018-295/03

Številka: 018-295/03-23-2116

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članov dr. Aleksija Mužine kot predsednika senata, članice Metode Hrovat kot poročevalke in predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za opravljanje storitev varnostne in receptorske službe v Ljubljani ter regionalnih centrih Maribor in Koper ter občasnih drugih lokacijah za potrebe RTV Slovenija in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja PROTECT – INFRA VARNOSTNI INŽENIRING d.o.o., Partizanska cesta 36, Maribor, ki ga zastopa odvetnik Zvonko Kolšek, Cankarjeva 19, Maribor (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Radiotelevizija Slovenija, Javni zavod, Kolodvorska 2, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 09.01.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za opravljanje storitev varnostne in receptorske službe v Ljubljani ter regionalnih centrih Maribor in Koper ter občasnih drugih lokacijah za potrebe RTV Slovenija, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 89/03, z dne 12.09.2003, pod številko objave Ob-101716.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 167.320,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 05.09.2003 sprejel sklep o pričetku oddaje javnega naročila za varnostne in receptorske storitve. Predhodni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 75, z dne 01.08.2003, pod številko objave Ob-99132, javni razpis pa v Uradnem listu RS, št. 89, z dne 12.09.2003, pod številko objave Ob-101716.

Vlagatelj je dne 03.11.2003, še pred rokom za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo (dokument z dne 29.10.2003), v katerem oporeka naročnikovemu pogoju v okviru zahtevanih referenc (tč. 2.9.12) po predložitvi vsaj ene referenčne izjave s potrjeno letno vrednostjo nad 100.000.000,00 SIT. Po mnenju vlagatelja je takšen pogoj v nasprotju s predpisi o varstvu konkurence in v nasprotju z določilom 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), saj kot tak preprečuje konkurenco med ponudniki, omejevanje konkurence z zlorabo prevladujočega položaja na trgu pa je po Zakonu o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/93 in 56/99 – delna razveljavitev; v nadaljevanju: ZVK) in po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 59/99; v nadaljevanju ZPOmk) prepovedano.
Vlagatelj dalje navaja, da je razpisni pogoj, po katerem bo moral izbrani ponudnik prevzeti od naročnika vse delavce, ki sedaj opravljajo aktivnosti storitve, ki so predmet javnega naročila (tč. 4.10), v nasprotju z določili veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02; v nadaljevanju: ZDR). ZDR ne pozna instituta pogodbena dela delavcev, ki ga je poznal prej veljavni ZDR. Prevzem delavcev od prvega delodajalca zaradi ukinitve in prenosa določene dejavnosti ali organizacijske enote sedaj ni več mogoč in dopusten. Veljavni institut spremembe delodajalca naročnik zmotno enači z institutom prevzema delavcev, kot ga je poznala stara delovna zakonodaja. V predmetnem postopku ne gre za spremembo delodajalca po veljavnih predpisih in se razlogi za prevzem delavcev po prej veljavnem ZDR ne ujemajo z opredelitvijo pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja po veljavnem ZDR in s tem v zvezi obligatornega prevzema nepotrebnih delavcev. Razpisni pogoj prevzema delavcev tako pravno sploh ni več možen, niti dopusten in je v nasprotju z 2. alineo 10. člena ZRPJN.
Vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi tako, da v celoti razveljavi postopek oddaje izpodbijanega javnega naročila zaradi nedopustnih in nedovoljenih pogojev. Vlagatelj zahteva povrnitev potrebnih stroškov v višini plačane takse 100.000,00 SIT in stroškov zastopanja v višini 67.320,00 SIT, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve Državne revizijske komisije do plačila, v 8 dneh, da ne bo izvršbe.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, z dne 04.11.2003 in z dopisom, z dne 10.11.2003, pozval, da naj mu posreduje izpis iz sodnega registra za podjetje PROTECT-INFRA VARNOSTNI INŽENIRING d.o.o., Maribor in pooblaščenčevo pooblastilo, kar je vlagatelj posredoval z dopisom, z dne 10.11.2003.

Naročnik je dne 11.11.2003 sprejel sklep št. RTV-040/2003-3L-ODP/S-12.11.03, s katerimi je ugotovil, da vlagatelj do določenega roka revizijskega zahtevka ni dopolnil, zato je vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel zaradi neobstoja vlagateljeve aktivne legitimacije.

Vlagatelj je zoper zgoraj naveden sklep naročnika dne 17.11.2003 vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo, o kateri je le-ta odločila s sklepom, št. 018-264/03-23-1866, z dne 20.11.2003, s katerim je pritožbi, z dne 13.11.2003, ugodila in razveljavila naročnikov sklep, št. RTV-040/2003-3L-ODP/S-12.11.03, z dne 11.11.2003 ter odločila, da je naročnik dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale z pritožbo, v znesku 67.320,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila.

