018-305/03

Številka: 018-305/03-22-100/04

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata, članice mag. Marije Bezovšek kot poročevalke senata in članice Metode Hrovat kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka za podelitev koncesij za opravljanje gospodarske javne službe ravnanja z izrabljenimi motornimi vozili, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje WOLF Skakovci d.o.o., Skakovci 35, Cankova, ki ga zastopa odvetnik Ciril Logar, Miklošičev trg 2, Ljutomer (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje koncedenta VLADA REPUBLIKE SLOVENIJE, Gregorčičeva 20, Ljubljana, za katero izvaja postopek MINISTRSTVO ZA OKOLJE, PROSTOR IN ENERGIJO, Dunajska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: koncedent), dne 16.01.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavi točko 30. »odpiranje ponudb« razpisne dokumentacije za oddajo koncesije za: opravljanje gospodarske javne službe ravnanja z izrabljenimi motornimi vozili, poglavje 1: navodila ponudnikom. V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

2. Koncedent je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 140.392,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Koncedent je v Uradnem listu RS, št. 38/2003, z dne 25.04.2003, pod številko objave Ob-92675, objavil javni razpis za podelitev koncesij za opravljanje gospodarske javne službe ravnanja z izrabljenimi motornimi vozili. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 345-11-21/2003, z dne 12.06.2003, je razvidno, da je na objavljen javni razpis pravočasno prispelo 10 ponudb.

Dne 21.11.2003 je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se postopek za podelitev koncesij za opravljanje gospodarske javne službe ravnanja z izrabljenimi motornimi vozili razveljavi v celoti. Vlagatelj navaja, da je koncedent na javnem odpiranju ponudb brez vnaprej pripravljenih in javno objavljenih meril odločil, da lahko trije ponudniki, ki so predložili nepopolne ponudbe, le-te dopolnijo z manjkajočimi listinami. Te ponudbe torej niso izpolnjevale razpisnih pogojev, z dovoljeno dopolnitvijo pa so postale ustrezne. Tega pa koncedent ne sme zahtevati, ne dovoliti in ne ponuditi, zaradi česar je kršil prvi odstavek 54. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1).
Vlagatelj nadaljuje, da koncedent ni opozoril ponudnikov, da je navedba pravnega varstva v razpisni dokumentaciji zavajajoča in v nasprotju s prvim odstavkom 230. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, 52/02; v nadaljevanju: ZUP). Namreč, ker so državni organi in organi lokalnih skupnosti ter drugi organi, ki delajo na podlagi javnega pooblastila, ves čas postopka v upravni zadevi, po službeni dolžnosti dolžni paziti na zakonitost in interese strank, predstavlja konkretna nepreklicana navedba pravnega varstva zavajanje ponudnikov o pravnem varstvu, ki ne obstaja, kar pa jim lahko škoduje.
Vlagatelj nadaljuje, da so bili na podlagi javnega razpisa ponudniki dolžni predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v trajanju najmanj 90 dni od dneva odpiranja ponudb. Zaradi nepravilno vnaprej izpolnjenih obrazcev s strani koncedenta pa ni niti en ponudnik predložil bančne garancije za zahtevano obdobje, ampak za krajši čas. Enako velja tudi za izpolnjevanje zahteve, da mora veljati opcija ponudbe najmanj 90 dni od dneva odpiranja ponudb.
Vlagatelj nadaljuje, da je v razpisni dokumentaciji določena zaveza koncedenta, da bo odločil o izbiri koncesionarja najkasneje 45 dni po odpiranju ponudb in da bodo ponudniki o tem obveščeni v osmih dneh po izboru. Ta rok je potrebno šteti kot rok prekluzivne narave, ker so morali ponudniki v ponudbah nastopiti z zaposlenimi delavci, ki imajo pravico do informiranosti, saj je od podelitve koncesije odvisno njihovo delovno mesto.
Vlagatelj še dodaja, da so potekle bančne garancije za resnost ponudb in tudi rok veljavnosti ponudb, zato koncedent sploh ne more nadaljevati predmetnega postopka.
Vlagatelj nadaljuje, da koncedent ne bi smel opraviti ogledov pri ponudnikih po izteku vseh razumnih rokov, tudi ne pri ponudnikih, katerih ponudbe pri odpiranju ponudb niso bile (vsebinsko) pravilne in so bile izločene iz nadaljnjega ocenjevanja. Zaradi tega se ustvarja dvom v zakonitost, predvsem pa transparentnost postopka.
Vlagatelj tudi opozarja na nejasnost pravil, ki določajo uporabo baz podatkov za ugotovitev predpisanih razdalj (navodila ponudnikom: poglavje C, točka 18, pogoj 11).
Vlagatelj nadaljuje, da ni povsem razčiščeno ali gre v konkretnem primeru za podelitev koncesije ali oddajo javnega naročila. Zavezanci za uporabo javne službe so lastniki osebnih motornih vozil, plačniki pa so zadnji lastniki registriranega vozila, kar je pogoj za odjavo vozila. Za vozila prvič registrirana v Republiki Sloveniji po 01.07.2002 pa se sredstva zagotavljajo iz proračuna Republike Slovenije, od 01.01.2007 dalje pa se bodo za vsa vozila sredstva zagotavljala iz proračuna Republike Slovenije.
Vlagatelj še dodaja, da je zahteval vpogled v dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom, za kar je podal pisno vlogo, vendar je bil po telefonu obveščen, da se mu vpogled v dokumentacijo ne dovoli.
Na podlagi navedenega vlagatelj zaključuje, da je koncedent v predmetnem postopku kršil načelo enakopravnosti ponudnikov ter načelo transparentnosti.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo priglasil tudi odvetniške stroške za pregled listin (50 točk), sestavo zahtevka za revizijo (300 točk), pregled odločbe (50 točk), poročilo stranki (50 točk) z 20% davkom na dodano vrednost, 2% materialnih stroškov in stroške plačane takse v znesku 100.000,00 SIT.

Vlagatelj je dne 01.12.2003 vložil dopolnitev zahtevka za revizijo, v kateri najprej navaja, da je dne 24.11.2003 prejel koncedentov dopis, v katerem je bilo navedeno, da se mu dovoli vpogled v spisovno dokumentacijo, kar je vlagatelj tudi storil.
Vlagatelj ponovno navaja, da je koncedent dovolil dopolnitve posameznih ponudb kljub temu, da je bilo na javnem odpiranju ponudb ugotovljeno, da niso popolne.
Vlagatelj še dodaja, da je po vpogledu v spisovno dokumentacijo ugotovil, da je koncedent postavil nejasne kriterije glede računanja razdalje od stalnega prebivališča uporabnikov do prevzemnega mesta. Namreč, ni jasno ali se upošteva razdalja po katerikoli kategoriji javne ceste ali pa le po taki kategoriji javne ceste, ki odvoz izrabljenih avtomobilov tudi dejansko omogoča. Glede na navedeno vlagatelj meni, da gre za pogoj in merilo, ki sploh ni določljiv in konkretiziran.

Koncedent je dne 05.12.2003 sprejel sklep, št. 345-11-21/2003, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Koncedent glede očitane kršitve 54. člena ZJN-1 navaja, da 133. člen ZJN-1, ki se nanaša na oddajo koncesij, zavezuje koncedenta k obvezni uporabi določb od 65. člena do 71. člena ZJN-1, za druge določbe ZJN-1 pa določa, da se uporabljajo smiselno. Iz določbe prvega odstavka 37. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 30/90; v nadaljevanju: ZGJS) izhaja subsidiarna uporaba ZUP. Glede na navedeno koncedent ni zavezan k obvezni uporabi prvega odstavka 54. člena ZJN-1, zato je bilo ponudnikom omogočeno, da dopolnijo formalno pomanjkljive ponudbe. Možnost dopolnjevanja ponudb je bila predvidena tudi v sami razpisni dokumentaciji (30. točka navodil ponudnikom, stran 31).
Glede navedbe pravnega varstva v razpisni dokumentaciji koncedent navaja, da je bilo v razpisni dokumentaciji pravilno navedeno, da je tekom postopka podelitve koncesije do izdaje odločbe o izboru koncesionarja mogoče vložiti zahtevek za revizijo. Nato pa je koncedent v 12.3. točki navodil ponudnikom določil, da je zoper odločbo o podelitvi koncesije dovoljena pritožba na Vlado Republike Slovenije, v roku 15 dni od vročitve odločbe. Skladno z 210. členom ZUP je sestavni del upravne odločbe tudi pravni pouk glede razpoložljivih pravnih sredstev po izdaji odločbe. Glede na dejstvo, da v konkretnem primeru odločba o izboru koncesionarja še ni bila izdana, ni mogoče trditi, da bi ta vsebovala napačen pravni pouk in da bi koncedent s tem zavajal ponudnike.
Glede veljavnosti opcij ponudb in bančnih garancij koncedent navaja, da je od ponudnikov zahteval izpolnjevanje pogojev, ki so navedeni v razpisni dokumentaciji. S tem, ko so ponudniki predložili obrazce za veljavnost opcije ponudb in bančne garancije za resnost ponudb skladno z obrazcema iz razpisne dokumentacije, so izpolnili zahtevane pogoje in so bile njihove ponudbe uvrščene med tiste, ki gredo v nadaljnje ocenjevanje. Potek veljavnosti opcij ponudb in bančnih garancij koncedenta ne zavezuje, da odstopi od nadaljnjega vodenja postopka, hkrati pa do izdaje sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo še noben od ponudnikov ni obvestil koncedenta, da umika ponudbo, ker ga ta ne veže več.
Koncedent nadaljuje, da se je v razpisni dokumentaciji zavezal, da bo odločil o izbiri koncesionarjev najkasneje 45 dni po javnem odpiranju ponudb, vsi ponudniki pa bodo o izbiri obveščeni osem dni po izbiri. Koncedent dodaja, da sta navedena roka instrukcijske narave, ki veljajo za postopanje državnih organov. Izbor koncesionarjev ni bil izveden v predvidenih rokih, ker sta bila tekom postopka vložena dva zahtevka za revizijo, kar je skladno z določbo 11. člena ZRPJN povzročilo zadržanje postopka.
Glede opravljanja ogledov koncedent navaja, da je ugodil dvema zahtevkoma za revizijo in zato opravil ogled tudi pri tema dvema ponudnikoma, ki sta vložila zahtevek za revizijo.
Koncedent nadaljuje, da vlagatelj v šesti točki dopolnitve zahtevka za revizijo potrjuje, da mu je bil z dopisom, z dne 19.11.2003, dovoljen vpogled v spisovno dokumentacijo o vodenju predmetnega postopka.
Glede navedb, ki se nanašajo na uporabo merila št. 4 (število prevzemnih mest), koncedent navaja, da 10. člen ZRPJN med drugim določa, da zahtevka za revizijo ni možno vložiti glede meril za ocenjevanje ponudb, razen če so ta v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil. ZJN-1 v drugem odstavku 50. člena določa, da morajo biti merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Koncedent meni, da je predmetno merilo opredeljeno skladno z določbami ZJN-1, da je jasno, zadostno opisano (določljivo in konkretizirano) ter ovrednoteno, zato glede predmetnega vprašanja ni mogoče vložiti zahtevka za revizijo.

Koncedent je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema njegove odločitve pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom (ki ga označuje kot dopolnitev vloženega zahtevka za revizijo), z dne 12.12.2003, koncedenta obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj vztraja pri zatrjevanih kršitvah, navedenih v zahtevku za revizijo, z dne 21.11.2003, in v dopolnitvah zahtevka za revizijo, z dne 01.12.2003, ter dopolnjuje navedbe, ki se nanašajo na že prej zatrjevane kršitve. Ob tem vlagatelj dodaja, da zoper merila ni mogoče vložiti zahtevka za revizijo, razen če so v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil. V konkretnem primeru je bila uporaba meril diskriminatorna, saj je koncedent v primeru vlagateljeve ponudbe ugotovil, da z razporeditvijo prevzemnih mest ni v celoti pokrito ozemlje Republike Slovenije (7 kilometrov na lokaciji Rateče – Planica). Ob tem pa koncedent ni določil kriterijev glede baz podatkov, na podlagi katerih se bodo preverjale razdalje od prevzemnih mest do stalnega prebivališča uporabnikov storitev. Vlagatelj še dodaja, da tisti ponudniki, ki so navedli Dobrovnik kot edino prevzemno mesto za Prekmurje, ne morejo zagotoviti uporabnikom javne službe na način, da bi ti imeli do prevzemnega mesta manj kot 50 kilometrov.

Koncedent je dne 22.12.2003 (dopis, št. 345-11-21/2003, z dne 18.12.2003) na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil Državni revizijski komisiji v odločanje vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z relevantno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-305/03-22-16, z dne 05.01.2004, skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN z namenom pridobitve dodatnih pojasnil, koncedenta pozvala na sestanek, ki je bil dne 07.01.2004 ob 10.00 uri, v prostorih Državne revizijske komisije.

Koncedent je nadalje z dopisom, št. 345-11-21/2003, z dne 09.01.2004, Državni revizijski komisiji posredoval dodatna pojasnila, ki se nanašajo na način preverjanja razpisnega pogoja – vzpostavitev omrežja prevzemnih mest (navodila ponudnikom: točka 18, pogoj št. 11), ki je hkrati tudi merilo za ocenjevanje ponudb (navodila ponudnikom: točka 20, merilo št. 4).

Po pregledu dokumentacije o postopku podelitve koncesije ter proučitvi navedb vlagatelja in koncedenta je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu z 9. členom ZRPJN (aktivna legitimacija v postopku revizije) ima upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. ZRPJN priznava upravičenje do pravnega varstva zelo širokemu krogu oseb, pri čemer pa velja, da je oseba morala imeti interes za dodelitev naročila takrat, ko ga je v skladu s pravili postopka lahko izkazala in ga tudi je izkazala (npr. z zahtevo po izdaji razpisne dokumentacije, z dvigom razpisne dokumentacije, s predložitvijo ponudbe in podobno), kar smiselno velja tudi za podelitev koncesije. Vlagatelj je v obravnavanem postopku dvignil razpisno dokumentacijo in oddal ponudbo, s čimer je izkazal interes za podelitev koncesije in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja koncedenta, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev koncedenta v postopku oddaje koncesije, zato je aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo v predmetnem postopku podelitve koncesije, obenem pa je vlagatelj tudi registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet tega postopka podelitve koncesije.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da v obravnavanem postopku podelitve koncesije za opravljanje gospodarske javne službe ravnanja z izrabljenimi motornimi vozili ni dvoma o tem, da gre za podelitev koncesije in ne za oddajo javnega naročila. Namreč, dne 07.02.2003 je bila objavljena Uredba o taksi na obremenjevanje okolja zaradi nastajanja izrabljenih motornih vozil (Uradni list RS, št. 13/03; v nadaljevanju: Uredba o taksi). V 1. členu Uredbe o taksi je tako določeno: »Ta uredba določa obveznost plačila takse na izrabljena vozila (v nadaljnjem besedilu: taksa) zaradi obremenjevanja okolja, merila in način za določanje njenega zneska, način njenega obračunavanja in plačevanja.« V 3. členu Uredbe o taksi pa je nadalje določeno: » (1) Taksa se plačuje zaradi obremenjevanja okolja in ustvarjanja odpadkov z izrabljenimi vozili, ki nastanejo po uporabi motornih vozil, in je v celoti prihodek proračuna Republike Slovenije.
(2) Prihodki takse se po predpisu, ki ureja način, predmet in pogoje izvajanja gospodarske javne službe ravnanja z izrabljenimi motornimi vozili, do višine pravic porabe, zagotovljene v finančnem načrtu ministrstva, pristojnega za varstvo okolja, v sprejetem proračunu Republike Slovenije, uporabijo za namene, določene v navedenem predpisu.«.

V skladu z navedenimi določbami Uredbe o taksi je bila dne 21.02.2003 objavljena Uredba o načinu, predmetu in pogojih opravljanja gospodarske javne službe z izrabljenimi motornimi vozili (Uradni list RS, št. 18/03; v nadaljevanju: Uredba), ki v tretjem odstavku 1. člena določa: »Ta uredba je v delu, kjer so določeni predmet in pogoji za opravljanje javne službe, koncesijski akt.« in nadalje v prvem odstavku 5. člena: »Javna služba se izvaja kot koncesionirana javna služba.«.

Državna revizijska komisija nadalje opozarja, da ZJN-1 v prvi vrsti ureja oddajo javnih naročil, torej sklepanje dvostransko obveznih pravnih poslov, na podlagi katerih javni naročniki kupujejo različne vrste blaga in storitev ali naročajo gradnje (1. člen in 2. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Podeljevanje koncesij (pravic, povezanih z opravljanjem določenih dejavnosti s področja javnega sektorja, ki se opravljajo v javnem interesu in/ali izkoriščanjem določenih dobrin v javni lasti), ZJN-1 ne ureja. Ker so temeljni pogoji posameznih vrst koncesij vsebinsko različni, so različno urejeni tudi postopki za njihovo pridobivanje, in sicer je ta ureditev v danem trenutku predmet vrste področnih predpisov. V različne postopke podeljevanja koncesij posega ZJN-1 le z določbo 133. člena (Oddaja koncesij), v kateri je določeno: »Do uveljavitve posebnega zakona, ki bo natančneje uredil oddajanje koncesij in kolikor ni v nasprotju s področnim zakonom, ki dodelitev koncesije dopušča, koncedent za izvedbo postopka oddaje koncesije smiselno uporablja določbe 65. do 71. člena tega zakona.«.

ZJN-1 torej v zvezi s koncesijami omejuje uporabo določil, ki se sicer uporabljajo v postopkih oddaje javnih naročil. V določbi prvega odstavka 133. člena so taksativno navedena tista določila ZJN-1, ki (poleg matičnih določil področnih predpisov) zavezujejo koncedenta v postopku podelitve koncesije. Iz opisa vprašanj, glede katerih prvi odstavek 133. člena odkazuje na (primerno in podrejeno) uporabo preostalih določb tega zakona, izhaja, da gre za vprašanja, ki jih ZJN-1 ureja v poglavju 2.10 (Objava javnega naročila). Poleg tega je ZJN-1 tudi omejil uporabo določil tega zakona, in sicer v dveh smereh: Po eni strani iz zakonskega besedila 133. člena izhaja, da gre le za začasno ureditev, ki naj bi veljala samo do sprejetja posebnega zakona, ki bo enotno uredil oddajo koncesij. Po drugi strani pa zakon tudi za to, začasno obdobje, koncedentom nalaga, da v postopku oddaje koncesije uporabljajo le določbe iz poglavja 2.10. (Objava javnega naročila) in sicer pod dvema pogojema: koncedent je določbe 65. do 71. člena ZJN-1 zavezan uporabiti le smiselno (torej po smislu in naravi stvari) in le podrejeno (to je toliko, kolikor te določbe niso v nasprotju s področnim zakonom, ki ureja podelitev koncesije v konkretnem primeru).
V tem smislu je potrebno razumeti tudi določilo devetega odstavka 133. člena ZJN-1, ki določa, da se v postopkih oddaje koncesij za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe ZRPJN. Državna revizijska komisija lahko na podlagi zahtevka za revizijo, ki je bil vložen v postopku za podelitev koncesije (pred odločitvijo koncedenta), ter v mejah tega zahtevka (drugi odstavek 19. člena ZRPJN) meritorno presoja le o utemeljenosti ali neutemeljenosti tistih očitkov, ki se nanašajo na kršitve dolžnostnih ravnanj koncedenta, ki izhajajo iz prvega odstavka 133. člena ZJN-1 (to je o tistih vprašanjih, ki zadevajo skladnost vodenja razpisnega postopka s splošnimi akti, ki urejajo področje posamezne koncesije – koncesijski akti) in avtonomnih pravil, ki jih za postopek podelitve koncesije postavi koncedent v razpisni dokumentaciji, če le-ta niso v nasprotju s prisilnimi predpisi.

Medtem ko sta razpisna faza postopka podelitve koncesije in v tej zvezi razpisna dokumentacija ob upoštevanju zgoraj navedenih omejitev skladno z določili 133. člena ZJN-1 še lahko predmet vsebinske presoje Državne revizijske komisije, pa nadaljnja ravnanja koncedenta v postopku podelitve koncesije (ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in posledično ugotavljanje pravilnosti ali nepravilnosti ponudb ter ocenjevanje in vrednotenje ponudb na podlagi izpolnjevanja meril) meritorno učinkujejo šele s sprejemom akta o izbiri koncesionarja. Ker je akt o izbiri koncesionarja skladno z določbo prvega odstavka 37. člena ZGJS, ki je podlaga za sklenitev koncesijske pogodbe, upravna odločba, Državna revizijska komisija o njej ni pristojna odločati, saj je glede na pravno naravo takšne odločitve (odločba, izdana v upravnem postopku) morebitne kršitve mogoče uveljavljati le s pritožbo oziroma tožbo v upravnem sporu. Enako stališče glede interpretacije devetega odstavka 133. člena ZJN-1 je sprejela Državna revizijska komisija že v zadevah št. 018-126/01, 018-274/01, 018-277/01, 018-3/02, 018-25/02 in 018-273/02. Morebitne kršitve, ki nastanejo v fazi ugotavljanja (ne)pravilnosti ponudb oz. v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb in ki se manifestirajo v aktu o izbiri koncesionarja, je skratka mogoče presojati le v okviru upravnopravnega oz. upravnosodnega varstva zoper odločbo koncedenta.

Koncedentova navodila iz razpisne dokumentacije vežejo tako ponudnike pri pripravi ponudb, kot tudi koncedenta tekom celotnega postopka podelitve koncesije. V zvezi s tem je potrebno primarno opozoriti, da je koncedent v 6.3. točki navodil ponudnikom (Izvedba javnega razpisa) povzel določbo 133. člena ZJN-1, ki omejuje uporabo določil, ki se sicer uporabljajo v postopkih oddaje javnih naročil in k temu dodal: »Neposredna uporaba pravil Zakona o javnih naročilih se v postopku oddaje koncesij nanaša predvsem na javno objavo razpisa v Uradnem listu RS oz. javni razpis in vsebino objave javnega razpisa. Javna objava oz. javni razpis tudi pomeni, da se izvede takšen postopek izbire, ki zagotavlja javni postopek, enakopravnost ponudnikov, pregleden postopek in prednost tistih, ki so ponudili ugodnejše pogoje. Zakon eksplicitno ne navaja obvezno uporabo ostalih določb zakona, vendar se ostale določbe Zakona o javnih naročilih v postopku oddaje koncesij uporabljajo smiselno in v kolikor niso v nasprotju s kakšno določbo področnega zakona.«. Koncedent je še nadalje v 6.2. točki navodil ponudnikom (Temeljna načela podeljevanja koncesij) navedel: »Ker je postopek oddaje javnih naročil in postopek pridobivanja koncesionarjev v delu, ki se nanaša na določene institute obeh postopkov in na temeljna načela, na katerih temelji sistem javnih naročil in sistem podeljevanja koncesij, mogoče primerjati, se določene postopkovne določbe Zakona o javnih naročilih smiselno uporabljajo tudi v postopkih podeljevanja koncesij, v kolikor niso v nasprotju s sistemom podeljevanja koncesij. Tudi v postopkih oddaje koncesij veljajo temeljna načela, opredeljena v Zakonu o javnih naročilih in sicer načelo transparentnosti, načelo javnosti, načelo gospodarnosti in načelo enakopravnosti.«.

Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na dopolnjevanje ponudb po njihovem javnem odpiranju, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je koncedent v točki 30. »odpiranje ponudb« navodil ponudnikom, ki so sestavni del razpisne dokumentacije, navedel: »Dopolnitve ponudbene dokumentacije, ki ne bodo pomenile vsebinske spremembe ponudbe, bo koncedent dopuščal samo na odpiranju ponudb. Za dopolnitve, ki jih ne bo možno izvesti takoj, bo komisija določila primeren rok. Kasneje dopolnitve ne bodo več možne, možna bodo samo pojasnila, zahtevana od naročnika. V dvomu, če gre za vsebinsko spremembo ponudbe ali če okoliščine tega ne bodo dopuščale, ali če se pomanjkljivosti v ponudbi ali ponudniku ponavljajo, naročnik take dopolnitve ne bo dopustil. Prav tako bo zavrnil ponudbo, ki ni dopolnjena v dodatno danem roku.«.

Državna revizijska komisija na podlagi že navedenih argumentov pritrjuje koncedentu, da v postopku podelitve koncesije ni obvezna uporaba prvega odstavka 54. člena ZJN-1. Vendar pa tudi v primerih javnih razpisov za podelitev koncesije ni mogoče zagovarjati možnosti dopolnjevanja ponudb, iz razloga, ker bi bilo takšno dopolnjevanje v nasprotju s smislom javnega razpisa in bi pomenilo kršitev temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov. To stališče je sprejelo tudi Vrhovno sodišče v sodbi (zadeva št. I UP 976/2001), v kateri navaja, da se v postopku podelitve koncesije na podlagi javnega razpisa ne more uporabiti določbe prvega odstavka 67. člena ZUP. Vrhovno sodišče nadaljuje: »Res je sicer, da gre tudi pri ponudbi v razpisanem postopku za podelitev koncesije za vlogo, vendar pa glede na samo naravo postopka podeljevanja koncesije, te ponudbe ni mogoče enačiti z vlogo v upravnem postopku in z nejasno ali nepopolno ponudbo ravnati kot z nerazumljivo ali nepopolno vlogo po 68. členu ZUP.«. V postopkih podelitve koncesij torej ni mogoče slediti ozki neposredni uporabi določil upravnega postopka, ampak logičnim argumentom, da pravila upravnega postopka ni mogoče uporabiti, če bi takšna uporaba bila v nasprotju s samim bistvom javnega razpisa. Ob tem je potrebno dodati, da je Vrhovno sodišče v citirani odločitvi za presojo pravilnosti (popolnosti) ponudb sprejelo smiselno enako stroge kriterije, kot jih za postopke oddaje javnih naročil, glede pravilnosti ponudb, določa ZJN-1.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je koncedent sicer v razpisni dokumentaciji dopustil možnost dopolnjevanja (nevsebinskih) pomanjkljivosti ponudb, za kar pa v konkretnem primeru ni imel osnove v koncesijskem aktu. Ureditev postopkovnih pravil pri podelitvi koncesije, ki odstopajo od inštituta javnega razpisa, pa v razpisni dokumentaciji kot aktu poslovanja ni dopustno urejati drugače kot v koncesijskem aktu.

Državna revizijska komisija poudarja, da tudi v primeru, če bi bila določba iz točke 30. »odpiranje ponudb« navodil ponudnikom, ki se nanaša na možnost dopolnjevanja ponudb, dopustna, gre ugotoviti, da je ta določba razpisne dokumentacije nejasna. Namreč, koncedent ni na nedvoumen način opredelil, kakšna dopolnitev ponudbe pomeni vsebinsko dopolnitev, ki glede na določila razpisne dokumentacije ni dopustna in kakšna dopolnitev ponudbe pomeni zgolj formalno dopolnitev, ki pa je glede na določila razpisne dokumentacije dopustna. To ugotovitev potrjuje tudi ravnanje koncedenta, saj je dvema ponudnikoma, za katera je na javnem odpiranju ponudb ugotovil (zapisnik o javnem odpiranju ponudb, z dne 12.06.2003), da sta predložila nepopolno ponudbo in bi njuna dopolnitev pomenila vsebinsko spremembo ponudbe, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo omogočil dopolnitev ponudbe z obrazložitvijo, da dopolnitve ponudbe ne predstavljajo vsebinske dopolnitve.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako pripravljena razpisna dokumentacija ne omogoča podelitve koncesije v skladu z načelom transparentnosti, na katerega se koncedent med drugim sklicuje v razpisni dokumentaciji. Spoštovanje tega načela od koncedenta zahteva, da vse svoje zahteve določi vnaprej, konkretno in nedvoumno, kar tudi v nadaljevanju omogoča enakopravno obravnavo ponudnikov, kot je to zapovedano z načelom enakopravnosti ponudnikov.

Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na izračun razdalj od prevzemnega mesta do stalnega prebivališča uporabnikov storitev, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da Uredba v prvem odstavku 7. člena določa: »Koncesionar mora zagotoviti obratovanje dovolj velikega števila prevzemnih mest, razporejenih na območju opravljanja koncesije, vendar vsaj eno prevzemno mesto na območju upravnih enot enake registrske oznake LJ, KR, MB, GO, KP, NM, MS, KK, SG, PO ali CE in tako, da razdalja po javnih cestah od prevzemnega mesta do stalnega prebivališča uporabnikov storitev ni večja od 50 km.«. V Uredbi oziroma koncesijskem aktu je torej določena zahteva glede števila prevzemnih mest, ki jo mora koncedent upoštevati pri natančnejši določitvi pogojev in meril v okviru razpisne dokumentacije. Koncedent je tako v poglavju C, točki 18, pogoj 11 navodil ponudnikom povzel določbo 7. člena Uredbe in nadalje enako ravnal tudi pri določitvi meril v obrazcu C, merilo št. 4, kjer je dodal pojasnilo, da se cestne razdalje merijo le po republiških ali lokalnih javnih cestah. Koncedent je nadalje z dopisom, št. 345-11-21/2003, z dne 09.01.2004, pojasnil način preverjanja števila prevzemnih mest (pogoj in merilo), kot sledi: »V postopku ocenjevanja ponudb pri preverjanju razpisnega pogoja VIII.11 (vzpostavitev omrežja prevzemnih mest) je komisija uporabila orodja in podatke:
- Dr. Stedtler, Logistic software, brezplačno dostopen na: http://www.easytour.de
- Microsoft Corporation: Autoroute Express Europe 2000 (v prosti prodaji)
- Turistična avtokarta Slovenije, merilo 1:270000, AMZS (v prosti prodaji).
Uporabljena orodja in podatkovne baze so dosegljive vsakomur. Pri preverjanju niso bile uporabljene baze podatkov, načrti, evidence, avtokarte in drugo gradivo, ki ne bi bilo dostopno ponudnikom.
Podlage za izdajo avtokart in potovalnih načrtov so uradni podatki: Geodetske uprave RS (pregledne karte), podatki AMZS in podatki DRSC (pregledna karta cestnega omrežja RS). Zaradi tega bi morale biti izračunane razdalje med posameznimi lokacijami po javnem cestnem omrežju v Sloveniji enake ne glede na uporabljene vire (v računalniški ali tiskani obliki), oziroma izdajatelja programske opreme ali tiskanih avtokart. Tudi vlagatelj zahtevka za revizijo postopka ne navaja, da razpolaga s podatki ali kartami, po katerih bi nastopile razlike pri ugotavljanju razdalj.« Koncedent v nadaljevanju za Prekmurje navaja tri prevzemna mesta (Murska Sobota, Maribor in Dobrovnik) in izračun razdalj od najoddaljenejših naselij do teh prevzemnih mest, ki so vsa izpod 50 km.

Glede na navedeno pojasnilo koncedenta se ni mogoče strinjati z vlagateljevo navedbo, da je koncedent postavil nejasne kriterije glede računanja razdalje od stalnega prebivališča uporabnikov storitve do posameznega prevzemnega mesta ter da bi zaradi tega bila koncedentu omogočena diskriminatorna ali neenakopravna obravnava ponudnikov. Samo presojanje dejanskega izpolnjevanja navedenega pogoja in merila s strani posameznih ponudnikov pa je v tej fazi postopka preuranjeno, saj se postopek podelitve koncesije še vedno nahaja v fazi presojanja in ocenjevanja ponudb. Namreč, koncedent še ni izdal akta (upravne odločbe o izbiri koncesionarja oziroma koncesionarjev), s katerim pa bi bila ponudnikom posredovana njegova odločitev tudi o pravilnosti oziroma nepravilnosti posameznih ponudb ter rezultatih ocenjevanja ponudb.

Državna revizijska komisija pa ni presojala utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo glede ostalih domnevnih kršitev koncedenta, ker se le-te nanašajo na postopek presoje pravilnosti ponudb in vrednotenja ponudb, ki se zaključi z aktom o izbiri koncesionarja. Kot je bilo že predhodno navedeno, je mandat Državne revizijske komisije za meritorno odločanje v postopkih podeljevanja koncesij omejen in je zoper izdano upravno odločbo možno vlagati pravna sredstva le v upravnopravnem oziroma upravnosodnem postopku, zato bo moral koncedent, ko bo z upravnim aktom vsebinsko odločal o izbiri koncesionarja, upoštevati vlagateljeve argumente in ugotovljeno dejansko stanje ter ugotoviti, ali so za podelitev predmetne koncesije izpolnjeni vsi zakoniti pogoji.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovila, da je koncedent v postopku za podelitev koncesij za opravljanje gospodarske javne službe ravnanja z izrabljenimi motornimi vozili z nekaterimi svojimi dejanji kršil določila, na uporabo katerih odkazuje prvi odstavek 133. člena ZJN-1, je skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija pa skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN koncedenta napotuje, da mora glede na dejstvo, ker koncesijski akt ne dopušča dopolnjevanja ponudb, pri ocenjevanju in vrednotenju ponudb upoštevati ponudbe, kot so bile predložene do skrajnega roka za oddajo ponudb, brez dopolnitev teh ponudb.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini plačane takse (100.000,00 SIT) ter 50 odvetniških točk za pregled listin, 300 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 50 točk za pregled odločbe, 50 točk za poročilo stranki (za vse specificirane odvetniške stroške z 20% davkom na dodano vrednost) in 2% materialnih stroškov.
Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka. Naročnik mora tako vlagatelju povrniti stroške takse v višini 100.000,00 SIT. Za sestavo revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija kot potrebne stroške vlagatelju skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03) priznala 300 odvetniških točk, z 20% davkom na dodano vrednost skupaj v višini 39.600,00 SIT in 792,00 SIT za materialne stroške, povezane s sestavo zahtevka za revizijo (13. člen Odvetniške tarife). Skupaj mora naročnik vlagatelju povrniti 140.392,00 SIT. Višja stroškovna zahteva se posledično zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne 16.01.2004




Predsednik senata:
dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Ministrstvo za okolje, prostor in energijo, Dunajska cesta 48, Ljubljana
- Odvetnik Ciril Logar, Miklošičev trg 2, Ljutomer
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana