnik Advant, d.o.o., nista vpisana v register operaterjev pri Agenciji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno, da navedena izbrana ponudnika nista vpisana v register operaterjev pri Agenciji, in da naročnik v razpisni dokumentaciji takšne zahteve tudi ni postavil. V kolikor se revizijske navedbe v izpostavljenem delu nanašajo na razpisno dokumentacijo (vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo na podlagi tega dejstva predlagal razveljavitev celotnega postopka javnega naročila), so, glede na fazo postopka prepozne. Glede na fazo postopka lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudbe izbranih ponudnikov izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Ob upoštevanju, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da morajo biti ponudniki vpisani v register operaterjev pri Agenciji, naročniku ni mogoče očitati kršitev pri presoji ponudbe izbranega ponudnika Garnol, d.o.o., in izbranega ponudnika Advant, d.o.o., v izpostavljenem delu. V kolikor pa bi bilo mogoče vlagateljeve očitke, da se naročnik postavlja neposredno »nad zakon« razumeti v smislu, da izbrani ponudnik Garnol, d.o.o., in izbrani ponudnik Advant, d.o.o., ne moreta izvesti javnega naročila, ker nista vpisana v register operaterjev pri Agenciji, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da se te navedbe nanašajo na fazo izvrševanja pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki, kot že navedeno, ne more vplivati na presojo popolnosti ponudb.

Vlagatelj v zvezi z revizijskimi očitki, da javnih sredstev za financiranje gradnje širokopasovnega omrežja na območjih, kjer je takšno omrežje že izgrajeno, ni dopustno nameniti, zaradi česar izbor izbrani ponudnikov v izpodbijanih sklopih predstavlja nedovoljeno državno pomoč v smislu 107. člena PDEU (ki določa, da je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva z notranjim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami), predlaga Državni revizijski komisiji, da Sodišču EU v predhodno odločanje predloži vprašanje »Ali gre člen 107(1) PDEU razlagati na način, da nedovoljeno državno pomoč predstavlja ravnanje države oziroma javnega naročnika, ki financira gradnjo omrežij kot javno naročilo, ob dejstvu, da je takšno omrežje ali druge vrste širokopasovno omrežje na trgu že izgrajeno?«.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevemu stališču, da je v obravnavanem primeru potrebno sprožiti postopek za predhodno odločanje po 267. členu PDEU. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer pravilno povzema, da je sodišče EU pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede razlage Pogodb in vprašanjih glede veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov ali agencij Unije. Vendar pa skladno s členom 267 PDEU sodišče države članice takšno vprašanje postavi le, če to sodišče meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo. Sodišča pa niso zavezana predložiti vprašanja o razlagi prava Skupnosti, ki se postavi v postopku pred njimi (kot npr. trditev stranke), če to vprašanje ni bistveno, torej če odgovor na to vprašanje, ne glede na to, kakšno je, v nobenem primeru ne more imeti nobenega vpliva na rešitev postopka (zadeva C-283/81, Cilfit, točka 10). Sprožitev postopka iz 267. člena PDEU ima namreč svoj pomen, kadar je odločitev nacionalnega sodišča odvisna od razlage določbe, ki jo mora nacionalno sodišče uporabiti pri reševanju zadeve. Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da glede na ugotovljeno dejansko stanje za odločitev o predmetnem sporu ni potrebna uporaba 107. člena PDEU.

Kot že navedeno, predmet javnega naročila je nakup optičnih povezav od upravičenih javnih zavodov do vozlišča omrežja Arnes, ki so namenjene za povezavo upravičenih javnih zavodov v slovensko izobraževalno in raziskovalno (zaprto) omrežje. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije naročnik kupuje en par enorodovnih optičnih vlaken (točka 1.2.1. »Specifikacije optičnih vlaken«), na katerih bo s plačilom kupnine pridobil lastninsko pravico (vzorec »Pogodbe«, 9. člen). Kot je Državna revizijska komisija že navedla, naročnik ni določil načina izvedbe predmeta javnega naročila, saj je na Portalu javnih naročil izrecno navedel, da je način realizacije prepuščen ponudnikom. Naročnik tako ni določil, da morajo biti optične povezave vzpostavljene preko že obstoječega, torej preko že izgrajenega širokopasovnega omrežja, niti ni določil (oziroma prepovedal), da morajo biti optične povezave vzpostavljene preko na novo izgrajenega širokopasovnega omrežja. Naročnik v razpisni dokumentaciji tudi ni zahteval, da ponudniki v ponudbeni dokumentaciji predstavijo način vzpostavitve optičnih povezav. Posledično so ponudnik lahko oddali zavezujoče ponudbe tudi brez opisa načina izvedbe javnega naročila (ali bodo uporabili že obstoječo širokopasovno omrežje ali bodo izgradili novo širokopasovno omrežje). Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbe izbranih ponudnikov ugotavlja, da so v skladu z navedenim ravnali tudi izbrani ponudniki, saj iz njihovih ponudb ni razvidno, na kakšen način (ali z preko že obstoječega širokopasovnega omrežja ali preko novega širokopasovnega omrežja) bodo izvedli predmet javnega naročila.

Vlagatelj z revizijskimi očitki, da oddaja naročila izbranim ponudnikom predstavlja nedovoljeno državno pomoč, ker ni dovoljeno nameniti javnih sredstev za financiranje gradnje širokopasovnega omrežja na območjih, kjer je takšno omrežje že izgrajeno, smiselno zatrjuje, da bodo izbrani ponudniki na območjih, ki so predmet izpodbijanih sklopov, z izvedbo predmetnega javnega naročila izgradili (novo) širokopasovno omrežje. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da so takšna zatrjevanja vlagatelja zgolj predvidevanja vlagatelja, ki ne predstavljajo zadostne podlage za odločitev, in katerim Državna revizijska komisija v revizijskem postopku v skladu s trditvenim in dokaznim bremenom ne more slediti. V tej fazi postopka oddaje javnega naročila namreč, ob upoštevanju, da naročnik ni določil načina izvedbe predmeta javnega naročila, in ob upoštevanju, da iz ponudb izbranih ponudnikov ni razviden način izvedbe predmeta javnega naročila, ni mogoče z gotovostjo zatrjevati, da bodo izbrani ponudniki predmet javnega naročila izvedli z izgradnjo novega širokopasovnega omrežja. Tudi če izbrani ponudniki širokopasovnega omrežja nimajo izgrajenega, se nenavsezadnje lahko dogovorijo z vlagateljem, ki že ima izgrajeno širokopasovno omrežje, o odkupu dveh optičnih vlaken iz že obstoječega optičnega kabla. Šele ko bo in če bo izveden predmet javnega naročila s strani izbranih ponudnikov, bo mogoče ugotoviti, na kakšen način so ga izvedli (ali z uporabo obstoječega širokopasovnega omrežja ali z izgradnjo novega širokopasovnega omrežja), zato se v tej fazi postopka oddaje javnega naročila tudi ni mogoče opredeljevati do morebitnih kršitev naročnika, ki se bodo morebiti izkazale šele v izvedbeni fazi. Posledično bodo lahko pristojne institucije šele, ko bo z gotovostjo ugotovljeno na kakšen način so izbrani ponudniki izvedli predmet javnega naročila oziroma natančneje, ali so izbrani ponudniki sploh izgradili novo širokopasovno omrežje, presojale, ali je naročnik s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila kršil pravila o državni pomoči.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 30.1.2015


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za javno naročanje, Cankarjeva cesta 18, 1001 Ljubljana,
- Advant, d.o.o., Cesta na Brdo 119A, 1000 Ljubljana,
- Vahta, d.o.o., Gorjansko 32, 6223 Komen,
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana,
Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.