018-011/2015 Javni holding Ljubljana

Številka: 018-011/2015-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup nadomestnih delov za tovorna vozila in delovne stroje, sklop št. 11: Zavore« na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Aleksander Svetelj d.o.o., Hrastje 52 e, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Tadeja Černivec, zaposlena pri odvetnici mag. Mateji Likozar Rogelj, Cesta Staneta Žagarja 14, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Javni holding Ljubljana, Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 22. 1. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik po sklopih izvaja postopek javnega naročila za nakup nadomestnih delov za tovorna vozila in delovne stroje. Naročnik je predmetno javno naročilo objavil 15. 9. 2014 na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN9229/2014, in 19. 9. 2014 v Uradnem listu EU, pod številko objave 2014/S 180-317282.

Naročnik je 2. 12. 2014 sprejel Obvestilo o oddaji naročila št. 01-1000-I-134518/2014, iz katerega je razvidno da je naročnik javno naročilo za sklop št. 11 (Zavore) oddal ponudniku Prigo, d.o.o. Brezovica, Podpeška cesta 10, Brezovica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagateljeva ponudba kot manj ugodna ni bila izbrana.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 11 je vlagatelj 16. 12. 2014 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe in navaja, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka. Vlagatelj navaja, da je kljub dejstvu, da za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe pri izbranem ponudniku kumulativno niso izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 49. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), mogoče ugotoviti, da v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika obstajajo dvomi glede njene izpolnitve in je ta glede na določene zahteve neobičajno nizka. Zato bi moral naročnik, preden je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, opraviti obvezno preverjanje ponudbe izbranega ponudnika skladno z 49. členom ZJN-2. Vlagatelj nadaljuje, da iz načel, na katerih temelji sistem javnega naročanja, jasno izhaja, da je cilj konkretnega javnega naročanja kvalitetna, pravočasna in učinkovita dobava nadomestnih delov za tovorna vozila in delovne stroje po najnižji ponudbeni vrednosti, zato bi moral naročnik prispele ponudbe vsebinsko strokovno ocenjevati. Po oceni vlagatelja je izbrani ponudnik oddal ponudbo, iz katere izhaja neobičajno nizka cena. Vlagatelj še dodaja, da ponudbena cena ni sestavljena na način, ki bi bil skladen s pravili poštene konkurence, saj bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse na tem področju, ter da bi moral naročnik cene izbranega ponudnika preveriti najmanj v dejstvu, ali lahko izbrani ponudnik s to ceno pokrije nabavne stroške nadomestnih delov. Pri tem pa je že iz vpogleda v cene po posameznih pozicijah mogoče ugotoviti, da to ni mogoče pričakovati, saj se nabavne vrednosti nadomestnih delov generalnih dobaviteljev tako razlikujejo od cen izbranega ponudnika, da je mogoče z gotovostjo zatrditi, da gre za nenormalno nizke cene izbranega ponudnika. Da je ponudbena cena sestavljena na način, ki ni skladen s pošteno konkurenco, po mnenju vlagatelja kaže tudi okoliščina, da je izbrani ponudnik pri pozicijah št. 53 in 54, kjer je podana enaka kataloška številka, ponudil različni ceni. Vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila za sklop 11 in zahteva povrnitev stroškov.

Izbrani ponudnik (ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Barbara Štraus – Kunaver, Komenskega 12, Ljubljana) se je v vlogi z dne 24. 12. 2014 izjasnil do navedb vlagatelja, jih zavrnil kot neutemeljene ter poudaril, da je sposoben izvesti predmet javnega naročila po ponudbeni ceni, ki jo je določil v svoji ponudbi. Izbrani ponudnik je priglasil stroške za pripravo izjasnitve.

Naročnik je 8. 1. 2015 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov in vlagatelju naložil povrnitev stroškov izbranega ponudnika. Naročnik v zvezi z vlagateljevimi navedbami glede obveznega preverjanja neobičajno nizke cene odgovarja, da pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe iz prvega odstavka 49. člen ZJN-2 niso podani, zato so očitki v tem delu neutemeljeni. Naročnik dalje navaja, da se mu pri ponudbi izbranega ponudnika ni pojavil dvom glede možnosti izpolnitve predmetnega javnega naročila, saj ima z izbranim ponudnikom že dobre pretekle izkušnje, izbrani ponudnik pa je svojo sposobnost izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti izkazal tudi z zahtevanimi referencami, zato se ni odločil za postopek ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe. Naročnik se v zvezi z vlagateljevimi očitki o tem, da bi naročnik moral cene izbranega ponudnika preveriti najmanj v dejstvu, ali lahko izbrani ponudnik s to ceno pokrije nabavne stroške nadomestnih delov, sklicuje na prakso Državne revizijske komisije, in navaja, da podajanje nizkih cen v ponudbah z vidika prava javnih naročil načeloma ni nedopustno, ter da je oblikovanje cen ponudnika njegova poslovna odločitev, v katero se praviloma ne more poseči oziroma je to mogoče le izjemoma v skladu z zakonom. Naročnik tudi vlagateljeve očitke o tem, da je ponudba izbranega ponudnika v nasprotju s pravili poštene konkurence, zavrača kot neutemeljene, in pojasni, da je Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence tista, ki ugotavlja kršitve pravil poštene konkurence, naročnik pa od nje ni prejel nobene odločbe, iz katere bi izhajala kršitev izbranega ponudnika.

Naročnik je 15. 1. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je spor o ponudbeni ceni izbranega ponudnika. Medtem, ko vlagatelj zatrjuje, da je ta neobičajno nizka in bi jo moral naročnik preveriti, naročnik nasprotno zatrjuje, da ne dvomi v sposobnost izbranega ponudnika izpolniti predmetno javno naročilo za ponujeno ceno.

Neobičajno nizka ponudba je skladno z 21.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti.

Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je urejeno v 49. členu ZJN-2, kjer je določeno, da mora naročnik v primeru, če meni, da je glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o tistih elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik še vedno ocenjuje ponudbo za neobičajno nizko, lahko to izloči. Ne glede na njegov dvom o možnosti izvedbe naročila pa ZJN-2 pod določenimi pogoji predvideva tudi za naročnika obligatoren postopek preverjanja ponudbe: naročnik mora preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe in je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb ter za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da zakonski pogoji iz 49. člena ZJN-2 za obligatorno preverjanje ponudbe izbranega ponudnika niso bili izpolnjeni. Kot izhaja iz vlagateljevega zahtevka za revizijo, je vlagatelj že sam ugotovil (kar je preverila tudi Državna revizijska komisija), da vrednost ponudbe izbranega ponudnika ni za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti vseh štirih pravočasnih ponudb, ki jih je naročnik prejel za sklop 11 (vrednost ponudbe izbranega ponudnika je za 39,38 % nižja od povprečne vrednosti vseh ponudb). Zato naročnik njegove ponudbe ni bil dolžan preveriti. Navedeno pa ne pomeni, da naročnik kljub temu ni upravičen najugodnejšega ponudnika pozvati k pojasnilu ponudbe. Vendar pa je odločitev o tem (skladno s prakso Državne revizijske komisije, npr. zadeve št. 018-238/2011, 018-111/2013, 018-196/2014 idr.), ali bo začel postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe, prepuščena naročnikovi avtonomni presoji o tem, ali obstaja sum o neobičajno nizki ponudbi.

Iz predložene dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno zavrniti. Nasprotno. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo. Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje in takšne odločitve Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da ponudbena cena izbranega ponudnika ni sestavljena na način, ki bi bil skladen s pravili poštene konkurence, saj bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse na tem področju, ter da bi moral naročnik ceno izbranega ponudnika preveriti najmanj v dejstvu, ali lahko izbrani ponudnik s to ceno pokrije nabavne stroške nadomestnih delov. Da je ponudbena cena sestavljena na način, ki ni skladen s pošteno konkurenco, po vlagateljevem mnenju kaže tudi dejstvo, da je izbrani ponudnik pri pozicijah št. 53 in 54, kjer je podana enaka kataloška cena, ponudil različni ceni.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da podajanje nizkih cen v ponudbah z vidika prava javnih naročil načeloma ni nedopustno, ter da je oblikovanje cen ponudnika njegova poslovna odločitev, v katero se praviloma ne more poseči oziroma je to mogoče le izjemoma v skladu z zakonom. Državna revizijska komisija je (kot izpostavi tudi naročnik) že večkrat zapisala (npr. v zadevah 018-5/2014, 018-194/2014, …), da je lahko v primeru suma (pre)nizkih cen način izvedbe storitve oziroma vprašanje pokrivanja stroškov stvar izvajalčevih objektivnih konkurenčnih prednosti (kar v konkretnem primeru delno zatrjuje tudi izbrani ponudnik). Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Zagotovitev konkurenčnosti omogoča spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da mora izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja. Nizka cena je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe.

Res pa je, da je v določenih okoliščinah lahko (pre)nizka cena tudi posledica protipravnega ravnanja ponudnika in je kot taka prepovedana. Za te primere ZJN-2 določa, da je ponudba, ki je sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. Kršitev pravil poštene konkurence pri oblikovanju ponudbene cene torej v postopku javnega naročanja lahko pomeni tudi nepravilnost in nepopolnost ponudbe.

Pravila poštene konkurence so določena v Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 in spremembe; v nadaljevanju: ZPOmK-1), v skladu s katerim je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: agencija), ki mora postopati po pravilih, določenih v ZPOmK-1, zoper njene odločbe pa je dopustno sodno varstvo. Kot je Državna revizijska komisija npr. že v zadevah št. 018-5/2014 in 018-196/2014 pojasnila, Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je posamezen gospodarski subjekt pri nastopanju v postopku oddaje javnega naročila ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. S tem bi prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence in ki je dolžan te kršitve ugotavljati v postopku, za katerega veljajo posebna pravila. Državna revizijska komisija je seveda vezana na pravnomočne odločitve agencije – če ta ugotovi, da je določen ponudnik ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, mora v postopku pravnega varstva po ZPVPJN ugotoviti njeno nepravilnost in nepopolnost ter v skladu s svojimi pristojnostmi razveljaviti morebitno odločitev naročnika, da tako ponudbo izbere kot najugodnejšo. Po drugi strani pa to pomeni, da v primeru, če agencija take odločbe (še) ni izdala, Državna revizijska komisija ne more sama presojati ravnanja posameznega ponudnika z vidika določb ZPOmK-1 oz. mora šteti, da kršitev pravil poštene konkurence v predpisanem postopku (še) ni bila ugotovljena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v primeru, kot je ta v obravnavani zadevi, ko vlagatelj zgolj zatrjuje kršitev pravil poštene konkurence, ne da bi predložil odločbo agencije, ki bi te kršitve izkazovala, Državna revizijska komisija nima podlage za ugotovitev, da je izbrani ponudnik ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence.

Na podlagi navedenega gre zaključiti, da vlagatelj s svojimi navedbami ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2, zato je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v izjasnitvi o zahtevku za revizijo priglasil povrnitev stroškov.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da njegovi priglašeni stroški niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN) in je njegovo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 22. 1. 2015

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetnica Tadeja Černivec, Cesta Staneta Žagarja 14, Kranj
- Javni holding Ljubljana, Verovškova ulica 70, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Barbara Štraus – Kunaver, Komenskega 12, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu