018-058/02

Številka: 018-58/02-23-793

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članov mag. Marije Bukovec Marovt kot predsednice, Metode Hrovat, kot poročevalke in mag. Marije Bezovšek kot članice, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za programsko opremo nadzornega centra cestnine in sistema ABC in vloženega zahtevka za revizijo podjetja Ensico d.o.o., Savska c.3, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije št. 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 19.04.2002

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, ki je navedena v obvestilu o oddaji javnega naročila, št. 402-26/02-RPP-ŠM, z dne 20.02.2002.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 320.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je 23.10.2001 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 2001/00505 za programsko opremo nadzornega centra cestnine in sistema ABC, za katerega je objavil javni razpis v Uradnem listu RS, št. 86/01, z dne 02.11.2001, pod številko objave Ob-57699, z javnim odpiranjem ponudb dne 07.12.2001. Naročnik je z dodatkom, št. 1 k razpisni dokumentaciji, z dne 03.12.2001, podaljšal rok za oddajo ponudb na datum 12.12.2001, in z dodatkom št. 2 k razpisni dokumentaciji, z dne 10.12.2001, na datum 20.12.2001. Naročnik je pravočasno prejel pet ponudb in z obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 402-26/02-RPP-ŠM, z dne 20.02.2002, obvestil vse ponudnike, da so vse ponudbe nepravilne in da v skladu s prvim odstavkom 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) ni mogel sprejeti sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika, zato je sprejel sklep, da javni razpis ponovi.

Vlagatelj je dne 28.02.2002 naročniku posredoval zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, z dne 26.02.2002, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija izpodbijano obvestilo razveljavi ter naloži naročniku, da sprejme sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika ter mu naloži povračilo vlagateljevih stroškov v zvezi z zahtevkom za revizijo. Vlagatelj v obrazložitvi navaja, da so bile vse ponudbe nepravilne iz razloga, ker ponudniki niso navedli, ali bodo vgrajene programske zaščite avtorskih pravic, kot je bilo zahtevano na strani 17 v Tehničnih zahtevah za programsko opremo nadzornega centra cestnine in sistema ABC (v nadaljnjem besedilu: Tehnične zahteve). Vlagatelj meni, da to ne drži in da je naročnik spregledal, da je vlagatelj v svoji ponudbi na strani 2 dodatka k obrazcu ponudbe, pod naslovom zaščita avtorskih pravic, izrecno zapisal, da izjavlja, da ponujena aplikativna oprema nima vgrajenih programskih zaščit avtorskih pravic. Poleg tega vlagatelj navaja, da je naročnik programsko zaščito avtorskih pravic navedel kot eno od meril (stran 14 Tehničnih zahtev) in bi moral ponudbe ponudnikov, ki tega niso navedli, oceniti z nižjim številom točk (od 0 do 5) oziroma jim ne bi smel prisoditi točk po tem merilu, ne pa jih iz tega razloga izločiti. Po njegovem mnenju to ni bil izključujoč kriterij, ampak merilo, saj iz Tehničnih zahtev ni bilo razvidno, da bo naročnik ponudbe tiste ponudnikov, ki bodo ponujali opremo z vgrajeno programsko zaščito avtorskih pravic, izločil. Prispele ponudbe so bile, upoštevajoč 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1, pravilne in bi moral naročnik skladno s prvim odstavkom 76. člena opraviti izbiro.
Vlagatelj tudi navaja, da je očitek naročnika, da ponudbena cena ni bila podana v skladu z razpisnimi pogoji (v obrazcu ponudbe navedena ponudbena cena brez DDV), neresen. Ponudbeni obrazec namreč ne predvideva, da bi ponudnik nanj vpisal neto ceno, ceno z DDV ter znesek DDV, zaradi česar vlagatelj ponudbene cene tudi ni razčlenil. Hkrati vlagatelj navaja, da je ponudil ceno 0,00 SIT in je vsakomur nedvoumno jasno, da je v primeru takšne cene DDV 0,00 SIT. Vlagatelj še dodaja, da je skladno z zahtevami naročnika podpisal tudi obrazec pogodbe o izvedbi del, v katerem je svojo ceno razčlenil na neto ceno brez DDV, ceno z DDV ter ločeno zapisal tudi znesek DDV.
Iz navedenega vlagatelj sklepa, da je naročnik nepravilno označil vse ponudbe za nepravilne. Naročnik bi moral skladno s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 sprejeti sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika ali pa skladno s 77. členom ZJN-1 zavrniti vse ponudbe, pri čemer bi za takšno odločitev moral posebej natančno navesti razloge.
Vlagatelj je priglasil povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer takse v višini 80.000,00 SIT in odvetniških stroškov v višini 2000 odvetniških točk z 20% DDV.

Naročnik je s sklepom uprave, št. 2001/00505, z dne 19.03.2002, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, saj je ugotovil, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo postopka oddaje javnega naročila ne bi sprejel drugačne odločitve. O svoji odločitvi je vlagatelja obvestil z dopisom, št. 356/1-2002, 2002/00505, z dne 08.03.2002, katerega priloga je tudi zapisnik strokovne komisije naročnika, z dne 08.03.2002. Iz zapisnika izhaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji na strani 17 v Tehničnih zahtevah za programsko opremo nadzornega centra cestnine in sistema ABC v točki 11 (Merila) podal natančno navodilo, da morajo ponudniki obkrožiti da ali ne v razpredelnici, oblikovani za ta namen. Izjava, ki jo je podal vlagatelj v dodatku k ponudbi, ni oblikovana skladno s Tehničnimi zahtevami, kjer je vsebina programske zaščite avtorskih pravic natančno opredeljena, prav tako pa njeno vrednotenje. Izjava vlagatelja vsebuje navedbo, da »aplikativna programska oprema nima vgrajenih programskih zaščit avtorskih pravic«, medtem ko je merilo oblikovano širše, saj upošteva ločeno programsko opremo in aplikacije ter morebitne programske kode, ključe, gesla ali kakšno drugo programsko rešitev za zaščito avtorskih pravic v smislu omejevanja dostopov naročnika do posameznih nivojev ali delov navedene opreme. V opisu merila je natančno navedeno, katera zaščita avtorskih pravic (»v smislu omejevanja dostopov naročnika do posameznih nivojev in delov programske opreme«) se bo upoštevala po tem merilu. Temu sledi tudi izrecno in jasno navodilo, da morajo ponudniki obkrožiti da ali ne v razpredelnici, ki sledi temu opisu merila. Omenjena izjava zaradi specifičnosti ne omogoča ocenitve skladno s točkovanjem 0 - 5, kakor to predvideva jasno in natančno oblikovano merilo. Razpredelnica je pri vlagatelju ostala neizpolnjena, kar pa je komisiji onemogočalo, da oceni ponudbo v skladu z razpisanimi merili. Naročnik je v tem primeru ocenil, da gre pri »zaščiti avtorskih pravic« za pomembno okoliščino predmetnega javnega naročila in jo je iz tega razloga povzdignil na nivo merila. Neizpolnitev izrecnega navodila, vsebovanega v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljnjem besedilu: Navodila), naročnik ne more in ne sme točkovati z nižjim številom točk, saj bi v tem primeru pomenilo, da bi naročnik »molk« ponudnika samovoljno razlagal kot pritrditev (kot da je obkrožil v razpredelnici »da«). Naročnik je tudi v Navodilih v točki 12 navedel, kateri dokumenti morajo biti izpolnjeni brez izjeme. Vlagatelj v svoji ponudbi ni izpolnil izrecne zahteve, zaradi česar ni bilo mogoče oceniti ponudbe v skladu z razpisanimi merili za ocenjevanje in je bila ponudba ocenjena kot nepravilna.
Naročnik glede druge navedbe vlagatelja v zvezi z njegovo ponudbeno ceno navaja, da je v Navodilih v točki 12, kjer so opredeljeni sestavni deli ponudbe, zapisano, da mora ponudba brez izjeme vsebovati med drugim tudi potrjen in izpolnjen vzorec Ponudbe. V točki 13. Ponudbena cena je zahtevano, da se je ponudnik pred pošiljanjem seznanil z vsemi predpisi in zakoni glede plačila taks, davkov in ostalih dajatev v R Sloveniji, da je v celoti preučil dokumentacijo o oddaji del ter da je na podlagi vsega tega tudi oddal svojo ponudbo. Točka 13.4 jasno določa, da mora biti davek na dodano vrednost (DDV) pri ponudbeni ceni izkazan posebej in da bo naročnik skladno s tem izvršil vrednotenje in primerjavo ponudb po ponudbeni ceni z DDV. V primeru ponudbene cene 0,00 SIT bi vlagatelj moral zapisati še znesek DDV v višini 0,00 SIT, da bi izpolnil kogentne zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlagateljeva navedba, da je razčlenil svojo ceno na neto ceno brez DDV, ceno z DDV ter ločeno zapisal še znesek DDV v obrazcu pogodbe o izvedbi del, ne zadostuje zahtevi naročnika iz zgoraj opisane točke 12, kjer je določeno, da je za pravilno sestavljeno ponudbo potrebno izpolniti vzorec Ponudbe. Naročnik navaja, da je komisija navedeno okoliščino označila kot pomanjkljivost, medtem ko je na nepravilnost ponudbe vplivala predvsem neizpolnitev izrecne zahteve po navedbi, ali bodo vgrajene programske zaščite avtorskih pravic. Naročnik meni, da je ravnal v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 ter da tudi ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve, kot jo je sprejel dne 19.02.2002 in o kateri je bil vlagatelj obveščen z obvestilom o oddaji naročila, št. 402-26/02-RPP-ŠM, z dne 20.02.2002, zato je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.
Naročnik je vlagatelja pozval, da v roku treh dni od prejema tega sklepa pisno sporoči, ali zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek umika.

Vlagatelj je z izjavo o nadaljevanju postopka, z dne 25.03.2002, v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, sporočil naročniku, da vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo in prereka navedbe naročnika v zvezi z zavrnitvijo zahtevka za revizijo in sicer navaja, da je njegova izjava, dana na strani 2 dodatka k ponudbi popolnoma nedvoumna in precizna oziroma nič manj precizna ter dvoumna, kot če bi vlagatelj na strani 17 Tehničnih zahtev izpolnil pod postavko »vgrajene programske zaščite avtorskih pravic« da ali ne. Vlagatelj tudi navaja, da bi moral naročnik svoje ugotovitve o nepravilnosti ponudb oziroma izločitve ponudb opraviti že na javnem odpiranju, saj bi lahko že z enostavnim pregledom ponudb ugotovil, da nobena od prispelih ponudb ne vsebuje odgovora na strani 17 Tehničnih zahtev. Naročnik pa tega ni storil, saj se je zavedal, da ni bistveno ali so ponudniki na postavljeno vprašanje odgovorili na strani 17 ali pa na katerikoli drugi strani ponudbe. Tudi samo dejstvo, da tega ni storil nobeden od ponudnikov, pa kaže, da naročnikova zahteva niti najmanj ni običajna. Naročnikovo vztrajanje na formalizmu, ki nima nobenega vpliva na vsebino in njegovo navajanje, da ponudb zaradi tega ni mogoče oceniti, ne more vzdržati. Vlagatelj zatrjuje, da je Tehnične zahteve s svojo izjavo brez dvoma potrdil. Vlagatelj meni, da je bila postavljena zahteva kot merilo in ne kot izključujoči kriterij. V kolikor bi ga naročnik ocenil kot tako pomembno vprašanje, bi ga postavil kot izključujoči kriterij in ne zgolj kot merilo, ki lahko prinese do 5 točk in dejansko ne more vplivati na izbor ponudnika. Vlagatelja bi zato moral oceniti z 0 točkami, ne pa ga izključiti iz kroga ponudnikov. Poleg tega naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da bo ponudnike, ki bodo imeli vgrajene programske zaščite avtorskih pravic, izključil. Ponudbe so bile zato v skladu z 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 pravilne in bi naročnik moral opraviti v skladi s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 izbiro. Glede DDV vlagatelj vztraja pri navedenem, pripominja pa, da naročnik s takim formalizmom ne sledi ciljem , ki jih ZJN-1 opredeljuje med svojimi temeljnimi načeli.
Vlagatelj je priglasil tudi povrnitev stroškov nastalih z vložitvijo izjave o nadaljevanju postopka in sicer za sestavo izjave v višini 1500 odvetniških točk, za obvestilo stranke v višini 20 odvetniških točk in 20% DDV na odvetniške storitve.

V skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN je naročnik (z dopisom, št. 34-18/02 00505/2001, z dne 28.03.2002) dne 03.04.2002 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo s celotno dokumentacijo o vodenju postopka oddaje predmetnega javnega naročila in svojim mnenjem. Naročnik meni, da je vlagatelj v izjavi o nadaljevanju postopka, z dne 25.03.2002, dopolnil svoje navedbe v zahtevku za revizijo in so kot take nedopustne, ker pomenijo navajanje novih pritožbenih razlogov po izteku roka za njihovo vložitev.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-58/02-23-725, z dne 08.04.2002, v skladu s prvim odstavkom 21. člena ZRPJN pozvala vlagatelja, da zahtevek za revizijo v roku treh (3) dni dopolni s potrdilom o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN. Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 11.04.2002 posredoval zahtevano potrdilo, iz katerega je razvidno, da je bila taksa plačana dne 10.04.2002.

Po pregledu dokumentacije o vodenju postopka oddaje javnega naročila, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: »Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.«.

Državna revizijska komisija je preverila navedbo vlagatelja glede domnevne nepravilnosti vlagateljeve ponudbe iz razloga, ker ni na strani 17 Tehničnih zahtev obkrožil da ali ne pri zahtevi naročnika glede »vgrajene programske zaščite avtorskih pravic«.
Iz razpisne dokumentacije je mogoče razbrati, da je naročnik v Navodilih v točki 8.1 navedel vsebino razpisne dokumentacije, kjer je med drugim zapisal tudi Tehnične zahteve. V točki 8.2 je naročnik zapisal, da se od ponudnika pričakuje, da bo skrbno pregledal vse navedene dokumente in izpolnil vse zahteve v zvezi s predloženo dokumentacijo. V točki 12. Sestavni deli Ponudbe je naročnik navedel, katere dokumente mora ponudba, poleg dokazil glede izpolnjevanja kvalifikacijskih zahtev kot pogojev, vsebovati ter med njimi v točki 5. zahteval potrjene Tehnične zahteve. Pod ta seznam je navedel, da morajo biti dokumenti navedeni v pododstavkih (1) do (15) izpolnjeni brez izjeme (tudi točka 5. Tehnične zahteve). V točki 12.2 Merilo za ocenitev ponudb je naročnik napotil ponudnike na Tehnične zahteve, ki so sestavni del razpisne dokumentacije.
V Tehničnih zahtevah je naročnik v točki 9. Podatki, ki jih mora vsebovati že ponudba, v točki 1.11 zahteval Specifikacijo programskih in drugih zaščit avtorskih pravic. Pod tabelo je navedel, da je pogoj za pravilnost ponudbe po ZJN-1 navedba vseh zahtevanih podatkov po tabeli. Ponudniki morajo vsako zahtevo opisati na listu formata A4 (lahko tudi več, npr. podrobnejši opis, priloge ipd.), na katerem mora biti zgoraj levo oznaka postavke, na katero se opis nanaša, pod njo pa naziv. Naročnik je v ta namen podal tudi vzorec. Pri postavki 1.11 (Specifikacijo programskih in drugih zaščit avtorskih pravic) je naročnik posebej navedel, da morajo ponudniki navesti vse zaščite, ki jih nameravajo uporabiti. Zaščite, ki ne bodo navedene, ne smejo biti vgrajene.
V točki 11. Merilo za ocenitev ponudb je naročnik med drugimi merili navedel tudi merilo Program zaščit avtorskih pravic, delež oziroma maksimalno število točk je 5 in pogoj za maksimalno število točk je, da ni nobenih vgrajenih zaščit avtorskih pravic. Podal je tudi natančnejši opis tega merila in sicer, da bo najvišje možno število točk (5) podeljeno tistim ponudnikom, ki v programsko opremo in aplikacije, ki so predmet tega javnega naročila, ne bodo vgradili nobenih programskih kod, ključev, gesel ali kako drugače s programskimi rešitvami zaščitili svoje avtorske pravice v smislu omejevanja dostopov naročnika do posameznih nivojev in delov navedene opreme. Ponudniki, ki bodo takšne zaščite predvideli, po tem merilu ne prejmejo točk. Glede na navedeno morajo ponudniki obkrožiti da ali ne v naslednji razpredelnici:

Vgrajene programske
Zaščite avtorskih pravic DA
(Tz = 0 točk) NE
(Tz = Tm = 5 točk)

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zaščito avtorskih pravic v razpisni dokumentaciji uredil na več mestih, pri tem pa isto okoliščino najprej oblikoval kot pogoj za pravilnost ponudbe in nato še kot merilo za vrednotenje ponudb.

Kot pogoj za pravilnost ponudbe je naročnik sporno vprašanje zaščite avtorskih pravic v razpisni dokumentaciji navedel v Tehničnih zahtevah v točki 9. Podatki, kjer je zahteval, da ponudnik navede Specifikacijo programskih in drugih zaščit avtorskih pravic, v obliki posebne priloge na posebnem listu A4 formata in sicer je zahteval, da ponudnik specificira vse tiste zaščite, ki jih namerava uporabiti. Ponudnik izpolnjuje zahtevani pogoj v primeru, da poda v ponudbeni dokumentaciji ustrezno prilogo, iz katere izhaja specifikacija programskih in drugih zaščit avtorskih pravic. Pogoj se torej od merila razlikuje po tem, da ne vpliva na uvrstitev ponudbe na ocenjevalni lestvici, je namreč element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključujoče narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Naročnik je v konkretnem primeru kot pogoj zahteval predložitev listine, na kateri ponudnik specificira programske in druge zaščite avtorskih pravic, ki jih predvideva, s tem pa pogoja ni natančneje vsebinsko opredelil, določil je le, da morajo ponudniki navesti vse zaščite, ki jih nameravajo uporabiti ter da zaščite, ki ne bodo navedene, ne smejo biti vgrajene. Državna revizijska komisija iz tega sklepa, da ponudnik izpolnjuje zahtevani pogoj, če predloži zahtevano listino (specifikacijo), v kateri pa lahko navede zgolj, da ne bo uporabil nobenih zaščit (in jih kasneje ne sme uporabiti) ali pa navede katere zaščite predvideva in si s tem zagotovi možnost, da jih uporabi pri izvedbi predmetnega javnega naročila.
ZJN-1 v 41. členu določa obvezne pogoje in v 42. členu dokaze za njihovo izpolnjevanje. Državna revizijska komisija na tem mestu pripominja, da drugi odstavek 45. člena ZJN-1 naročnika izrecno pooblašča, da poleg obveznih pogojev, opredeljenih v 41. členu, lahko določi še dodatne pogoje za priznanje sposobnosti ponudnika (kar je v konkretnem postopku naročnik tudi storil).
Vlagatelj je v svoji ponudbeni dokumentaciji v dodatku k ponudbi na strani 2 pod naslovom Zaščita avtorskih pravic podal izjavo: »Izjavljamo, da ponujena aplikativna programska oprema nima vgrajenih programskih zaščit avtorskih pravic.« Za postavko 1.11 glede zahteve Specifikacija programskih in drugih zaščit avtorskih pravic pa je vlagatelj podal tudi posebno listino (specifikacijo v skladu z navodili naročnika), v kateri je navedel naslednje: »Aplikativna programska oprema ne bo vsebovala nobenih programskih rešitev za zagotavljanje zaščite avtorskih pravic. V skladu z veljavno zakonodajo bodo materialne avtorske pravice nad aplikativno programsko opremo, ki je predmet te ponudbe, s plačilom kupnine v celoti pripadale naročniku. Avtorju pa, skladno z zakonodajo, ostanejo moralne avtorske pravice. Avtorske pravice za programsko in strojno opremo, ki ni del ponudbe, mora naročnik urejati neposredno z dobavitelji te programske oziroma strojne opreme in s tem ločeno od ponudnika aplikativne programske opreme, saj ponudnik v tem primeru nima vpliva na dobavitelje. Vsi ključi, šifre in kode, ki bodo namenjeni zaščiti dostopov do posameznih nivojev programske opreme in baze podatkov, bodo ustrezno dokumentirani in tako posredovani naročniku. Naročnik bo te ključe, šifre in kode lahko spreminjal po lastni presoji.«
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj izpolnil zahtevani pogoj. Pogojev pa ni mogoče enačiti z merili, saj se lahko le tista ponudba, ki izpolnjuje vse v razpisni dokumentaciji zahtevane pogoje, ocenjuje na podlagi meril.

Naročnik pa je nato to isto okoliščino v razpisni dokumentaciji (Tehnične zahteve) uporabil tudi kot merilo (v točki 11. Merilo za ocenitev ponudb) in določil, da bo najvišje možno število točk (5) podeljeno tistim ponudnikom, ki v programsko opremo in aplikacije, ki so predmet tega javnega naročila, ne bodo vgradili nobenih programskih kod, ključev, gesel ali kako drugače s programskimi rešitvami zaščitili svoje avtorske pravice v smislu omejevanja dostopov naročnika do posameznih nivojev in delov navedene opreme. Ponudniki, ki bodo takšne zaščite predvideli, po tem merilu ne prejmejo točk.
Merilo je torej element, ki se vrednoti, glede na to, v kolikšni meri je izpolnjen in je relativne narave. Vsebinsko se torej presodi zaščite, ki jih ponudniki navedejo v listini, ki je bila zahtevana za izpolnitev pogoja, oziroma če jih ponudnik predvideva prejme 0 točk, če jih pa ne predvideva prejme 5 točk. Če merilo ni izpolnjeno, je kljub temu ponudba še vedno pravilna in se kot takšna tudi ocenjuje. Ocenjevanje ponudb namreč v postopku oddaje javnega naročila časovno sledi postopku pregleda ponudb, kjer se ugotavlja pravilnost ponudb.
Vlagatelj je v ponudbeni dokumentaciji posredoval potrjene Tehnične zahteve (parafirana vsaka stran, s tem da je zadnja stran tudi podpisana in žigosana). V razpredelnici, ki jo je predvidel naročnik znotraj meril, vlagatelj sicer ni obkrožil niti da, niti ne, je pa na dveh drugih mestih v ponudbeni dokumentaciji jasno navedel, da ponujena aplikativna programska oprema nima vgrajenih programskih zaščit avtorskih pravic (izjava v dodatku k ponudbi na strani 2 pod naslovom Zaščita avtorskih pravic in v listini Specifikaciji programskih in drugih zaščit, kot posebni prilogi za postavko 1.11).
Državna revizijska komisija meni, da je potrebno pritrditi vlagatelju, da je podal voljo glede zaščite avtorskih pravic na nedvoumen oziroma precizen način, oziroma na nič manj precizen ter dvoumen način, kot če bi na strani 17 Tehničnih zahtev izpolnil postavko »vgrajene programske zaščite avtorskih pravic« z da ali ne. Naročnik bi po mnenju Državne revizijske komisije na podlagi v ponudbeni dokumentaciji navedenih podatkov lahko razbral vlagateljevo voljo in ocenil njegovo ponudbo na način, kot ga je predvidel v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v ponudbene dokumentacije drugih ponudnikov in ugotovila, da tudi drugi ponudniki niso izpolnili navedene razpredelnice znotraj meril, da pa so izpolnjevali zahtevani pogoj, saj so v skladu z naročnikovimi zahtevami priložili listine Specifikacije programskih in drugih zaščit, kot posebne priloge za postavko 1.11. Pri tem pa se Državna revizijska komisija ne more strinjati z navedbo naročnika, da je merilo oblikovano širše, kot pa ga povzemajo podatki iz vlagateljeve izjave. Naročnik namreč navaja, da bi upošteval ločeno programsko opremo in aplikacije ter morebitne programske kode, ključe, gesla ali kakšno drugo programsko rešitev za zaščito avtorskih pravic v smislu omejevanja dostopov naročnika do posameznih nivojev ali delov navedene opreme, pri tem pa samo merilo ni strukturirano na način, da bi to omogočalo. Merilo namreč ne predvideva takega razlikovanja (kot ga navaja naročnik), ampak, kot je bilo že zgoraj navedeno, predvideva samo dve različni oceni in sicer 0 točk, če ponudnik predvideva zaščite avtorskih pravic v ponudb, in 5 točk, če jih ne predvideva. Nedvomno pa je, da tistih zaščit, ki jih ponudnik ne bo navedel, ne bo smel uporabiti.

Državna revizijska komisija je presojala tudi navedbo vlagatelja v zvezi njegovo ponudbeno ceno. Iz razpisne dokumentacije je mogoče razbrati, da je naročnik v Navodilih ponudnikom v točki 8.1 med vsebino razpisne dokumentacije predvidel tudi Obrazec Ponudbe. V točki 12. (Sestavni deli Ponudbe) je naročnik navedel, da mora ponudnik predložiti potrjen in izpolnjen vzorec Ponudbe. V točki 13. Ponudbena cena je naročnik v petih točkah navedel zahteve glede ponudbene cene. Med drugim je navedel tudi, da ponudnik izpolni količine in cene za vse pozicije Del opisane v Predračunu (točka 13.3). Vse dajatve, takse in druge izdatke, ki jih mora plačati izvajalec po pogodbi…, morajo biti vsebovani v enotnih količinah in cenah kot tudi v skupni ponudbeni ceni za izvedbo del, ki jo predloži ponudnik. Davek na dodano vrednost (DDV) pri ponudbeni ceni mora biti izkazan posebej, kot je navedeno v rekapitulaciji ponudbenega predračuna. Naročnik bo skladno s tem izvršil vrednotenje in primerjavo ponudb, po ponudbeni vrednosti z DDV(točka 13.4).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na ponudbeno ceno precej nedosledna. Naročnik namreč napotuje ponudnike na dele razpisne dokumentacije, ki jih sploh ni predložil (»…ponudnik izpolni količine in cene za vse pozicije Del opisane v Predračunu«, »…v enotnih količinah in cenah kot tudi v skupni ponudbeni ceni za izvedbo del«, ipd.). Naročnik je v razpisni dokumentaciji sicer predvidel obrazec Ponudbe, kjer je zahteval, da ponudnik navede, za kakšen znesek je pripravljen izvesti navedena dela. Pri tem ni predvidel posebne postavke za neto ceno, znesek DDV oziroma bruto ceno, ampak je pustil v obrazcu Ponudbe prazno polje za vpis zneska in zneska z besedo. Obrazec, ki je podan v razpisni dokumentaciji naročnika, po mnenju Državne revizijske komisije ne omogoča oziroma ne zahteva vpisa ponudbene cene z ločeno postavko DDV.
Vlagatelj je v svoji ponudbeni dokumentaciji podal Ponudbo, št. ENS/048/-AOI/01, z dne 12.12.2001 (na zahtevanem obrazcu), iz katere izhaja, da je pripravljen razpisana dela izvesti za 0,00 SIT (nič slovenskih tolarjev 00/100). V dodatku k obrazcu Ponudba, stran 1 in 2, je vlagatelj podal ponudbeni predračun po posameznih zahtevanih postavkah, iz katerega izhaja, da je njegova ponudbena cena 0,00 SIT, z opombo, da znesek ne vsebuje DDV. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v ponudbene dokumentacije drugih ponudnikov in pri tem ugotovila, da tudi drugi ponudniki niso na enoten način izpolnjevali zahtevanega obrazca. Nekateri ponudniki so sicer dodali postavko za DDV in vpisali končno ceno z DDV, nekateri so navedli ceno, s pripisom, da vključuje tudi DDV (vendar ga niso specificirali), nekateri pa so vpisali samo ceno, za katero je, šele po primerjavi s ponudbeno ceno, vpisano v vzorec pogodbe, možno ugotoviti, da vključuje tudi davek na dodano vrednost. Naročnik je pomanjkljivost v zvezi z obračunavanjem DDV ugotovil samo za vlagateljevo ponudbeno ceno, ne pa tudi za druge ponudnike, ki so podali ponudbene cene drugače, kot je bilo to po naročnikovem mnenju zahtevano v razpisni dokumentaciji. Pri tem pa ne gre zanemariti dejstva, da je bila vlagateljeva ponudbena cena 0,00 SIT in kot taka sploh ne omogoča obračuna DDV (oziroma tak obračun ni niti smiseln). Naročnik je v zapisniku, z dne 08.03.2002, zapisal, da je navedeno okoliščino sicer zapisal kot pomanjkljivost, da pa je na nepravilnost vlagateljeve ponudbe vplivala predvsem neizpolnitev izrecne zahteve po navedbi, ali bodo vgrajene programske zaščite avtorskih pravic, kar je razvidno tudi iz obvestila o oddaji naročila, št. 402-26/02-RPP-ŠM, z dne 20.02.2002.

Državna revizijska komisija iz zgoraj navedenega povzema, da je razpisna dokumentacija okoliščino zaščite avtorskih pravic urejala na različen način, da je vseh pet ponudnikov sledilo zahtevam naročnika glede izpolnjevanja pogoja in da so priložili posebne listine, iz katerih je mogoče razbrati tudi dejstva, ki bi jih naročnik pridobil iz razpredelnice v merilih, kjer bi obkrožili da ali ne in bi jih bilo mogoče oceniti v skladu z merili, kot jih je predvidel naročnik. Podatke, na podlagi katerih bi naročnik ocenjeval po spornem merilu, je namreč lahko povzeti iz ponudbenih dokumentacij in sicer iz listin Specifikacija programskih in drugih zaščit, ki so bile priložene kot posebne priloge za postavko 1.11. Pomanjkljivosti predloženih ponudb (neizpolnitev razpredelnice v merilih) so nastale delno tudi zaradi same strukture razpisne dokumentacije, ki ni običajna, razpredelnica je namreč del Tehničnih zahtev, ki pa same po sebi niso bile predvidene kot vzorec oziroma obrazec, ampak kot del navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki jih je bilo potrebno potrjene priložiti v ponudbeni dokumentaciji (kar so ponudniki tudi storili). Ob vsem opisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da so pomanjkljivosti v ponudbenih dokumentacijah (glede zaščite avtorskih pravic) nastale predvsem zaradi nejasnosti v sami razpisni dokumentaciji. Poudariti pa je treba, da nejasnosti oziroma neskladja v naročnikovi razpisni dokumentaciji ne morejo biti v škodo ponudnikom. Poleg tega pa Državna revizijska komisija meni, da naročnik na podlagi pridobljenih ponudb razpolaga s podatki, ki so potrebni za uspešno izvedbo ocenjevanja po merilih, kot jih je predvidel naročnik v razpisni dokumentaciji

Glede na zgoraj navedeno je Državna revizijska komisija odločila, da v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN delno razveljavlja postopek oddaje javnega naročila in sicer v delu odločitve naročnika, da niso izpolnjeni pogoji za izbiro najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN napotuje naročnika k ponovni presoji ponudb, kar pomeni, da mora ponovno ugotavljati, ali ponudniki izpolnjujejo razpisne pogoje, skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije, in tiste, ki so oddali pravilne ponudbe, oceniti, v skladu z merili iz razpisne dokumentacije.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik povrniti vlagatelju tiste priglašene stroške, ki so bili potrebni za revizijski postopek, to je takso v višini 80.000,00 SIT in stroške odvetniških storitev (2000 odvetniških točk in 20% DDV), v skupni višini 320.000,00 SIT. Državna revizijska komisija pa ni priznala priglašenih stroškov za nadaljevanje revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 19.04.2002

mag. Marija Bukovec Marovt, univ.dipl.prav.
Predsednica senata