018-260/2014 Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje

Številka: 018-260/2014-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje informacijskega sistema Register voznikov«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SRC, d. o. o., Tržaška 116, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana, ki je za izvedbo postopka pooblastil Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje, Cankarjeva 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 12. 2014

ODLOČILA

1. Predlog za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču EU v predhodno odločanje se zavrne.

2. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 1. 10. 2014, se zavrne kot neutemeljen.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

5. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 20. 6. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN6901/2014, dne 25. 6. 2014 pa še v Uradnem listu Evropske Unije, pod številko objave 2014/S 119-212263. Dne 18. 9. 2014 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Ixtlan Team, d. o. o., Dunajska 151, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo je vlagatelj pravočasno zahteval z vlogo z dne 26. 9. 2014, je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 1. 10. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepravilno in nepopolno. Izbrani ponudnik je po roku za oddajo ponudb svojo ponudbo spremenil tako, da je prvotnega podizvajalca zamenjal z novim. Izbrani ponudnik je najprej nominiral podizvajalca Tovarna idej, d. o. o., za katerega je naročnik ugotovil, da nima poravnanih vseh obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oz. davkov. Naročnik je zato izbranega ponudnika obvestil, da ta podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi javnega naročila, istočasno pa ga je pozval, naj ponudbo spremeni oz. dopolni tako, da zamenja podizvajalca in zanj predloži nove dokumente za izpolnjevanje zahtev. Na podlagi poziva je izbrani ponudnik imenoval novega podizvajalca, družbo Inštitut za pravne rešitve informacijske družbe Maribor, d. o. o. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem kršil prvi odstavek 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Po mnenju vlagatelja ni mogoče govoriti o formalni nepopolnosti, temveč o vsebinski, saj je bilo jasno, da podizvajalec Tovarna idej, d. o. o., ki je bil predviden za izvedbo določenega dela naročila, v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ni izpolnjeval pogoja. Sprememba podizvajalca pomeni vsebinsko spremembo ponudbe izbranega ponudnika, ki z vidika ZJN-2 ni dopustna. Vlagatelj se sklicuje na mnenje Ministrstva za finance z dne 9. 5. 2013, iz katerega naj bi izhajalo, da sprememba podizvajalca ni mogoča, kadar se ponudnik z namenom, da izkaže usposobljenost za izvedbo naročila, sklicuje na njegove kapacitete. Če je izbrani ponudnik sam sposoben izvesti javno naročilo, bi to moral navesti v ponudbi, česar pa ni storil. Očitno za izvedbo potrebuje podizvajalca, zato je tudi angažiral novega podizvajalca. Izbrani ponudnik z novim podizvajalcem izkazuje kadrovsko usposobljenost, saj bo pri izvedbi sodeloval strokovnjak podizvajalca, navaja vlagatelj, in dodaja, da sta izbrani ponudnik in prvotni podizvajalec podpisala izjavo o plačanih prispevkih in davkih, ki je bila očitno zavajajoča. Vlagatelj se pri zatrjevanju, da je zamenjava izbranega ponudnika nedopustna, sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije. Vlagatelj nadaljuje, da je stališče, da novela ZJN-2 dopušča zamenjavo podizvajalca do pravnomočnosti odločitve o izbiri, zmotno in da nasprotuje tudi sodni praksi Sodišča EU, ki naj bi do dopolnjevanja oz. pojasnjevanja ponudb zavzelo restriktivno stališče. V obravnavani zadevi ne gre za dopustna pojasnjevanja, ampak za nedopustno spremembo ponudbe, saj podizvajalec ni izpolnjeval pogojev iz razpisa. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen in je izključne narave – če ga ponudnik ne izpolnjuje, se ponudba izloči. Vlagatelj navaja, da je Slovenija vezana na pravni red EU, zadnja novela ZJN-2 pa ni usklajena s sodbami Sodišča EU. Državna revizijska komisija je zato dolžna postaviti predhodno vprašanje glede razlage prvega odstavka 78. člena ZJN-2. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 15. 10. 2014 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporabiti ZJN-2, kot velja po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E). Izbrani ponudnik meni, da je ravnanje naročnika skladno s spremenjenimi pravili ZJN-2 in da vlagateljev predlog, ki se nanaša na postavitev predhodnega vprašanja, ni sklepčen. Po mnenju izbranega ponudnika je treba upoštevati tudi novo direktivo o javnem naročanju (2014/24/EU), ki določa, da naročnik zahteva zamenjavo podizvajalca, za katerega je bilo med preverjanjem ugotovljeno, da obstajajo razlogi za njegovo izključitev.

Naročnik je dne 27. 10. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, hkrati pa je vlagatelju naložil povrnitev stroškov, ki so naročniku nastali med postopkom. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da dejansko stanje glede menjave podizvajalca med njim in vlagateljem ni sporno. Naročnik je na podlagi ugotovitve, da prvotni podizvajalec izbranega ponudnika nima poravnanih vseh davkov, obvestil izbranega ponudnika, da podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi naročila. Hkrati je izbranega ponudnika pozval, naj podizvajalca zamenja z novim in predloži nove dokumente za izpolnjevanje zahtev. Izbrani ponudnik je to storil, naročnik pa je ugotovil, da dopolnjena ponudba izpolnjuje vse pogoje iz razpisne dokumentacije in da je popolna. Naročnik navaja, da je 16. 4. 2014 začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E), ki je uvedel možnost spremembe ponudbe. Naročnik citira spremenjeni 78. člen ZJN-2 in definicijo formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in navaja, da je bil namen novele ZJN-2E ponudnikom omogočiti, da napake, ki ne vplivajo na razvrstitev ponudb in se ne vežejo na predmet naročila , ne le dopolnijo, temveč tudi spremenijo. Do sedaj je moral naročnik te ponudbe izločiti kot nepopolne, čeprav so bile cenovno oz. ekonomsko najugodnejše. Predlagana sprememba zagotavlja gospodarnejše, uspešnejše in učinkovitejše javno naročanje, kar je pomembno predvsem pri naročilih, ki se sofinancirajo iz evropskih sredstev. Naročnik nadaljuje, da Direktiva 2004/18/ES ni določala posebnih pravil o tem, katere pomanjkljivosti je dovoljeno popraviti oz. ali so popravki sploh dovoljeni. Vendar pa je Sodišče EU odločilo, da so popravki v ponudbi dovoljeni, npr. v zadevi C-336/12. Tudi namen nove Direktive 2014/24/EU, kot izhaja iz tretjega odstavka 56. člena, je, da je določene pomanjkljivosti ponudb dovoljeno odpravljati. Naročnik opozarja na pomen temeljnih načel javnega naročanja in navaja, da načelo formalnosti ne sme ovirati ostalih načel oz. da mora biti to le sredstvo, s katerim se zagotovi spoštovanje temeljnih načel. Načelo formalnosti je zato treba razlagati tako, da se doseže namen javnega naročanja. Naročnik ugotavlja, da se je vlagatelj skliceval na odločitve Državne revizijske komisije iz časa pred veljavnostjo novele ZJN-2E, ko je ZJN-2 vprašanje dopustnosti spreminjanja ponudb urejal drugače. Sodbe, na katere se sklicuje vlagatelj, pa po mnenju naročnika obravnavajo drugačno dejansko stanje. Naročnik zatrjuje, da je določba sedmega odstavka 42. člena ZJN-2 jasna in da je ravnal v skladu z njo. Ob upoštevanju definicije formalno nepopolne ponudbe je naročnik pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da je ponudba pravočasna, da je ponudba nepopolna, ker podizvajalec ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.1.3 Navodil, da ponudba ne vsebuje napake v delih, ki vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se vežejo na tehnične specifikacije v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta z novim predmetom, in da ne gre za nebistveno pomanjkljivost, ki je ne bi bilo treba odpravljati. Ker gre za napako v delu podizvajalca, je naročnik upošteval tudi mnenje Ministrstva za finance z dne 9. 5. 2013, iz katerega izhaja, da je mogoče ponudbo ponudnika, v kateri podizvajalec ne izpolnjuje pogoja plačanih davkov in prispevkov za socialno varnost, šteti kot formalno nepopolno. To velja toliko bolj tudi glede na novelo ZJN-2E, zaradi katere ni več mogoče slediti tistemu delu mnenja, iz katerega izhaja, da sprememba podizvajalca ni mogoča, kadar se ponudnik pri izkazovanju usposobljenosti sklicuje na njegove kapacitete. Naročnik navaja, da v primeru formalno nepopolne ponudbe nima diskrecijske pravice, ampak je dolžan ponudnika pozvati, naj ponudbo dopolni. Novost 78. člena ZJN-2 pa je predvsem ta, da je odprava napake mogoča z dopolnitvijo in spremembo ponudbe. Če v ponudbi ni predložena določena listina, se lahko ponudba dopolni s to listino, če pa je priložena neustrezna listina, se lahko listina popravi oz. spremeni v ustrezno, pri čemer tretji odstavek 78. člena ZJN-2 taksativno našteva dele, ki jih ni dopustno dopolnjevati oz. spreminjati. Naročnik pojasnjuje, da je sledil določbi 78. člena ZJN-2, in navaja, da je bil sklep Državne revizijske komisije št. 018-015/2011-8 sprejet pred uveljavitvijo novele ZJN-2E in da se nanaša na vprašanje menjave partnerjev, ne pa podizvajalcev. Ob dopolnjevanju ponudbe izbranega ponudnika je naročnik presojal dopustnost zamenjave tudi z vidika temeljnih načel javnega naročanja ter sodb Sodišča EU in prakse Državne revizijske komisije. Naročnik je upošteval sodbo Sodišča EU št. C-336/12 (Manova), kjer ni šlo za pojasnjevanje, temveč za dopolnjevanje oz. spreminjanje ponudbe. Sodišče naj bi zavzelo stališče, da je dopustno pozvati kandidata, da predloži dokumentacijo, ki opisuje njegov položaj, kot je objavljena bilanca, katere obstoj je mogoče objektivno preveriti. Sodišče je poudarilo, da ne sme priti do tega, da bi ponudnik predložil ponudbo, ki bi se izkazala za dejansko novo ponudbo, ter smiselno napotuje na sodbo C-599/10 (SAG EL). To sodbo omenja tudi vlagatelj, vendar naročnik opozarja, da je bil predmet spora v tej sodbi dopolnjevanje v delu tehničnih specifikacij. Sodišče EU je tako po mnenju naročnika v zadevi Manova poudarilo, da mora biti mogoče obstoj dejstev objektivno preveriti pred iztekom roka za predložitev ponudb, da razpisna dokumentacija ne sme izrecno določati, da se bo ponudba izločila, če določen dokument ne bo predložen, in da dopolnitev oziroma sprememba ne sme neupravičeno koristiti ali škodovati enemu ali več kandidatom, na katere je bila naslovljena. Naročnik se sklicuje tudi na teorijo, in sicer stališče Sue Arrowsmith iz knjige The Law of Public an Utilities Procurement (Sweet & Maxwell, 2005), da je spreminjanje ponudb po poteku roka za predložitev ponudb nedopustno, vendar pa to ne pomeni, da je nedopustno vsakršno spreminjanje ponudb. Kot izjema so dovoljene tiste spremembe, pri katerih ni možnosti zlorabe poštene konkurence in ne pride do neupravičenega pridobivanja prednosti. Naročnik še navaja, da Državna revizijska komisija po uveljavitvi novele ZJN-2E še ni sprejela odločitve v zvezi s spremembami ponudb, in zaključuje, da je enakopravno obravnaval vse ponudnike in da je ravnal v skladu s spremenjenimi določbami ZJN-2.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 28. 10. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 10. 2014 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove navedbe in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe. Vlagatelj navaja, da se naročnik sklicuje na vladno gradivo, ki pa je pripravljeno v nasprotju s prakso Sodišča EU. Na neusklajenost novele s sodno prakso Sodišča EU je bilo opozorjeno tudi na parlamentarnem odboru, vendar je bil zakon sprejet. Vlagatelj se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da nova direktiva še ni implementirana, zato je brezpredmetna. Po mnenju vlagatelja iz nobene določbe Direktive 2004/18/ES ne izhaja, da bi moral naročnik v primeru nejasnosti ali nepravilnosti v ponudbah navezati stik s ponudniki, ti pa tega tudi ne morejo zahtevati, saj je nejasnost ponudbe posledica neizpolnitve dolžnosti skrbnega ravnanja pri pripravi ponudbe. Sodišče EU je dopustilo možnost, da se lahko v določenih primerih nekatere podatke le izjemoma popravi ali dopolni, če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali odpravo očitnih materialnih napak, če zaradi te spremembe ni dejansko predlagana nova ponudba. To pomeni, navaja vlagatelj, da je možnost dopolnjevanja ponudbe le izjema in da jo je zato treba obravnavati restriktivno. Iz prakse Sodišča EU izhaja, da je lahko zahteva po pojasnilih podana po tem, ko se naročnik seznani z vsemi ponudbami, naslovljena pa mora biti na vse ponudnike, ki so v enakem položaju. Pri tem ne sme priti do tega, da bi določen ponudnik predložil ponudbo, ki bi se izkazala za novo ponudbo, naročnik pa ima v zvezi z možnostjo zahtevati pojasnila diskrecijsko pravico, v okviru katere mora ponudnike obravnavati enakopravno. Naročnik lahko zahteva, naj se podatki iz ponudbene dokumentacije popravijo ali dopolnijo v omejenem obsegu, če se taka zahteva nanaša na elemente ali podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka za predložitev ponudb mogoče objektivno preveriti. Vlagatelj meni, da je bilo v predmetnem postopku kršeno načelo enakopravne obravnave, saj je naročnik izbranemu ponudniku dopustil, da je nepravilno ponudbo spremenil v pravilno, prav načelo formalnosti pa zagotavlja, da naročnik določenemu ponudniku ne daje prednosti brez utemeljenih razlogov. Naročnik po mnenju vlagatelja napačno interpretira sodbe Sodišča EU, sklepe Državne revizijske komisije in stališča teorije, novela ZJN-2E pa ni usklajena s sodno prakso Sodišča EU. Vlagatelj meni, da bi bilo treba pri vprašanju dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb upoštevati prakso Sodišča EU. V konkretnem primeru ni šlo za formalnost v postopku, ampak za vsebinsko vprašanje, ki posega v načelo enakopravne obravnave, saj je vlagatelj oddal ponudbo, ki je bila v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe popolna, medtem ko ponudba izbranega ponudnika ni bila. Vlagatelj še opozarja, da je dodatno obrazložitev o oddaji naročila izdalo Ministrstvo za finance, čeprav je naročnik Ministrstvo za notranje zadeve.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30. 10. 2014 vložil tudi pritožbo zoper tisti del sklepa naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki se nanaša na povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da je naročnik nepravilno zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, hkrati pa nasprotuje stroškom, katerih povrnitev je zahteval naročnik.

Državna revizijska komisija je dne 27. 11. 2014 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba v zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je dodatno obrazložitev izdalo Ministrstvo za finance oz. Direktorat za javno naročanje, ki ni naročnik, ugotoviti, da je predmetni postopek oddaje javnega naročila začelo Ministrstvo za notranje zadeve, ki je dne 25. 4. 2014 izdalo sklep o začetku postopka. Istočasno, z vlogo z dne 25. 4. 2014, je Ministrstvo za notranje zadeve za izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila pooblastilo Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje. Navedeno ravnanje je skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik za izvedbo oziroma odločanje v postopkih javnega naročanja pooblasti osebo, ki mora v skladu s 3. ali 13. členom ZJN-2 ali predpisi druge države članice ali tretje države svoja naročila oddajati v skladu s predpisi, ki urejajo javno naročanje. V tem primeru lahko posamezna ravnanja v postopku izvajata tako naročnik kot tudi pooblaščeni naročnik.

Kot je razvidno iz dokumentacije, med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je izbrani ponudnik v prvotni ponudbi kot podizvajalca imenoval družbo Tovarna idej, d. o. o.. Za tega podizvajalca je naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovil, da ima na dan, ko je bila oddana ponudba, zapadle neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več in da posledično ne izpolnjuje pogoja iz točke 9.1.1.3 razpisne dokumentacije. Prav tako ni sporno, da je naročnik na podlagi navedene ugotovitve izbranega ponudnika z dopisom z dne 21. 8. 2014 obvestil, da podizvajalec Tovarna idej, d. o. o., ne sme sodelovati pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Istočasno je naročnik izbranega ponudnika pozval, naj svojo ponudbo v delu, ki se nanaša na podizvajalca, dopolni oz. spremeni tako, da zamenja v ponudbi prijavljenega podizvajalca in predloži nove dokumente za izpolnjevanje tistih zahtev, katerih izpolnjevanje izkazuje s prijavljenim podizvajalcem. Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku poslal vlogo z dne 27. 8. 2014, s katero je (med drugim) v ponudbi navedenega podizvajalca Tovarna idej, d. o. o., zamenjal z novim podizvajalcem, družbo Inštitut za pravne rešitve informacijske družbe Maribor, d. o. o., za katerega je predložil tudi zahtevano dokumentacijo. Naročnik je, kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila, po ponovnem pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da ponudba izpolnjuje vse njegove zahteve in da je popolna ter glede na merilo najnižje cene najugodnejša.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali lahko ponudnik v primeru, kadar se v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovi, da ima njegov podizvajalec neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov, takega podizvajalca izloči iz ponudbe in namesto njega imenuje novega podizvajalca.

Kot ugotavlja že vlagatelj, je Državna revizijska komisija vprašanje dopustnosti zamenjave podizvajalcev obravnavala v zadevi št. 018-179/2014, kjer je šlo za primerljivo dejansko stanje. V tej zadevi, v kateri je bilo sicer treba uporabiti Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe), je Državna revizijska komisija zavzela stališče, da v določbah ZJN-2 ni podlage za dopustnost zamenjave podizvajalca med postopkom oddaje javnega naročila, saj bi to pomenilo, da bi se ponudba spremenila iz nepopolne v popolno. Ob tem je Državna revizijska komisija razlagala določbo sedmega odstavka 42. člena ZJN-2, ki določa, da mora pogoj poravnanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več izpolnjevati tudi podizvajalec in da mora naročnik obvestiti ponudnika in podizvajalca, da podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi javnega naročila, če teh pogojev ne izpolnjuje. V zvezi z vprašanjem, ali je navedeno določbo mogoče razumeti na način, da dopušča tudi možnost zamenjave podizvajalca med postopkom oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-179/2014 zavzela stališče, da bi glede na takrat veljavno definicijo formalno nepopolne ponudbe, ki ni omogočala spremembe nepopolne ponudbe v popolno, moral zakonodajalec takšno možnost izrecno predvideti, in da ob upoštevanju takratne ureditve formalne nepopolnosti na podlagi nejasne določbe sedmega odstavka 42. člena ZJN-2 ni mogoče ugibati o namenu zakonodajalca.

Iz navedenega izhaja, da je ZJN-2 pred uveljavitvijo novele ZJN-2E v sedmem odstavku 42. člena (sicer nejasno) že nakazoval možnost menjave podizvajalca, a zaradi takrat veljavnega koncepta formalno nepopolne ponudbe, ki ni omogočal vsebinskih sprememb oz. spremembe nepopolne ponudbe v popolno, tega ni bilo mogoče dopustiti. Vendar pa je treba poudariti (na kar opozarja že naročnik), da je Državna revizijska komisija odločitev v zadevi št. 018-179/2014 (in tudi vse ostale odločitve, na katere se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj) sprejela ob uporabi ZJN-2, kot je veljal pred uveljavitvijo novele ZJN-2E. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa je treba glede na dejstvo, da je bilo obvestilo o naročilu poslano v objavo po uveljavitvi novele ZJN-2E, uporabiti ZJN-2, kot velja po uveljavitvi novele ZJN-2E.

Novela ZJN-2E je bistveno spremenila določbe, ki se nanašajo na definicijo formalno nepopolne ponudbe in na ravnanje z njo. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 zdaj določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti. Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Kot je razvidno iz obrazložitve predloga novele ZJN-2E (dokument Vlade RS št. 00712-1/2014/13 z dne 20. 2. 2014), je predlog v delu, ki se nanaša na dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, obrazložen na naslednji način:

»Da bi zagotovili uspešno in učinkovito javno naročanje, ZJN-2 že od uveljavitve omogoča, da se v vseh postopkih javnega naročanja ponudbe dopolnijo, pri čemer zato, da ne prihaja do nepotrebnih formalnih dopolnitev, določa tudi, da dopolnitev ni potrebna in se ponudba šteje za popolno, če je pomanjkljivost nebistvena. Zakon določa, da se lahko dopolni tisti del ponudbe, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila za izbor, tj. na njeno razmerje do morebitnih drugih ponudnikov. Da ponudniki ne bi zlorabljali dopustnih dopolnitev, zakon določa, da z dopolnitvijo ni dopustno spremeniti cene na enoto, vrednosti postavke in skupne vrednosti ponudbe, razen če se odpravlja računska napaka. Prav tako se ne sme spreminjati vsebina oziroma predmet ponudbe, tisti deli ponudbe, ki se nanašajo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, in tisti elementi ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudb. Praksa pri oddaji javnih naročil se je z leti izoblikovala tako, da spremembe že predloženih dokumentov ali podatkov niso dopustne in da so dopustne le tiste dopolnitve, iz katerih izhaja, da so bile naročnikove zahteve za oddajo javnega naročila izpolnjene že ob oddaji ponudbe in ne šele ob dopolnitvi. Zaradi omejevanja dopolnitev in sprememb ponudbe po roku za oddajo ponudb morajo naročniki nemalokrat iz postopka javnega naročanja izločiti ponudbe, ki so cenovno oziroma ekonomsko najugodnejše, vsebujejo pa pomanjkljivosti oziroma napake, ki bi jih bilo mogoče v postopku javnega naročanja odpraviti. Pri tem gre načelo enakopravne obravnave v zvezi z dopolnitvijo ponudb razumeti kot vodilo, da se dopolnitev ali sprememba omogoči vsem ponudnikom na enak način in prepreči morebitno arbitrarno odločanje naročnika o tem, kaj se lahko dopolni ali spremeni in kaj ne ter v kakšnem roku.«

In še:

»Bistvena novost ureditve javnega naročanja je tudi sprememba določb, ki urejajo dopustne dopolnitve ponudb. Po vzoru predloga nove zakonodaje EU na področju javnega naročanja, ki bo predvidoma sprejeta v prvem četrtletju leta 2014, se s predlogom zakona dosedanji institut dopolnitve formalno nepopolnih ponudb razširja z možnostjo spremembe ponudb. Po novem bodo lahko ponudniki svoje ponudbe ne le dopolnili, temveč tudi spremenili, tako da se odpravijo napake, ki so jih ponudbe vsebovale ob predložitvi, s čimer se obenem izkaže pravilno dejansko stanje. Da bi preprečili zlorabe dopolnitev in sprememb ponudb, predlog zakona določa tudi pogoje, pod katerimi je ponudbo mogoče spremeniti ali dopolniti. Ponudbe ne bo mogoče dopolniti ali spremeniti v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na razvrstitev glede na merila za izbor in razmerje do morebitnih drugih ponudb, v delih, ki se nanašajo na predmet ponudbe in tehnične specifikacije, s čimer se preprečuje, da bi ponudnik na podlagi informacij iz odpiranja ponudb zamenjal predmet, ki ga ponuja z namenom, da bi bila njegova ponudba ugodnejša. Tudi po novem bo nedopustno spreminjanje cene na enoto, vrednosti postavke ali skupne vrednosti ponudbe, razen če bo naročnik na način, predviden v zakonu, v soglasju s ponudnikom popravljal računsko napako v ponudbi. Pri spremembah in dopolnitvah ponudb bo moral naročnik zagotoviti zlasti enakopravno obravnavo ponudnikov in transparentnost, kar onemogoča, da bi naročnik ali ponudnik zlorabila ta institut. Ker bo z uvedbo možnosti spremembe ponudb mogoče odpraviti marsikatero napako v ponudbi, ki je doslej ni bilo mogoče in zaradi katere je moral naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti ponudbo, ki je bila cenovno oziroma ekonomsko najugodnejša, predlagana sprememba zagotavlja gospodarnejše, uspešnejše in učinkovitejše javno naročanje.«

2. člen novele ZJN-2E, ki spreminja definicijo formalno nepopolne ponudbe, je bil v navedenem dokumentu Vlade RS obrazložen na naslednji način:

»S tem členom se zaradi uvedbe dopustnosti sprememb ponudb 2. člena ZJN-2 spreminja tako, da se ustrezno popravi definicija formalno nepopolne ponudbe. Doslej je bilo že predložene ponudbe mogoče le dopolniti z manjkajočimi listinami oziroma dokumentacijo, zaradi večje učinkovitosti in gospodarnosti javnega naročanja pa bo mogoče pomanjkljive ponudbe oziroma ponudbe z napakami v delu, ki ne vpliva na ceno, druga merila in tehnične specifikacije, dopolniti oziroma spremeniti.«

26. člen novele ZJN-2E, ki je spremenil 78. člen ZJN-2, v katerem je urejen postopek ravnanja s formalno nepopolno ponudbo, pa je bil obrazložen na naslednji način:

»S tem členom se 78. člen ZJN-2 spreminja tako, da se omogoča spreminjanje že predloženih ponudb, s čimer se zagotavljajo večja gospodarnost, učinkovitost in uspešnost javnega naročanja. Hitra oddaja in izvedba javnih naročil sta še posebej pomembni pri javnih naročilih, ki se sofinancirajo iz evropskih sredstev, saj se s tem zagotavlja učinkovitejše črpanje sredstev EU. Glede na stališča Sodišča Evropske unije se pomanjkljivosti in napake v ponudbah lahko odpravijo. Pri tem mora iz dopolnitve oziroma spremembe izhajati, da so podatki, s katerimi se dopolnjuje ali spreminja ponudba, obstajali pred potekom roka za oddajo ponudb. Če je naročnik v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila predvidel, da je že sama nepredložitev ali podaja napačne informacije razlog za izločitev ponudbe iz postopka javnega naročanja, ponudbe v tem delu ni dopustno dopolniti ali popraviti. Spremembe in dopolnitev ponudbe prav tako niso dopustne, če bi zaradi njih ponudbo šteli za novo.

Pri dopolnjevanju ali spremembi ponudb mora biti zagotovljeno spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti. Pri tem se načelo enakopravne obravnave ponudnikov uresničuje tako, da naročnik ob presoji okoliščin posameznega javnega
naročanja, zlasti izpolnitve pogojev, ki dopuščajo posamezno spremembo ali dopolnitev ponudb, mora zagotoviti dopolnitev ali spremembo ponudbe, ki bi bila brez dopolnitve oziroma
spremembe izločena, čeprav je najugodnejša in prvotno predložena ponudba ne odraža dejanskega stanja, pomanjkljivost ali napaka v ponudbi pa šteje za formalno nepopolnost. Načelo transparentnosti pa se uresničuje tako, da naročnik pri svojem odločanju zagotovi sledljivost, ali je bila posamezna ponudba dopolnjena ali spremenjena in v katerem delu.«

Iz citiranih obrazložitev predloga novele ZJN-2E je razviden jasen namen predlagatelja oz. zakonodajalca, da spremeni dosedanjo ureditev formalno nepopolne ponudbe in ureditev v zvezi z dopolnjevanjem ponudb. Novela ZJN-2E tako po izrecni volji zakonodajalca dopušča ne samo pojasnjevanje morebitnih nejasnosti v ponudbi in dopolnjevanje ponudb z manjkajočimi dokumenti, temveč pod določenimi pogoji tudi spremembo ponudbe iz nepopolne v popolno, torej vsebinsko nadomestitev določenega (neustreznega) dela ponudbe z delom, ki izpolnjuje naročnikove zahteve. Vprašanje, kateri deli ponudbe se lahko dopolnjujejo ali spreminjajo, je urejeno v že citiranem tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, ki prepoveduje dopolnjevanje in spreminjanje v tistih delih, ki se nanašajo na ponudbene cene in ostala merila, na tehnične specifikacije (v smislu zamenjave predmeta naročanja) in na tiste dele ponudbe, ki lahko vplivajo na drugačno razvrstitev ponudb (pri čemer, kot izhaja iz citirane obrazložitve predloga, gre za razvrstitev ponudb glede na merila). Z uporabo argumenta a contrario je zato mogoče sklepati, da do dopolnitev in sprememb lahko pride v ostalih delih ponudbe, če naročnik ugotovi, da je pomanjkljivosti v njih mogoče označiti za formalno nepopolnost v smislu definicije iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Ker je po uveljavitvi novele ZJN-2E določene dele ponudbe po izrecni volji zakonodajalca dopustno tudi spreminjati (če so za to izpolnjeni v zakonu določeni pogoji), je treba ugotoviti, da menjava podizvajalca v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni bila v nasprotju z spremenjenimi določbami 17. točke prvega odstavka in 78. člena ZJN-2. Del ponudbe izbranega ponudnika, ki se je nanašal na podizvajalca Tovarna idej, d. o. o., namreč ni vseboval elementov, ki bi lahko vplivali na spremembo ponudbenih cen, oz. elementov, ki bi lahko vplivali na razvrstitev ponudb v okviru meril. Prav tako ne gre za element, ki bi ga bilo mogoče obravnavati kot tehnično specifikacijo.

Pri presoji dopustnosti zamenjave podizvajalca v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je Državna revizijska komisija upoštevala tudi dejstvo, da je bil (kot je razvidno iz obrazca »podatki o podizvajalcu«) podizvajalec Tovarna idej, d. o. o., predviden za izvajanje vzdrževanja, nadgradnje in drugih del v povezavi s platformo Moodle. Glede na v ponudbi navedene količine dela (100 ur) in vrednost, ki jo je prevzel podizvajalec Tovarna idej, d. o. o. (5.000,00 eurov), je mogoče oceniti, da je bil delež tega podizvajalca v ponudbi izbranega ponudnika v razmerju do skupne ponudbene vrednosti manj kot 2,5 %. Zato že s tega vidika ni mogoče ugotoviti, da bi bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vloga podizvajalca Tovarna idej, d. o. o., bistvena za izvedbo naročila oz. da bi šlo za bistveno ponudbeno vsebino. Poleg tega je treba upoštevati, da je bil podizvajalec Tovarna idej, d. o. o., predviden za izvajanje storitev v povezavi s platformo Moodle, pri čemer je naročnik v točki 9.1.2.3 razpisne dokumentacije dopustil izkazovanje reference bodisi na področju tehnologije Moodle bodisi na področju drugih podobnih odprtokodnih sistemov. Zato je mogoče tudi s tega vidika ugotoviti, da prisotnost podizvajalca Tovarna idej, d. o. o., v ponudbi izbranega ponudnika ni bila nujna (npr. z vidika zagotavljanja ustreznih pravic intelektualne lastnine) oz. bistvena, saj lahko storitve vzdrževanja informacijskih sistemov, ki temeljijo na odprtokodni tehnologiji, za katere je bil nominiran ta podizvajalec, na trgu izvajajo tudi drugi gospodarski subjekti. Ponudba izbranega ponudnika torej ni bila vezana izključno na osebo podizvajalca Tovarna idej, d. o. o., oz. na njegove izključne sposobnosti ali pravice. Zaradi navedenega (in tudi zaradi relativno majhne udeležbe podizvajalca Tovarna idej, d. o. o.) dela ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na podizvajalca, v tem konkretnem postopku ni mogoče obravnavati kot ključne vsebine ponudbe, ki je z vidika spremenjenih določb ZJN-2, ki se nanašajo na formalno nepopolnost ponudb (in v povezavi s sedmim odstavkom 42. člena ZJN-2), ne bi bilo mogoče dopolnjevati ali spreminjati.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je dopustil menjavo podizvajalca, kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju te zatrjevane kršitve ni uspelo izkazati, saj niti iz njegovih navedb niti iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni razvidno, da bi v vlagateljevi ponudbi obstajale enake pomanjkljivosti in da bi naročnik posledično moral tudi njemu omogočiti dopolnitev oz. spremembo ponudbe na enak način, kot je to storil pri izbranemu ponudniku.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da bi bila razlaga, po kateri bi spremenjene določbe ZJN-2 v zvezi s formalno nepopolnostjo ponudb razlagali na način, da je zamenjava podizvajalca dopustna, v nasprotju s pravom EU in sodbami Sodišča EU (v zvezi s čimer vlagatelj tudi predlaga, naj se Sodišču EU zastavi predhodno vprašanje). V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da trenutno veljavna Direktiva 2004/18/ES o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ne vsebuje posebnih določb v zvezi z dopustnostjo dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb. 51. člen Direktive 2004/18/ES (Dodatni dokumenti in informacije) določa le, da lahko naročnik od gospodarskih subjektov zahteva, da predložijo dodatke k potrdilom, ki se zahtevajo v skladu s členoma 45 in 50 Direktive. Res je sicer, da se z vprašanjem dopolnjevanja ponudb ukvarjajo nekatere sodbe Sodišča EU, ki je v zvezi z dopolnjevanjem zavzelo bolj restriktiven pristop. Vendar pa tudi iz sodb Sodišča EU, ki jih citira vlagatelj, ne izhaja, da dopolnjevanje ponudb ne bi bilo dopustno. Tako je npr. Sodišče EU v zadevi C-336/12 Manova dopustilo dopolnjevanje ponudbe z manjkajočim dokumentom, ki se je nanašal na bilanco ponudnika, pri čemer je poudarilo (točka 32), da člen 2 Direktive 2004/18 ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak. Sodišče EU je ob tem v takih primerih poudarilo pomen spoštovanja načela enakopravne obravnave (zahteva po pojasnilih glede ponudbe, ki je lahko podana šele po tem, ko se je naročnik seznanil z vsemi ponudbami, mora biti načeloma enako naslovljena na vse ponudnike, ki so v enakem položaju; točka 34) ter pomen določb razpisne dokumentacije (… je treba pojasniti, da bi bilo drugače, če bi razpisna dokumentacija določala, da je treba dokument ali informacijo predložiti, sicer se ponudba zavrže. Naročnik mora namreč ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil…; točka 40).

Navsezadnje tudi iz sodbe Sodišča EU C-42/13 Cartiera dell’Adda, v kateri je Sodišče EU sicer zavzelo stališče, da naročnik sme izločiti ponudnika, ki je za zakonitega zastopnika pozabil predložiti potrdilo o nekaznovanosti, ne da bi ga pred tem pozval k dopolnitvi, izhaja, da je treba ravnati v skladu s pravili, ki jih naročnik določi v razpisni dokumentaciji. Sodišče EU je tako presodilo, da se mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil, tako da bi moral iz postopka oddaje naročila izključiti gospodarski subjekt, ki ni predložil listine ali informacije, katerih predložitev je bila zahtevana v zadevni razpisni dokumentaciji, pri čemer je bila za nepredložitev določena izključitev. Ta stroga obveznost, ki zavezuje naročnike, spada na področje načela enakega obravnavanja in iz njega izhajajoče obveznosti preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati na podlagi člena 2 Direktive 2004/18. Namreč, prvič, načelo enakega obravnavanja zahteva, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti, in torej zahteva, da za vse konkurente veljajo enaki pogoji. Drugič, namen zahteve po preglednosti je zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in samovolje naročnika. V skladu s tem namenom morajo biti vse določbe in pogoji postopka oddaje javnega naročila v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji jasno, natančno in nedvoumno določeni, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter naročnik lahko dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale merila, ki veljajo za zadevno naročilo (točke 42 do 44 sodbe Sodišča EU C-42/13 Cartiera dell’Adda). V citirani sodbi je torej nakazana možnost, da se lahko v razpisni dokumentaciji (pa tudi v nacionalni zakonodaji držav članic) predvidi tudi možnost dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb. Bistveno je zlasti, da naročnik postopa v skladu z vnaprej (bodisi v zakonu bodisi v razpisni dokumentaciji) določenimi pravili in da pri tem ravna v skladu z načelom enakopravne obravnave in preglednosti.

Ob navedenem je treba tudi poudariti, da sodbe Sodišča EU, ki jih omenja vlagatelj v zahtevku za revizijo, temeljijo na pravnem okviru, kot ga je določala Direktiva 2004/18/ES. Dne 26. 2. 2014 pa je bila sprejeta nova Direktiva 2014/24/EU o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES. Čeprav rok za njeno implementacijo še ni potekel, pa ni mogoče spregledati dejstva, da je direktiva že sprejeta in da bo tudi bodoča praksa Sodišča EU oblikovana na njeni podlagi. Direktiva 2014/24/EU v zvezi z vprašanjem dopolnjevanja in spreminjanja ponudb vsebuje nekoliko drugačne določbe, za katere se zdi, da so glede na dosedanjo ureditev in prakso razširile možnost dopolnjevanja in spreminjanja ponudb. 3. točka 56. člena Direktive 2014/24/EU tako določa, da lahko naročniki v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahtevajo, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo, dopolnijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da so takšne zahteve popolnoma skladne z načeloma enake obravnave in transparentnosti, razen če je v nacionalnem pravu, s katerim se izvaja ta direktiva, določeno drugače. Iz navedene določbe je torej razvidno, da se države članice sicer lahko odločijo, da bodo postopek dopolnjevanja in spreminjanja ponudb v nacionalnem pravu uredile restriktivno, vendar pa lahko vzpostavijo tudi take sisteme, v katerih je dopustno ne samo dopolnjevanje ponudb z manjkajočimi dokumenti, temveč tudi poprava napačnih informacij.

Glede na predmetni postopek oddaje javnega naročila, kjer je šlo za vprašanje menjave podizvajalca, je treba upoštevati tudi določbo točke 6.b) 71. člena Direktive 2014/24/EU, ki določa, da naročniki lahko (oziroma – če tako zahtevajo države članice – morajo) v skladu s členi 59, 60 in 61 Direktive 2014/24/EU preveriti, ali obstajajo razlogi za izključitev podizvajalcev v skladu s členom 57 Direktive 2014/24/EU. Naročnik v takšnih primerih od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo podizvajalca, za katerega je bilo med preverjanjem ugotovljeno, da obstajajo obvezni razlogi za njegovo izključitev. Čeprav se navedena določba nanaša na fazo izvajanja pogodbe o javnem naročilu, pa podobno določbo vsebuje tudi 63. člen Direktive 2014/24/EU, ki ureja sklicevanje na zmogljivosti drugih subjektov. Tudi v tem primeru lahko naročnik v skladu s členi 59, 60 in 61 Direktive 2014/24/EU preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje, oziroma ali obstajajo razlogi za izključitev v skladu s členom 57 Direktive 2014/24/EU, in tudi v tem primeru lahko naročnik od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi z njim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Kolikor je mogoče podizvajalca obravnavati tudi kot subjekt, katerega zmogljivosti namerava uporabiti ponudnik, Direktiva 2014/24/EU torej tudi v tem delu vsebuje podlago za dopustnost ureditve, po kateri je v določenih primerih možno zamenjati podizvajalca, ki ne izpolnjuje določenih zahtev.

Glede na vse navedeno po mnenju Državne revizijske komisije v predmetnem postopku pravnega varstva ni najti očitnih razlogov, da bi bila ureditev formalne nepopolnosti ponudb, kot (glede na razlago zakonodajalca) izhaja iz 17. točke prvega odstavka 2. člena in 78. člena ZJN-2, v nasprotju s pravom EU, zaradi česar je Državna revizijska komisija predlog za predložitev vprašanja Sodišču EU v predhodno odločanje zavrnila. Ob upoštevanju določb 17. točke 2. člena in 78. člena ZJN-2, ki jih Državna revizijska komisija razlaga v skladu z namenom zakonodajalca, razvidnim iz obrazložitve predloga novele ZJN-2E, ni videti razlogov, da bi ravnanje naročnika, ko je dopustil zamenjavo podizvajalca v ponudbi izbranega ponudnika, označili za neskladnega z ZJN-2. Ker je naročnik dopolnitev oz. spremembo ponudbe izbranega ponudnika izvedel na pregleden način in ker tudi ni mogoče ugotoviti kršitve načela enakopravne obravnave, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je z vlogo z dne 30. 10. 2014 vložil tudi pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe oziroma je le-ta brezpredmetna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika. Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o vseh stroških, ki so bili priglašeni v predrevizijskem postopku, je bilo potrebno pritožbo zavreči.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 18. 12. 2014





predsednica senata
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1501 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje, Cankarjeva 18, 1001 Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, p. p. 4372, 1001 Ljubljana
- Ixtlan Team, d. o. o., Dunajska 151, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve