018-274/02

Številka: 018-274/02-25-2181

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 78/99 in 90/99; v nadaljevanju ZRPJN), v senatu članov mag. Marije Bezovšek kot predsednice senata, Tomaža Vesela kot poročevalca in mag. Aleksija Mužine kot član senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za pripravljalna dela pri izgradnji HE Boštanj (LOT A1) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SCT, d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa odvetnik Emil Lipovec, Tivolska 48, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika HSE Holding Slovenske elektrarne, d.o.o., Cesta v Mestni log 88 a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.2.2003

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 30.08.2002 v Uradnem listu RS, štev. 77/02, pod štev. objave Ob-76477, objavil javni razpis za izbiro izvajalca del za pripravljalna dela pri izgradnji HE Boštanj (LOT A1).

Naročnik je z dopisom, štev. TO/U-271-339, z dne 7.11.2002, vlagatelja obvestil, da je izvedbo naročila za pripravljalna dela pri izgradnji HE Boštanj (LOT A1) oddal podjetju Gradis Nizke gradnje d.d., Maribor / GIZ Gradis d..d, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Dne 12.11.2002 in 15.11.2002 je vlagatelj od naročnika zahteval obrazložen sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika. V zahtevi je vlagatelj navedel, da je prejel obvestilo o izboru, z dne 7.11.2002, ki pa ne vsebuje obrazložitve niti pravnega pouka, zato naročnika prosi, naj mu posreduje obrazložen sklep, da se bo lahko odločil, ali bo vložil zahtevek za revizijo. Podrejeno, v kolikor naročnik ne namerava izdelati obrazloženega sklepa, vlagatelj predlaga revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, saj je izdaja neobrazloženega obvestila po njegovem mnenju v nasprotju z zakonodajo in je potrebno tak sklep razveljaviti.

Naročnik je na vlagateljevo zahtevo odgovoril z dopisom, štev. TO/U-282-352, z dne 15.11.2002, s katerim je vlagatelja obvestil, da predmetni postopek oddaje naročila za izvajanje del ni potekal v skladu z določili Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), ker naročnik ne podleže določilom navedenega zakona. Naročnik navaja, da je to vlagatelju od vsega začetka znano, saj objava javnega naročila za izvajanje predmetnih del ni bila v Uradnem listu v tistem delu, kjer se objavljajo javni razpisi v skladu z ZJN-1. Naročnik na koncu navaja, da v skladu z določilom 3. odstavka klavzule F.2 navodil ponudnikom ni obvezan, da vlagatelju dostavi obrazložen sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika, saj se je obvezal samo, da ga obvesti o izbiri, kar je z dopisom, štev. TO/U-271-339, z dne 12.11.2002, tudi storil.

Dne 25.11.2002 je vlagatelj zoper odločitev naročnika o izbiri najugodnejše ponudbe vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik objavil javni razpis za pripravljalna dela za izgradnjo HE Boštanj (izkop gradbene jame, utrjevanje nasipov, ureditev infrastrukture gradbišča in druga s tem povezana dela). Ocenjena vrednost naročila je bila 950.000.000,00 SIT, rok za dokončanje del 120 dni po datumu začetka del, ponudbe pa je bilo potrebno oddati do 14.10.2002, ki je bil tudi datum odpiranja ponudb. Merila za dodelitev naročila so bila višina ponudbene cene 70 točk, tehnična opremljenost ponudnika 10 točk, kadrovska sestava 10 točk in reference pri podobnih delih 10 točk. Vlagatelj dalje navaja, da je iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 14.10.2002, razvidno, da so prispele 4 ponudbe, komisija naročnika pa je na pripombo vlagatelja ugotovila formalno odstopanje od navodil ponudnikom za ponudbo izbranega ponudnika, vendar je odločila, da odstopanja niso takšna, da bi bilo potrebno izbranega ponudnika izločiti iz nadaljnje obravnave. Vlagatelj navaja še, da ga je naročnik z dopisom obvestil, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo izbranega ponudnika, in sicer kljub temu, da je bila ponudba oddana nepravilno in da cena ni bila najugodnejša, obvestilo pa tudi ni bilo obrazloženo, zato je vlagatelj z dopisom, z dne 12.11.2002, od naročnika zahteval obrazložitev izbora ponudnika. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik z dopisom, z dne 15.11.2002, odgovoril, da vlagatelj nima pravice zahtevati obrazložitve, saj se postopek ne vodi po ZJN-1, razpisni pogoji pa določajo samo obveznost naročnika, da vse neuspešne ponudnike obvesti o izbiri najugodnejšega ponudnika, obrazložitev pa ni potrebna. Vlagatelj se s stališčem naročnika ne strinja in je zato predlagal, da Državna revizijska komisija opravi revizijo postopka javnega razpisa. ZJN-1 v uvodnem členu namreč določa, da izgradnja energetskih objektov sodi v okvir, ki ga ureja ta zakon. Naročnik po prepričanju vlagatelja s svojimi razpisnimi pogoji na noben način ne more mimo zakonskih določb, ki predvsem določajo obveznost naročnika, da svojo odločitev obrazloži, neuspeli ponudnik pa ima pravico do pravnega varstva v revizijskem postopku. Vlagatelj zahteva predvsem, da se ga seznani z vrednotenjem ponudb, saj je po elementu cene podal najugodnejšo ponudbo, glede referenc, kadrovske sestave in tehnične opremljenosti pa je med vodilnimi slovenskimi podjetji in je gotovo vsaj enakovreden izbrani ponudbi, ki pa je bila še dodatno oblikovno nepravilna. Ta nepravilnost je bila po vlagateljevem mnenju odločilna, saj je lahko ponudnik dodajal ali odvzemal alternativne ponudbe, glede na to, da niso bile v skupnem zavoju, ustrezno zaščitene, naročnik pa je tudi sam priznal, da postopka ne izvaja po ZJN-1. Glede na navedeno je vlagatelj predlagal Državni revizijski komisiji, da ugotovi svojo pristojnost po ZJN-1, da zahtevku za revizijo ugodi in izbere kot najugodnejšega ponudnika vlagatelja oziroma podrejeno, da razpis razveljavi in naloži naročniku, da ga ponovi, za eventualno sklenjeno pogodbo naročnika in izbranega ponudnika pa ugotovi ničnost na podlagi ZJN-1.

Državna revizijska komisija je dne 27.11.2002 v skladu s 1. odstavkom 19. člena ZRPJN sprejela sklep, štev. 018-264/02-25-2087, s katerim je revizijski zahtevek vlagatelja odstopila v odločanje naročniku.

Naročnik je z dopisom, štev. TO/U-382-310, z dne 9.12.2002, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZPRJN zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji. Kot je razvidno iz predložene dokumentacije o oddaji javnega naročila, je naročnik v obravnavani zadevi sprejel sklep, štev. TO/u-367-296/, z dne 2.12.2002, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen. V obrazložitvi sklepa je naročnik navedel, da je vlagatelj dne 7.11.2002 prejel pisno obvestilo o izbiri ponudnika ter da je naročnik prejel zahtevek za revizijo dne 22.11.2002 po telefaksu in v originalu 25.11.2002 ter sklep Državne revizijske komisije dne 29.11.2002. Naročnik opozarja, da je podlagi določila 1. odstavka 12. člena ZRPJN potrebno zahtevek za revizijo pri naročniku vložiti v roku 8 dni od prejema obvestila o dodelitvi naročila ter ugotavlja, da je vlagatelj zahtevek vložil prepozno, to je po poteku z zakonom predpisanega roka, zato je po njegovem mnenju vlagateljev zahtevek v skladu z določili 2. odstavka 13. člena v povezavi z 12. členom ZRPJN prepozen. Kljub navedenemu pa naročnik dodaja, da je v skladu z določilom 5. odstavka 12. člena ZRPJN nedopustno vložiti zahtevek za revizijo iz razloga, ki je bil ponudniku znan ali bi mu moral biti znan že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi del, pa kljub temu ni vložil zahtevka že pred odločitvijo naročnika, torej pred prejemom pisnega obvestila o oddaji naročila ter da je vlagatelj razpisne pogoje nedvomno popolnoma proučil že v fazi oblikovanja svoje ponudbe, kar je nenazadnje potrdil tudi s podpisom pisne izjave o sprejemanju razpisnih pogojev. Res je, navaja naročnik, da pisna izjava o sprejemanju pogojev še ne pomeni in ne more pomeniti vnaprejšnjega odrekanja pravici do uporabe pravnih sredstev, ki jih lahko ponudnik skladno z določilom 1. odstavka 12. člena ZRPJN vloži v vseh fazah postopka oddaje naročila, vendar obenem poudarja, da vlagatelja v nobeni fazi postopka ni kakorkoli omejeval pri uporabi zakonske pravice do vložitve pravnega sredstva. Tako naročnik, ob dejstvu da je bil vlagateljev zahtevek za revizijo vložen prepozno in je bil nepopoln, ravnanje vlagatelja ocenjuje tudi kot nedopustno v smislu določil 5. odstavka 12. člena ZRPJN. Naročnik navaja še, da je v skladu z določilom 3. odstavka 12. člena ZRPJN ter v smislu predhodnega preizkusa ugotovil, da vlagateljev zahtevek za revizijo ni bil pravilno sestavljen in opremljen, saj je pooblaščenec vlagatelja zahtevek za revizijo poimenoval »predlog« in ne »zahtevek«, prav tako pa zahtevku ni bilo priloženo pooblastilo vlagateljevega pooblaščenca, niti potrdilo o plačilu takse. Tako naročnik ugotavlja, da je vlagateljeva vloga v skladu z ZRPJN tudi nepopolna.

Vlagatelj je dne 6.12.2002 naročnika obvestil, da zahteva nadaljevanje postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo. Glede sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo, z dne 2.12.2002, vlagatelj dodatno navaja, da je bil zahtevek po njegovem mnenju vložen pravočasno ter da že iz samega zahtevka izhajajo dejstva, ki to potrjujejo. Vlagatelj navaja, da je naročnik res obvestil vlagatelja o svojem izboru dne 7.11.2002 ter da je vlagatelj v okviru danega roka dne 12.11.2002 zahteval obrazložitev izbora ponudnika, ki jo je urgiral dne 15.11.2002. Naročnik je po navedbah vlagatelja šele z dopisom, z dne 15.11.2002, ki ga je pooblaščenec vlagatelja prejel 18.11.2002, obrazložil svoj izbor oziroma zavrnil obrazložitev češ, da zanj ZJN-1 in ZRPJN ne veljata. Vlagatelj dalje navaja, da je z vlogo, z dne 22.11.2002, zahteval revizijo, pri čemer je res poslal svoj predlog za revizijo tako neposredno Državni revizijski komisiji kot naročniku, saj se je glede na dopis naročnika, z dne 15.11.2002, bal, da naročnik ne bo spoštoval pristojnosti Državne revizijske komisije. Obema je vlagatelj poslal predlog za revizijo priporočeno s povratnico, dne 22.11.2002, kar dokazuje s priloženimi povratnicami. Vlagatelj navaja še, da je istega dne obvestil tudi Ministrstvo za finance, s prošnjo za mnenje, ali v konkretnem primeru za naročnika velja ZJN-1. Revizija je bila torej po navedbah vlagatelja vložena v 8-dnevnem roku od prejema končnega obvestila naročnika v skladu z 79. členom ZJN-1, ki izrecno določa, da teče 8-dnevni rok za revizijo od dneva prejema obrazloženega obvestila o oddaji naročila. Vlagatelj dalje navaja, da zoper obvestilo o izboru ponudnika, z dne 7.11.2002, ni bilo mogoče vlagati obrazložene revizije, saj vlagatelj ni poznal razlogov za odločitev, dejansko pa je vlagatelj že v dopisu, z dne 12.11.2002, podrejeno predlagal revizijo postopka javnega naročila, če naročnik ne bo obrazložil svojega izbora ponudnika. Ta predlog je bil po navedbah vlagatelja pravočasen tudi glede na prvi sklep o izboru, z dne 7.11.2002. Vlagatelj navaja še, da ne predlaga revizije iz razlogov, ki bi mu bili znani že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi del ter da ni nujno potrebno, da razpisni pogoji vsebujejo sklicevanje na zakone, da bi ti veljali. Naročnik po vlagateljevem mnenju očitno s svojim sklepom zdaj vendarle priznava veljavnost ZRPJN, čeprav še vedno ni vsebinsko obrazložil sklepa o oddaji naročila – tudi v sklepu z dne 2.12.2002 ne. Vlagatelj pa je obenem prepričan, da mu naročnik dejansko ni omogočil, da bi uporabil pravno sredstvo vsebinsko, če ne ve, na čem temelji njegova odločitev o oddaji naročila.
Naročnik po vlagateljevem mnenju zahtevka za revizijo tudi ne more zavrniti, če je nepopoln, ampak mora v skladu s 4. odstavkom 12. člena ZRPJN vlagatelja pozvati na dopolnitev predloga, s tem, da rok za dopolnitev ne sme biti krajši od 3 dni, naročnik pa doslej ni zahteval dopolnitve predloga – še več, sploh ni priznaval uporabe ZJN-1 za konkretni postopek.

Državna revizijska komisija je dne 12.12.2002 naročnika pisno pozvala, naj ji skladno z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje dodatno dokumentacijo, katero ji je le-ta posredoval z dopisom, štev. TO/U-398-324, z dne 13.12.2002. Naročnik je Državni revizijski komisiji v teku revizijskega postopka poslal tudi dopis, štev. TO/U-405-330, z dne 20.12.2002, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 23.12.2002. Dne 10.1.2003 je Državna revizijska komisija na podlagi 2. odstavka 21. člena ZRPJN naročnika zaprosila še za dodatna pojasnila, katera je od njega prejela dne 23.1.2003 (dopis naročnika, štev. TS/85/03, z dne 22.1.2003).

Državna revizijska komisija je na podlagi 3. odstavka 21. člena ZRPJN, v zvezi z 2. odstavkom 3. člena ZJN-1, z dopisi, štev. 018-274/02-25-2195, z dne 18.12.2002 in štev. 018-274/02-25-2194, z dne 18.12.2002, v obravnavani revizijski zadevi zaprosila za mnenje Vlado Republike Slovenije in Ministrstvo za finance o statusu Holdinga Slovenske elektrarne, d.o.o., kot naročnika v skladu z ZJN-1. Ministrstvo za finance je na zaprosilo Državne revizijske komisije odgovorilo z dopisom, štev. 33323/02, z dne 24.12.2002, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 27.12.2002. Dne 10.1.2003 je Državna revizijska komisija prejela tudi dopis Ministrstva za okolje, prostor in energijo (v nadaljevanju: MOP), štev. 311-2/2002, z dne 7.1.2003. Zaprošeno stališče Vlade Republike Slovenije je Državna revizijska komisija prejela (po dveh urgencah) dne 4.2.2003 (dopis Vlade Republike Slovenije, štev. 414-03/2001-7, z dne 3.2.2003).

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, pridobljene dodatne dokumentacije, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter presoji zaprošenih dodatnih pojasnil naročnika, Ministrstva za finance in MOP ter stališča Vlade Republike Slovenije, je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN sprejela sklep, s katerim se revizijski zahtevek zavrne kot neutemeljen iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s 1. odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo 2. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: »Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.«

V obravnavani zadevi je bilo za meritorno presojo revizijskega zahtevka potrebno predhodno odločiti o statusu naročnika v skladu z določili ZJN-1 – to je, potrebno je bilo odgovoriti na vprašanje, ali je HSE d.o.o. naročnik v smislu določil ZJN-1 oziroma ali je pri naročanju blaga in storitev (sploh) dolžan ravnati po določbah navedenega zakona.

ZJN-1 opredeljuje pojem naročnika na več mestih, od tega je za presojo utemeljenosti obravnavanega revizijskega zahtevka relevantna presoja glede statusa pravnega subjekta v prvi točki 1. odstavka 3. člena (Pomen v zakonu uporabljenih pojmov) ter položaju koncesionarja v 3. odstavku 133. člena (Oddaja koncesij), kadar gre za koncesionarja za gradnjo. Pravila, ki zavezujejo te naročnike, se med seboj razlikujejo. Poleg tega ZJN-1 v 2. odstavku 3. člena ZJN-1 določa, da »… Vlada Republike Slovenije na predlog ministra, pristojnega za finance, določi seznam naročnikov, ki so dolžni oddajati naročila po tem zakonu. Seznam se revidira najmanj enkrat letno.« V cit. členu ZJN-1 je zakonodajalec Vladi Republike Slovenije dal tudi izrecno pooblastilo, da » … V primeru dvoma odloči vlada o tem, kdo je dolžan ravnati po tem zakonu«.

Ker seznam naročnikov iz 2. odstavka 3. člena ZJN-1 v času vodenja tega revizijskega postopka (še) ni bil sprejet, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. odstavka 21. člena ZRPJN, z dopisi, štev. 018-274/02-25-2195, z dne 18.12.2002, štev. 018-274/03-25-40, z dne 9.1.2003 (urgenca) in štev. 018-274/03-25-160, z dne 3.2.2003 (urgenca), Vlado Republike Slovenije zaprosila, naj se v skladu s pooblastilom iz 2. odstavka 3. člena ZJN-1 izjasni o tem, ali je potrebno HSE d.o.o. obravnavati kot naročnika v smislu določil ZJN-1 ter ali je HSE d.o.o. pri sklepanju pogodb z dobavitelji blaga in storitev dolžan postopati po pravilih, ki jih določa ZJN-1. Državna revizijska komisija je enako vprašanje zastavila tudi Ministrstvu za finance (dopis Državne revizijske komisije, štev. 018-274/02-25-2194, z dne 18.12.2002), ki je kot pristojni vladni resor v skladu z določbo 2. odstavka 3. člena ZJN-1 pooblaščeno pripraviti predlog prej omenjenega seznama naročnikov, ki so dolžni oddajati naročila po ZJN-1.

Dne 27.12.2002, je Državna revizijska komisija prejela dopis Ministrstva za finance, štev. 33323/02, z dne 24.12.2002, z mnenjem o tem, ali je HSE d.o.o. v obravnavanem primeru dolžan upoštevati določbe ZJN-1. Mnenje Ministrstva za finance je, da je HSE d.o.o. v primeru gradnje hidroelektrarne Boštanj koncesionar. Ministrstvo za finance se v dopisu sklicuje na določilo 133. člena ZJN-1, po katerem mora koncesionar, če odda gradnjo tretji osebi, uporabiti določbe o objavi oddaje naročila skladno s 65. do 71. členom ZJN-1 in določbe 3.2. poglavja ZJN-1 (86. do 92. člen ZJN-1) ter opozarja, da so gradnje, ki so predmet javnega naročanja po ZJN-1, določene v prilogi II ZJN-1. Ministrstvo za finance v mnenju navaja, da Zakon o pogojih koncesije za izkoriščanje energetskega potenciala Spodnje Save (Uradni list RS, št. 61/00 in 42/02 – v nadaljevanju: ZPKEPS) določa, da koncesionar pridobi izvajalce za izvedbo ureditev vodne infrastrukture in ureditev državne in lokalne infrastrukture za dela, ki jih ne more in ne namerava izvesti sam, po predpisih o javnih naročilih. Ob upoštevanju določb obeh navedenih zakonov je po mnenju Ministrstva za finance nedvomno, da je HSE d.o.o. v delu, ki ga določata ZJN-1 in ZPKEPS koncesionar in zavezan k izvajanju postopkov oddaje javnih naročil v okvirih, ki veljajo za koncesionarje.

Dne 10.1.2003 je Državna revizijska komisija v obravnavani zadevi prejela dopis MOP, štev. 311-2/2002, z dne 7.1.2003, s katerim je navedeno ministrstvo, v zvezi z dopisom Ministrstva za finance, štev. 33323/02-259, z dne 24.12.2002, Državno revizijsko komisijo obvestilo, da se kot resorno ministrstvo, ki je pristojno za področje energije v Republiki Sloveniji, ne strinja s prej opisanim stališčem Ministrstva za finance. V cit. dopisu MOP kot predlagatelj ustanovitve družbe HSE d.o.o. Vladi Republike Slovenije z vidika izvajanja nacionalnih interesov na področju energetike ugotavlja tako pravne nedoslednosti v citiranem mnenju Ministrstva za finance kot tudi opozarja na možne negativne posledice za slovensko elektrogospodarstvo v primeru uveljavitve podmene zavezanosti družbe HSE d.o.o. določbam ZJN-1. Mnenje MOP-a je, da HSE d.o.o. ni koncesionar za gradnjo. MOP opozarja, da družba HSE d.o.o. nikoli ni pridobila koncesije za izvajanje gospodarske javne službe, prav tako pa ni pravna oseba javnega prava, kar je zakonsko pogojena statusna pravna oblika koncesionarja, kot ga opredeljuje določilo 133. člena ZJN-1. Koncesija, ki je podeljena HSE d.o.o. na podlagi ZPKEPS, se po mnenju MOP ne nanaša na opravljanje dejavnosti, ki bi jo bilo mogoče tolmačiti kot gospodarsko javno službo, HSE d.o.o. pa tudi ni prejemnik proračunskih sredstev, katerih gospodarnost rabe je potrebno nadzirati v skladu z določili ZJN-1. MOP opozarja tudi, da je predmet obravnavanega revizijskega postopka oddaja pripravljalnih del LOT Al pri izgradnji HE Boštanj ter da gre torej za izgradnjo energetskega objekta in ne infrastrukturne ureditve. Tudi na podlagi navedenega HSE d.o.o. po mnenju MOP nima statusa »naročnika«, kot ta termin opredeljuje ZJN-1, saj je HSE d.o.o. zavezanec po ZPKEPS samo ob izgradnji vodne infrastrukture in ob ureditvi državne in lokalne infrastrukture, kot to opredeljuje 3. odstavek 9. člena ZPKEPS. Skladno z navedenim MOP Ministrstvu za finance predlaga ponovno proučitev spornega mnenja, Državni revizijski komisiji pa, da upošteva spredaj navedene pravne ugotovitve v postopku, ki se vodi v predmetni zadevi.

Državna revizijska komisija je z dopisi, štev. 018-274/03-25-40, z dne 9.1.2003 in štev. 018-274/03-25-160, z dne 3.2.2003, urgirala svoje zaprosilo Vladi Republike Slovenije, z dne 18.12.2002 ter jo ponovno pozvala, naj se izjasni o tem, ali je potrebno HSE d.o.o. obravnavati kot naročnika v smislu določil ZJN-1 ter ali je HSE d.o.o. kot naročnik blaga in storitev dolžan postopati po pravilih, ki jih določa ZJN-1. Državna revizijska komisija se je pri tem oprla na pooblastilo iz 2. odstavka 3. člena ZJN-1, ki izrecno določa, da » … v primeru dvoma odloči vlada o tem, kdo je dolžan ravnati po tem zakonu«.

Dne 4.2.2003 je Državna revizijska komisija prejela dopis Vlade Republike Slovenije, štev. 414-03/2001-7, z dne 3.2.2003. Z omenjenim dopisom je Vlada Republike Slovenije Državni revizijski komisiji kot odgovor na njeno zaprosilo posredovala mnenje, ki ga je v zvezi z obravnavanim vprašanjem pripravil Urad Vlade Republike Slovenije za javna naročila (v nadaljevanju: Urad).

Iz mnenja Urada, z dne 22.1.2003, ki ga je Državna revizijska komisija prejela od Vlade Republike Slovenije, izhaja, da je Urad najprej preučil, ali je HSE d.o.o. potrebno obravnavati kot naročnika v smislu določila 1. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1. Cit. določilo ZJN-1 predpisuje, da je za namene tega zakona »naročnik«:
a) neposredni uporabnik proračuna,
b) posredni uporabnik proračuna,
c) druge pravne osebe, ki jih ustanovi neposredni ali posredni uporabnik proračuna, s posebnim namenom zadovoljevanja potreb v splošnem interesu in v katere lahko neposredni ali posredni uporabnik proračuna imenuje najmanj polovico članov uprave ali nadzornega odbora,
č) javno podjetje in njegove povezane družbe, v katerih ima neposredni ali posredni uporabnik proračuna ali drug naročnik po tem zakonu večinski delež osnovnega kapitala ali nadzoruje večino glasov, povezanih z delnicami ali deleži, ki jih je izdalo podjetje ali lahko imenujejo več kot polovico članov uprave ali nadzornega sveta podjetja,
d) povezana družba, ki je samostojna pravna oseba in je bodisi upravljalsko ali kako drugače povezana z osebami, navedenimi v podtočkah a), b), c) in č) tako, da zaradi navedenih povezav skupno oblikujejo poslovno politiko in delujejo usklajeno z namenom doseganja skupnih poslovnih ciljev oziroma tako, da ima ena oseba možnost usmerjati drugo ali bistveno vplivati nanjo pri odločanju, financiranju in poslovanju oziroma tako, da poslovanje
ene osebe oziroma njeni rezultati poslovanja lahko bistveno vplivajo na poslovanje oziroma rezultate poslovanja druge osebe;

Kot je razvidno iz mnenja Urada, HSE d.o.o. ne izpolnjuje pogojev za uvrstitev med naročnike po podtočkah a), b), c), oziroma č), pač pa bi bilo HSE d.o.o. po mnenju Urada moč uvrstiti med naročnike v skladu s podtočko d) 1. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1.

Zaradi relevantnosti utemeljitve, Državna revizijska komisija v nadaljevanju povzema mnenje Urada, ki ga je posredovala Vlada Republike Slovenije:

»… V zvezi s stališčem Urada do podtočk č in d 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 velja izrecno poudariti, da, kot je že zapisano, ZJN-1 v 3. členu določa pojem naročnika, to pomeni tiste subjekte, ki so zavezani pri naročanju blaga, storitev in gradbenih del ravnati kot naročnik. Pojem naročnika je opredeljen glede na njegov status in takšen naročnik je pri svojem ravnanju oddaj javnih naročil zavezan spoštovati tudi temeljna načela, na katerih temelji sistem javnih naročil. Med temi gre vsekakor omeniti načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev in načelo transparentnosti porabe javnih sredstev, ki kažejo na varovanje javno-finančnih sredstev oz. financ pri njihovi porabi in namenu uporabe. Prvotni in še danes aktualni cilj javnih naročil je zagotavljanje finančne discipline uporabnikov javnih, zlasti proračunskih sredstev. Namen definicije naročnikov je torej umestiti v krog naročnikov tiste subjekte, ki na kakršen koli način tudi glede na svoj status posredno ali neposredno razpolagajo z javnimi financami oziroma glede na svoj položaj, ki je posledica podelitve izključne ali posebne pravice, delujejo kot monopolisti določenega področja oziroma opravljajo javno službo ali službo v javnem interesu. Pri urejanju javnih naročil gre za to, da se naročnikom omeji samovoljno odločanje o izbiri pogodbenega partnerja za nakup blaga oz. storitev ter gradenj, in, da se ta izbira podredi konkurenci po pravilih, ki jih določa Zakon o javnih naročilih. Urejanje javnih naročil vsekakor spada tudi v širok proces razdržavljenja dejavnosti, s katerimi se zadovoljuje splošne družbene potrebe. Ta proces poteka tudi s privatizacijo in prenosom javnega v zasebni sektor, tako da nastajajo zasebne družbe, ki tudi na področju proizvodnje električne energije delujejo po tržnih načelih. S tem naj bi se tudi zmanjševal krog naročnikov v smislu ZJN-1 (Več o tem glej B. Zabel, Pravo javnih naročil, Zakon o javnih naročilih s komentarjem, GV Ljubljana 97, str. 17).
Pojem naročnika opredeljuje ZJN-1 v 1. točki prvega odstavka 3. člena v več podtočkah, v konkretnem primeru pa je pomembna zlasti podtočka d 1. točke prvega odstavka tega člena. Vsebina te podtočke nesporno glede na direktive EU, ki urejajo področja javnih naročil, širi pojem naročnika tudi na subjekte, ne glede na njihov status in ne glede na naravo njihove dejavnosti, torej ne glede na to ali opravljajo dejavnost v zasebnem ali javnem interesu. Kot izhaja iz besedila te podtočke je za določitev naročnika pomembna povezanost pravnega subjekta z naročnikom (ustanoviteljem) in možnost vplivanja na poslovanje tega pravnega subjekta s strani naročnika, kot pogoj pa za uvrstitev naročnika pod to podtočko ni določeno opravljanje dejavnosti v javnem oziroma splošnem interesu. Širitev pojma naročnika s podtočko d tudi izven pogoja opravljanja dejavnosti v splošnem oziroma javnem interesu odstopa od ostalih podtočk iste določbe, ki opredeljuje pojem naročnika, in tudi odstopa glede namena, ki ga je zaslediti v podtočkah a, b in c, s katerim se zasleduje spoštovanje temeljnih načel in ciljev javnih naročil. Kakšen je bil namen zakonodajalca v podtočki d, to je, katere naročnike je želel po tej definiciji umestiti v sistem javnih naročil, je glede na ostale podtočke (a, b, c) težko utemeljiti. Vsekakor je zaslediti relativno ločenost podtočk č (v tistem delu, ki se navezuje na povezane družbe javnega podjetja) in d od ostalih, oziroma ti dve podtočki ne tvorita logičnega razmerja, v katerem so posamezne ostale podtočke. Glede na vprašljivost namena podtočk č in d se lahko pojavijo različna stališča in dvomi o interpretaciji in obsegu teh norm - v konkretnem primeru podtočke d, ki jo je potrebno uporabiti v predmetni zadevi.
Upoštevaje standardna klasična sredstva razlage (gramatična, zgodovinska, sistematična in teleološka) je možno ti normi različno interpretirati in razlagati. Prof. dr. Vesna Kranjc na primer zavzema drugačno stališče do teh dveh podtočk (V. Kranjc, Zakon o javnih naročilih s komentarjem, GV Založba 2001, str. 29 in 31), v skladu s katerim naj bi bil naročnik po navedenih dveh podtočkah le tista povezana družba (poleg javnega podjetja v podtočki č), ki ob izpolnjevanju ostalih pogojev opravlja netržno dejavnost oz. opravlja dejavnost kot javno funkcijo oz. javno službo. Čim pa opravlja tržno dejavnost, pa naj ne bi bila takšna povezana družba naročnik. Navedeno stališče argumentira s sklepanjem po namenu in sklepanjem po podobnosti s podtočko c 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1. Mnenje Urada je, da je težko argumentirati takšno stališče s sklepanjem po namenu in po podobnosti, saj ni razumljivo, zakaj potem zakonodajalec ni pogoja, da mora povezana družba, da pridobi status naročnika, opravljati netržno dejavnost, izrecno zapisal v dikcijo podtočk č in d. V prid takšnemu stališču Urada govori tudi argument, da je opravljanje netržne dejavnosti zakonodajalec izrecno predvidel v predhodni podtočki, to je podtočki c (»s posebnim namenom zadovoljevanja potreb v splošnem interesu«) iste točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1. Upoštevajoč navedeno je zakonodajalec očitno želel zavezati k spoštovanju določil ZJN-1 vse povezane družbe v smislu podtočke č in d, ne glede na tržno oz. netržno dejavnost povezanih družb. Dejstvo pa je, da na ta način ZJN-1 v podtočkah č in d 1. točke prvega odstavka 3. člena širi definicijo naročnika v primerjavi z direktivami EU, ki umeščajo med naročnike le tiste subjekte v smislu predmetnih dveh podtočk, ki opravljajo določeno netržno dejavnost. Se pa vsekakor nehote vsiljuje vprašanje o smiselnosti širjenja definicije naročnika.
Urad se je pri svojem mnenju oprl na jezikovno razlago in skušal s pravili jezikovnih znakov rekonstruirati pomen pravne norme, pri čemer je v tem pomenu ta razlaga le prva stopnja, ki določa možni besedni pomen pravne norme, a hkrati pomeni stopnjo, ki določa zunanjo mejo, ki jo razlagalec ne sme prestopiti (M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, Cankarjeva založba Ljubljana 1991, str. 54). Pri konkretnih pravnih normah (podtočki č in d) namreč ne gre za nejasnost glede zakonskega besedila, ki ga je moč jasno razbrati, bolj vprašljiv je sam namen in pomen tega zakonskega besedila.«

Državna revizijska komisija povzema zgoraj citirano stališče Vlade Republike Slovenije o statusu HSE d.o.o., kot naročniku v skladu s prvo točko 1. odstavka 3. člena ZJN-1 (podtočka d), upoštevaje določbo 2. odstavka 3. člena ZJN-1 (ki izrecno določa, da » … v primeru dvoma odloči vlada o tem, kdo je dolžan ravnati po tem zakonu«).

Vendar je morala Državna revizijska komisija poleg tega v postopku presoje utemeljenosti revizijskih navedb vlagatelja presoditi tudi o položaju HSE d.o.o. kot koncesionarja v smislu določila 3. odstavka 133. člena ZJN-1, saj ZJN-1 ureja relevantna postopkovna vprašanja »naročil« koncesionarjev različno, odvisno od tega ali je koncesionar hkrati tudi javni naročnik po 3. členu ZJN-1. Od te presoje pa je tudi odvisna odločitev o utemeljenosti vlagateljevih navedb, glede na fazo postopka v kateri je bil vložen zahtevek za revizijo. Pri tem pa je potrebno upoštevati tudi dejstvo, da se naročnik v obravnavanem primeru sklicuje na določila ZPKEPS ter sklenjene koncesijske pogodbe za izkoriščanje energetskega potencijala Spodnje Save (v nadaljevanju: koncesijska pogodba).

ZJN-1 v 3. odstavku 133. člena določa, da mora koncesionar za gradnjo, ne glede na določila predpisa, ki ureja oddajo koncesij, če bo oddal delo tretji osebi, uporabiti določila o objavi oddaje naročila skladno s 65. do 71. členom tega zakona in določila za oddajo naročil za gradnje iz podpoglavja 3.2. tega zakona. Navedeno pomeni, da mora koncesionar za gradnjo pri oddaji del tretjim osebam upoštevati relevantne določbe ZJN-1 takrat, kadar oddaja gradbena dela.

V obravnavanem primeru ima naročnik v skladu z določili ZPKEPS, ki je koncesijski akt, nedvomno status koncesionarja, saj mu je bila s koncesijsko pogodbo podeljena koncesija za izkoriščanje naravne dobrine (izkoriščanje vodnega energetska potenciala na območju Spodnje Save za proizvodnjo električne energije). Prav tako v obravnavanem primeru ni nobenega dvoma o tem, da so predmet spornega naročila (pripravljalna dela pri izgradnji HE Boštanj) gradbena dela – da torej naročnik kot koncesionar naroča določeno gradnjo. Ob navedenem se je mogoče pridružiti stališču Urada, ki v mnenju, z dne 22.1.2003, med drugim opozarja tudi, da načeloma ni mogoče opredeliti pojma koncesionar za gradnjo drugače, kot na način, da gre za koncesionarja za gradnjo, ne glede na to, ali mu je podeljena koncesija za opravljanje dejavnosti ali pa koncesija za upravljanje, rabo ali izkoriščanje naravne dobrine, v kolikor naroča pri tretjih osebah gradbena dela, ki so potrebna za opravljanje dejavnosti oziroma za izkoriščanje naravne dobrine. Kadar torej koncesionar pri tretjih osebah naroča gradbena dela, ki so potrebna za izvajanje koncesije, gre za koncesionarja za gradnjo v smislu 3. odstavka 133. člena ZJN-1.

Določen koncesionar za gradnjo je torej lahko v posameznem primeru opredeljen kot naročnik v skladu s preostalimi relevantnimi določili ZJN-1 ali pa tudi ne. Prav tako je lahko določen koncesionar v posameznem primeru opredeljen kot naročnik, ki je pri naročanju blaga, storitev in/ali gradenj zavezan postopati v skladu z določili ZJN-1, na podlagi specialnega področnega predpisa (npr. v obravnavanem primeru 3. odstavek 9. člena ZPKEPS izrecno določa, da koncesionar pridobi izvajalce za izvedbo ureditev vodne infrastrukture in ureditev državne in lokalne infrastrukture za dela, ki jih ne more ali ne namerava izvesti sam, po predpisih o javnih naročilih). Vendar ne glede na to, ali je koncesionar za gradnjo obenem tudi naročnik v smislu drugih določb ZJN-1 (oziroma določb drugega specialnega predpisa) ali ne, pa je skupni imenovalec vseh opisanih položajev v tem, da je takšen naročnik v vsakem primeru zavezan ravnati po določbah 65. do 71. člena ZJN-1. ZJN-1 v 3. odstavku 133. člena namreč določa, da mora koncesionar za gradnjo, ne glede na določila predpisa, ki ureja oddajo koncesij, če bo oddal delo tretji osebi, uporabiti določila o objavi oddaje naročila skladno s 65. do 71. členom (poglavje 2.10. ZJN-1 – Objava javnega naročila), ki pa tudi sicer zavezujejo vsakega javnega naročnika v slehernem postopku oddaje javnega naročila.

V obravnavanem primeru je za vse udeležene stranke v tem revizijskem postopku nesporno dejstvo, da naročnik HSE d.o.o. objave razpisa za izvedbo predmetnih gradbenih del (pripravljalna dela LOT 1A) ni objavil v Uradnem listu, štev. 77/02, z dne 30.8.2002, v tistem delu, kjer se objavljajo javni razpisi v skladu z ZJN-1, ampak med uradnimi objavami na strani 6225. Navedeno dejstvo je bilo vlagatelju znano že od dne objave razpisa v Uradnem listu. Prav tako je iz splošnega dela razpisne dokumentacije za pripravljalna dela LOT 1A (Knjiga 1: zvezek I, II in II) razvidno, da naročnik le-to ni pripravil na podlagi Odredbe o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Ur.l.RS, štev. 33/97, 63/97 in 84/99), ki v skladu s 5. odstavkom 23. člena ZJN-1 določa obvezne sestavine in vsebino razpisne dokumentacije v primerih, ko naročnik oddaja naročilo po predpisih o javnem naročanju, naročnik pa se tudi sicer na nobenem mestu v razpisni dokumentaciji ne sklicuje na določila ZJN-1 in/ali drugih (pod)zakonskih predpisov, ki urejajo oddajo javnih naročil. Vlagatelju so bila vsa navedena dejstva znana že od začetka postopka oddaje pripravljalnih del LOT 1A, vendar jih v teku postopka oddaje spornega naročila sploh ni problematiziral, ampak je z njim povezane očitke sprožil šele v zahtevku za revizijo, z dne 22.11.2002 – torej nesporno šele potem, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji naročila (dopis HSE d.o.o., štev. TO/U-271-339, z dne 7.11.2002).

ZRPJN v 5. odstavku 12. člena določa, da ponudnik po odločitvi o dodelitvi naročila ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa ga kljub temu ni vložil že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Pravilo uveljavlja načelo hitrosti. Upravičenec do vložitve zahtevka za revizijo mora zoper kršitev reagirati takoj, kar omogoča sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Pravilo skuša preprečiti tudi morebitne špekulacije, ko ponudnik ne reagira zoper kršitev, ker meni, da bo morda imel od nje korist ter zavezuje ponudnike, da pozorno spremljajo morebitne kršitve naročnika, obenem pa jih pri možnosti vlaganja zahtevkov za revizijo v veliki meri omejuje.

Ob zgoraj opisanem dejanskem stanju je potrebno ugotoviti, da bi moral vlagatelj, v kolikor je menil, da je bil naročnik pri oddaji obravnavanega naročila dolžan postopati v skladu s pravili o oddaji javnih naročil, ki jih določa ZJN-1, zahtevati revizijo predmetnega postopka v času, ko bi revizijska presoja še lahko privedla do odprave očitanih nepravilnosti. Ker pa je vlagatelj sprožil svoje očitke, ki se nanašajo na zavezanost naročnika k ravnanju v skladu z določili ZJN-1 šele potem, ko je naročnik že zaključil postopek oddaje naročila s sprejemom odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika, je potrebno šteti, da so očitki vlagatelja v smislu določila 5. odstavka 12. člena ZRPJN formalno prepozni, oziroma da je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen ter da vlagateljevih očitkov iz tega razloga tudi po vsebini ni več mogoče meritorno obravnavati.

Ob vsem opisanem je bilo potrebno zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23.člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 11.2.2003



Predsednica senata:
mag. Marija Bezovšek, univ.dipl.ekon.
Članica Državne revizijske komisije