Naročnik je z odločitvijo, z dne 01.12.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter zavrnil zahtevo po povrnitvi stroškov. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da želi s postopkom oddaje javnega naročila dobiti ponudnika, ki obvlada razpisano storitev na način in po obsegu, ki ima ustrezne izkušnje ter tudi rezultate na tem področju, katere pa ponudnik lahko izkaže predvsem z referencami. Naročnik navaja, da v nobenem primeru ni pripravil razpisne dokumentacije tako, da bi bila pisana na kožo določenemu ponudniku, pač pa je s postavljenim pogojem želel pridobiti najugodnejšega ponudnika, ki bo zmožen opravljati izvajanje razpisanih storitev po obsegu in na zahtevan način. Spričo dejstva, da ocenjena vrednost javnega naročila znaša cca. 100.000.000,00 SIT letno, javno naročilo pa naj bi bilo izvedeno za dobo treh let, je za naročnika pomembno, da dobi kvalitetnega izvajalca. Posebnost naročnika je, da je organizacijsko, kadrovsko in prostorsko razčlenjen, da ga vsakodnevno obiskuje veliko zunanjih, bolj ali manj pomembnih obiskovalcev oziroma strank vse dni v letu. Naročnik je ustanova posebnega pomena tudi za obrambo v RS. Z referenčno izjavo, ki jo mora obvezno potrditi uporabnik ponudnikovih storitev, ponudnik dokazuje, da je sposoben kvalitetno in uspešno izvesti razpisno storitev, zato je naročnik prepričan, da je pogoj objektivno upravičeno postavljen in da ni v nasprotju z določbo 5. člena ZJN-1.
Naročnik dalje navaja, da tudi vlagateljevi pomisleki v zvezi z (ne)spoštovanjem ZDR niso utemeljeni, saj je naročnik v celoti upošteval določbe 73. člena ZDR. Izbrani ponudnik bo tako vstopil v pravice in obveznosti delodajalca prevzemnika. Primerjava med prejšnjo delovnopravno ureditvijo in sedanjo ureditvijo pa je brez pomena, ker je naročnik razpisne pogoje oprl na veljavno delovnopravno ureditev.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, naj mu v roku treh dni od prejema odločitve naročnika pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 06.12.2003, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 08.12.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu je Državna revizijska komisija v skladu s 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot zainteresirani ponudnik, ki je dvignil tudi razpisno dokumentacijo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: »(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo, v zvezi z naročnikovim pogojem po predložitvi vsaj ene referenčne izjave s potrjeno letno vrednostjo nad 100.000.000,00 SIT, navaja, da je naveden pogoj v nasprotju s predpisi o varstvu konkurence in v nasprotju z določilom 5. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 2.9.12 (Referenčno izjavo oz. referenčne izjave) v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe določil: »POGOJ: Ponudnik mora v svoji ponudbi predložiti VSAJ ENO referenčno izjavo s potrjeno letno vrednostjo nad SIT 100.000.000,00. To pomeni, da mora ponudnik opravljati izvajanje fizičnega in tehničnega varovanja ter receptorske službe za letno pogodbeno vrednost nad SIT 100.000.000,00 ZA VSAJ ENEGA PONDUNIKA.«. V nadaljevanju (točka 5.11 IZLOČILNI POGOJ) je naročnik še določil, da nepredložitev vsaj ene referenčne izjave za letno vrednost nad SIT 100.000.000,00, predstavlja izločilni pogoj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je postavljanje navedenih pogojev per se (samo po sebi) sicer dovoljeno, vendar pa gre odgovoriti na vprašanje, ali vsebina tega pogoja res ni, kot navaja vlagatelj, v nasprotju s predpisi o varstvu konkurence in v nasprotju z določilom 5. člena ZJN-1. Naročnik je tako v konkretnem javnem naročilu poleg pogojev, določenih v 41. členu ZJN-1, skladno s 45. členom ZJN-1 določil dodatne pogoje za priznanje sposobnosti ponudnika. V primeru spora o tem, ali je naročnikov sicer avtonomno določen pogoj, na podlagi očitka o neobstoju objektivnih razlogov za takšno diferenciacijo posledično tudi diskriminatoren, je naročnik tisti, ki mora dokazovati objektivnost razlogov za postavitev prav takšnega pogoja (VSAJ ENO referenčno izjavo s potrjeno letno vrednostjo nad SIT 100.000.000,00). Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navedel, da želi z referenčno izjavo pridobiti najugodnejšega ponudnika, ki bo zmožen opravljati izvajanje storitev po obsegu in na zahtevan način. Ustrezne izkušnje in kvaliteto pa naj bi ponudnik lahko izkazal predvsem z referencami. Naročnik opozarja še na dejstvo, da ocenjena vrednost javnega naročila znaša cca. SIT 100.000.000,00 (brez DDV) letno, predmetno javno naročilo pa naj bi bilo izvedeno za obdobje treh let.

Na podlagi proučitve trditev in dokazov vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija ni našla objektivnih razlogov za postavitev pogoja, po katerem mora ponudnik razpolagati z referenco v vrednosti nad SIT 100.000.000,00, argumenti, na katere se naročnik sklicuje, pa z zahtevano referenco nimajo neposredne povezave. Naročnik namreč ni z ničemer pojasnil, v čem je prednost postavitve pogoja v takšni višini (vsaj ena referenčna izjava s potrjeno letno vrednostjo nad SIT 100.000.000,00) oziroma kako lahko referenca s potrjeno letno vrednostjo nad SIT 100.000.000,00 vpliva na izbor najugodnejše ponudbe (kot navaja naročnik). Ker je pogoj element, ki mora biti v ponudbi v celoti brezpogojno izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1) ter predstavlja prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh lahko ocenjuje, Državna revizijska komisija naročnika opozarja na previdnost pri postavitvi pogojev, ki naj bodo v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja in naj ne omejujejo konkurence med ponudniki.

Ob navedenem Državna revizijska komisija dodaja, da bi naročnik lahko zagotovil kvalitetno izvajanje storitev po obsegu in na zahtevan način (tudi) z določitvijo drugačnih pogojev, kot npr. pogojev, ki se nanašajo na kadrovski potencial, ki bo opravljal razpisane storitve. Naročnik namreč izpostavlja, da sam predstavlja ustanovo posebnega pomena tudi za obrambo v RS, iz česar je mogoče sklepati, da potrebuje kader, ki opravlja razpisano storitev, posebna znanja, katerih pa sporni pogoj ne upravičuje. V konkretnem primeru je naročnik s postavitvijo spornega pogoja tako posegel v načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1), ob tem pa za omejitev konkurence ne navaja objektivnih razlogov. Naročnik z omenjenim pogojem tako ni uspel zagotoviti objektivnega (nediskriminatornega) obravnavanja ponudb, s tem pa je onemogočil tudi udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Glede navedbe vlagatelja, da je pogoj, po katerem bo moral izbrani ponudnik prevzeti od naročnika vse delavce, ki sedaj opravljajo aktivnosti storitve, ki so predmet javnega naročila, v nasprotju z ZDR, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik je v razpisni dokumentaciji pod točko 5.4 Kadri določil: »Izbrani ponudnik je dolžan prevzeti v delovno razmerje vse tiste delavce RTV Slovenija, ki trenutno izvajajo aktivnosti, katere so predmet tega javnega naročila pod enakimi ali boljšimi pogoji zaposlitve. Spisek teh delavcev je poslovna skrivnost in je na voljo pri naročniku. Aktivnosti, ki so predmet tega javnega naročila, pri naročniku opravlja 27 delavcev.«. Neprevzem delavcev pod zahtevanimi pogoji pa predstavlja, glede na določilo 7. alinee točke 5.11, izločilni pogoj.

Državna revizijska komisija v zvezi s spornim pogojem o prevzemu delavcev zgolj pripominja, da tudi le-ta per se ni nedopusten. Sodišče evropske skupnosti je vnašanje pogojev (pod določenimi podpogoji), vezanih na zaposlovanje delavcev, dopustilo v primeru Beentjees (C 31/87, Gebrooeders Beentjees v. The Nederlands), prevzem delavcev pa obravnava tudi 73. člen ZDR. Vendarle pa se Državna revizijska komisija ni mogla spustiti v njegovo meritorno presojo (glede na konkretne okoliščine), saj mora v skladu s 4. in 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN), odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Ker vlagatelj v tem delu ni podrobneje pojasnil zatrjevanih kršitev, ni mogoče, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe pravil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, zaključiti, da je naročnik v tem delu ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-1 in glede na to, da ugotovljenih kršitev ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo celotnega postopka javnega naročila, je skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN v celoti razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila. Naročnik mora v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila skladno z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN ustrezno upoštevati zakonsko definicijo pogojev ter napotke, ki jih je v obrazložitvi podala Državna revizijska komisija. V novem postopku mora biti naročnik pozoren na zagotovitev okoliščin, ki ne pomenijo diskriminacije, za diferenciacijo na podlagi zahteve po predložitvi reference v zahtevani letni vrednosti pa morajo obstajati (tehtni) objektivni razlogi.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo priglasil povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za sestavo zahtevka za revizijo 500 točk, za materialne stroške 10 točk, plačilo 20% DDV ter povračilo plačane takse v višini 100.000,00 SIT. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka. Skupaj mora naročnik vlagatelju povrniti 167.320,00 SIT, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 09.01.2004


predsednik senata:
Dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetnik Zvonko Kolšek, Cankarjeva 19, Maribor
- RADIOTELEVIZIJA SLOVENIJA, Kolodvorska 2, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana