018-312/03

Številka: 018-312/03-22-111/04

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici mag. Mariji Bezovšek, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za grafični prelom, tisk, vezavo in distribucijo glasila Ljubljana, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SET – Podjetje za usposabljanje invalidov d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika MESTNA OBČINA LJUBLJANA, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.01.2004

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za grafični prelom, tisk, vezavo in distribucijo glasila Ljubljana, objavljen v Uradnem listu RS, št. 111-112/03, pod štev. objave Ob-105858.

Obrazložitev

Naročnik je dne 01.10.2003 sprejel sklep, št. 4022-238/2003-31, o začetku postopka oddaje javnega naročila za grafični prelom, tisk, vezavo in distribucijo glasila Ljubljana. Naročnik je dne 14.11.2003 v Uradnem listu RS, št. 111-112/03, pod številko objave Ob-105858, objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je dne 17.12.2003 (še pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo v katerem navaja, da je kot zainteresirani subjekt za izvedbo predmetnega javnega naročila dvignil razpisno dokumentacijo. Vlagatelj dodaja, da je naročnik merilo za izbor najugodnejšega ponudnika »pisna strokovna priporočila« določil na način, da število referenčnih izvodov oziroma pisnih strokovnih priporočil ni omejeno navzgor, prav tako pa ni navedeno ali bo naročnik upošteval in ocenjeval število pisnih priporočil, ki jih izdajo založniki za eno ali več tiskovin ali pa bo upošteval pisno priporočilo enega založnika in ga multipliciral glede na število posameznih tiskovin, čeprav jih je izdal en in isti založnik. Zaradi navedenega, merila za izbiro najugodnejšega ponudnika v tem delu niso natančno definirana, kar predstavlja kršitev Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1). Ponudnik, ki je s primernimi tiskarskimi stroji za tisk predmetnega glasila na trgu na primer eno leto in pol, lahko zbere precej manj referenčnih publikacij kot jih lahko nekdo, ki deluje na primer tri leta. Vlagatelj meni, da naročnik s količino referenčnih del omejuje ponudnike oziroma jih postavlja v neenakopraven položaj glede točkovanja pri spornem merilu. Ponudnik, ki je manj časa na trgu, kljub tehnično ustrezni opremi in usposobljenosti opraviti zahtevana dela, ni v enakopravnem položaju s ponudnikom, ki je na trgu več kot tri leta in ki glede na opredeljeno referenčno obdobje zadnjih treh let lahko priloži veliko več referenčnih tiskovin oziroma pisnih priporočil. Zaradi tega drugi ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila niso v enakopravnem položaju in se jih po omenjenih merilih oceni slabše, kar glede na pomen spornega merila lahko odločujoče vpliva na izbor najugodnejšega ponudnika. Ker je merilo »strokovna priporočila« ovrednoteno z 20 % vseh točk, lahko to odločujoče vpliva na izbor ponudnika. Vlagatelj poudarja, da je to merilo pisano na kožo točno določenega ponudnika, ki bo lahko dosegel maksimalno število točk pri tem merilu. Vlagatelj nadaljuje, da je merilo nesorazmerno s predmetom javnega naročila, saj iz dejstva, da določen ponudnik obstaja na trgu krajši čas in ima zaradi tega manj sklenjenih pogodb, ni mogoče zaključiti, da je zaradi tega tudi slabši ponudnik. Zaradi navedenega bi bilo treba vsebino tega merila umestiti med pogoje, kjer bi bil z zahtevano količino sklenjenih poslov v povezavi z velikostjo naročila, omogočen enakopraven dostop do javnega naročila vsem ponudnikom. Naročnik bi moral limitirati število referenčnih publikacij (na primer 3 ali 5), s katerimi lahko ponudnik dokaže tehnično usposobljenost za tisk podobnih publikacij, kot je glasilo Ljubljana.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila in izvede nov postopek.

Naročnik je dne 29.12.2003 sprejel sklep, št. 4022-238/2003-59, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je določil merila za izbiro najugodnejšega ponudnika v skladu s 50. členom ZJN-1, saj je objavil enaka merila v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji, merila so bila v objavi in kasneje v razpisni dokumentaciji natančno opisana in ovrednotena. Merila prav tako niso diskriminatorna in so smiselno povezana z vsebino javnega naročila, naročnik pa jih tekom postopka ni spreminjal. Naročnik meni, da sporno merilo ni diskriminatorno, zato skladno z 10. členom ZRPJN vlagatelj nima možnosti, da bi se nanj pritožil. Vlagatelju je bilo že ob sami objavi javnega razpisa popolnoma jasno, kakšna merila bo naročnik uporabil za vrednotenje ponudb. Vlagatelj pa je svoje zahteve po spremembi razpisne dokumentacije naročniku posredoval šele 16.12.2003 po elektronski pošti, rok za dodatna pojasnila pa je najkasneje pet dni do izteka roka za oddajo ponudb, ki je bil določen na dan 19.12.2003. Naročnik nadaljuje, da je pri izbiri meril svoboden, merila izražajo njegove potrebe in so lahko v identičnih postopkih različna in drugače vrednotena. Vsak naročnik mora pri postopku oddaje naročila poskrbeti za to, da bo naročilo izvedeno pravočasno in kvalitetno, zato si s pravilno uporabo pogojev in meril takega izvajalca tudi zagotovi, seveda ob strogem upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja. Naročnik zato zavrača vlagateljeve navedbe, da je sporno merilo previsoko vrednoteno, vsebinsko neprimerno, diskriminatorno in pisano na kožo točno določenega ponudnika. Navedeno merilo in način njegovega vrednotenja izraža specifične potrebe naročnika in je kot tako popolnoma v skladu z ZJN-1.

Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema njegove odločitve sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.12.2003, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 31.12.2003, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z relevantno dokumentacijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 08.01.2004, Državni revizijski komisiji posredoval na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN dodatno analizo in obrazložitev spornega merila za izbiro najugodnejšega ponudnika, s katerim zatrjuje njegovo diskriminatornost. Vlagatelj navaja, da hipotetično lahko ob seštevku točk pri merilu »cena« in »strokovna priporočila« najugodnejši ponudnik doseže 100 točk. Glede na podobne pogoje dela, podobne tiskarske stroje, skoraj enake nabavne cene papirja je mogoče predvidevati, da bodo ponudniki ponudili cene, med katerimi ne bo velike razlike. Vlagatelj nadaljuje, da je oktobra 2002 pričel z delom na akcedenčni rotaciji in je s svojimi kadri sposoben zadostiti vsem pogojem naročnika za izvedbo predmetnega javnega naročila. V tem času je izdelal veliko tiskovin, nekaj tudi takih, ki so po obsegu (48 strani) in zahtevani nakladi (10.000 izvodov) tehnično podobne ali celo enake časopisu Ljubljana, ki je predmet tega javnega naročila. Vlagatelj dodaja, da je za tehnično podobne tiskovine oziroma naslove revij in časopisov pridobil 25 pisnih strokovnih priporočil. Nekatere izmed teh tiskovin pa izhajajo tedensko ali mesečno. Glede na obrazec, ki ga je določil naročnik, je razvidno, da se zahtevajo »naslovi« ne glede na število izdaj v enem letu. Ker naročnik omogoča ponudniku, ki je predmetni časopis izdeloval že do sedaj, da predloži pisna strokovna priporočila in vzorec publikacije za obdobje zadnjih treh let, bo ta lahko pridobil vsaj trikrat več pisnih priporočil. Vlagatelj dodaja, da bi torej ta ponudnik pri merilu »pisna strokovna priporočila« prejel maksimalno število 20 točk, medtem ko bi sam prejel 6,66 točke, zaradi česar naj bi bil v neenakopravnem položaju, čeprav tehnično zadostuje vsem pogojem javnega razpisa. Zaradi tega drugi ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje predmetnega javnega naročila niso v enakopravnem položaju in se jih pri spornem merilu oceni z nižjim številom točk. Ker je merilo »pisna strokovna priporočila« ovrednoteno z 20% vseh točk, lahko to odločujoče vpliva na izbor najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj še dodaja, da je merilo, tako kot je postavljeno, nesorazmerno s predmetom javnega naročila, ker iz dejstva, da določen ponudnik obstaja na trgu krajši čas in ima iz tega razloga manj sklenjenih pogodb, ni mogoče zaključiti, da je zaradi tega tudi slabši ponudnik.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: »(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.«.

Državna revizijska komisija se je v konkretnem revizijskem postopku najprej morala opredeliti do naročnikovih navedb v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, št. 4022-238/2003-59, z dne 29.12.2003, da vlagatelj glede na določbo 10. člena ZRPJN ni upravičen, da bi zoper način določitve merila »pisna strokovna priporočila« vložil zahtevek za revizijo. 10. člen ZRPJN se glasi: »Zahtevka za revizijo ni možno vložiti:
- glede meril za ocenjevanje ponudb, razen če so ta v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil,
- glede omejitev za sodelovanje, razen če gre za omejitve, ki so v nasprotju s predpisi.«.

Državna revizijska komisija nadalje poudarja, da so določene omejitve v zvezi z dopustnostjo revizije zagotovo smiselne, saj pravila o javnem naročanju ne izključujejo avtonomije volje naročnika, temveč jo samo omejujejo. Takšno omejitev v zvezi z možnostjo revizije določenih ravnanj naročnika v postopku oddaje javnega naročila predstavljata tudi 9. člen (aktivna legitimacija) in peti odstavek 12. člena ZRPJN (pravočasnost zahtevka za revizijo). Navedeno določbo 10. člena ZRPJN pa je potrebno razumeti na način, da predmet revizije ne more biti način določitve meril, dokler so ta v skladu z ZJN-1. Vlagatelj pa v svojem zahtevku za revizijo zatrjuje ravno nezakonitost postavljenega merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Odgovora na to vprašanje (ne/zakonitost merila) pa ni mogoče dati zgolj na načelni ravni, ampak je ta odvisen od presoje okoliščin konkretnega javnega naročila. Zaradi navedenega torej ni mogoče zagovarjati naročnikove trditve, da vlagatelj v konkretnem primeru nima zakonske možnosti za vložitev zahtevka za revizijo zoper zatrjevano diskriminatornost merila »pisna strokovna priporočila«.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti vlagateljevih navedb morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri določitvi merila, ki je predmet spora, ravnal v skladu z določbami ZJN-1.

V skladu z 11. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je merilo »element za vrednotenje, primerjanje ali presojanje ponudb«. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. ZJN-1 določa, da je naročnik avtonomen pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil, prav tako pa tudi kakšne vrednostne uteži (ponderje) jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, pri čemer pa je njegova dispozitivnost omejena z določbami zakona, saj merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1. Navedeni zakon obravnava merila za izbiro najugodnejše ponudbe v poglavju 2.8. V zvezi z oblikovanjem meril za izbiro najugodnejše ponudbe ZJN-1 v 50. členu (Določitev meril) od naročnika zahteva, da mora merila, po katerih izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti. Merila ne smejo biti diskriminatorna, smiselno morajo biti povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Vprašanje (ne)diskriminatornosti meril je potrebno obravnavati kot pravni standard. Zakon namreč ne more natančneje pojasniti, katero merilo (ter v katerih okoliščinah) je diskriminatorno in katero ne, saj je ocena o morebitni (upravičeni oziroma neupravičeni) diskriminatornosti posameznega merila odvisna od različnih okoliščin (na primer predmeta naročila, količine, obsega in podobno). Navedeno pomeni, da se je o (ne)diskriminatornosti posameznega merila mogoče izreči le ob upoštevanju konkretnih okoliščin vsakega posameznega primera posebej.

Naročnik je v 3.11 točki III. poglavja razpisne dokumentacije med merili za ocenjevanje ponudb določil merili »cena (80%)« in »pisna strokovna priporočila (20%)«. Pri merilu »Pisna strokovna priporočila« je naročnik nadalje določil: »Strokovna komisija bo ocenjevala samo pisna strokovna priporočila, ki se nanašajo na tehnično izdelavo podobne publikacije v nakladi nad 10.000 izvodov, za obdobje zadnjih treh let. Ponudbi mora biti priložen tudi vzorec publikacije, na katero se pisno priporočilo nanaša. Če vzorec ne bo priložen, priporočilo ne bo točkovano.

Ocenjevanje bo potekalo po formuli:

C = (X/Y)X20

C…… število točk za merilo pisna strokovna priporočila s priloženimi vzorci publikacij

X…… število pisnih strokovnih priporočil ponudnika s priloženimi vzorci publikacij

Y…… najvišje število pisnih strokovnih priporočil ponudnika s priloženimi vzorci publikacij.«.

Glede na navedeno opredelitev spornega merila Državna revizijska komisija najprej pritrjuje vlagatelju, da ni nedvoumno opredeljeno ali se pri tem merilu upošteva pisno strokovno priporočilo založnika za primerljivo publikacijo, ki je bila izdelana in izdana večkrat in vsakič v zahtevani nakladi (na primer tednik, ki izhaja v nakladi nad 10.000 izvodov) kot ena referenca oziroma pisno strokovno priporočilo ali pa se takšno pisno strokovno priporočilo upošteva večkrat glede na število posameznih primerljivih publikacij. Iz navedenega izhaja, da naročnik ni dovolj jasno in nedvoumno določil, na kakšen način bo upošteval pisna strokovna priporočila pri ocenjevanju ponudb, zaradi česar v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ne bi bila izločena možnost subjektivnega ocenjevanja ponudb pri tem merilu. Kot že navedeno, naročnik je sicer avtonomen pri določanju meril, vendar morajo biti merila tako določena, opisana in ovrednotena, da zagotavljajo objektivno vrednotenje ponudb ter s tem tudi možnost naknadne presoje pravilne izbire najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da v primeru, če gre opredelitev navedenega merila razumeti tako, da se eno pisno strokovno priporočilo založnika upošteva enako ne glede na število izdanih primerljivih publikacij (ob dejstvu, da merilo ni omejeno navzgor), potem bi ponudnik, ki bi predložil pisna strokovna priporočila od 52 različnih založnikov, za katere je izdelal primerljive (enkratne, na primer letne) publikacije v nakladi nad 10.000 izvodov in bi s tem predložil največ pisnih strokovnih priporočil, prejel maksimalno število 20 točk pri tem merilu, medtem ko bi drug ponudnik, ki bi predložil pisno strokovno priporočilo od enega založnika, za katerega pa je izdelal 52 primerljivih (na primer izdelava tednika v nakladi nad 10.000 izvodov), bi pri istem merilu prejel zgolj 0,38 točke. Iz prikazanega primera izhaja, da so na ta način ponudniki, ki so izdelovali primerljive publikacije v enkratni izdaji neupravičeno postavljeni v privilegiran položaj napram ponudnikom, ki so izdelovali primerljive publikacije za večkratne izdaje. Namreč, glede na tehnične zahteve izvedbe javnega naročila ni mogoče trditi, da so ponudniki, zgolj zaradi tega, ker so izdelovali primerljive publikacije v enkratni izdaji, tehnično bolj usposobljeni za izvedbo javnega naročila napram ponudnikom, ki so izdelovali primerljive publikacije za večkratne izdaje.

Državna revizijska komisija nadalje pritrjuje vlagatelju, da se diskriminatornost spornega merila odraža tudi v dejstvu, da naročnik le-tega ni omejil navzgor. Namreč, v konkretnem primeru (predmet in obseg naročila) ni mogoče trditi, da je določen ponudnik, ki ima na primer 25 pisnih strokovnih priporočil, manj sposoben za izvedbo javnega naročila napram ponudniku, ki izkazuje na primer 50 pisnih strokovnih priporočil. Naročnik pa s svojo obrazložitvijo v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni podal nobenih argumentov, da je navedena opredelitev merila »pisna strokovna priporočila« objektivno opravičljiva. Glede na vse navedeno, takšna opredelitev spornega merila, kot jo je v konkretnem primeru določil naročnik, ne prispeva k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb, kot to zahteva drugi odstavek 50. člena ZJN-1. Naročnik sme s postavljenimi merili ponudnike razlikovati (to je tudi smisel meril), vendar mora biti to razlikovanje na podlagi objektivnih okoliščin, merila ne smejo biti neupravičeno diskriminatorna.

Temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, določeno v 5. členu ZJN-1, od naročnika namreč zahteva, da ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti pa ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril. Enakopravno obravnavanje ponudnikov, ki ga uzakonja prvi odstavek 5. člena ZJN-1, sicer ne zahteva dejansko in pravno enakega položaja vseh ponudnikov, saj bi bila s tem omejena konkurenca med ponudniki, ampak zahteva, da imajo ponudniki pri ponujanju blaga ali storitev enakopraven položaj, da imajo pod enakimi pogoji enako možnost pridobiti predmetno javno naročilo. ZJN-1 v 7. členu še posebej določa načelo enakopravnosti ponudnikov, ki v prvem in drugem odstavku določa: »(1) Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja.
(2) Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik.«.

Trditev vlagatelja o diskriminatornosti določitve spornega merila in njegov predlog, da se le-ta spremeni (pri čemer Državna revizijska komisija poudarja, da je v obsegu, skladnem z načeli in pravili javnega naročanja, objektivne prednosti dopustno upoštevati), se tako izkaže kot utemeljen. Ob zapisanem pa gre dodati, da ni nujno, da bi bila tudi ob morebitni presoji drugih navedb in (morebitni) predložitvi drugih dokazov s strani naročnika, odločitev Državne revizijske komisije v tem delu enaka.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovila, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ravnal v nasprotju z določili ZJN-1 in ker ugotovljenih nepravilnosti, ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo razpisa v celoti, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa.

O morebitnih stroških revizijskega postopka Državna revizijska komisija ni odločala, ker jih vlagatelj ni priglasil.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.





POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 15.01.2004



mag. Marija Bezovšek, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- MESTNA OBČINA LJUBLJANA, Mestni trg 1, Ljubljana
- SET – Podjetje za usposabljanje invalidov d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana