018-279/2014 Elektro Gorenjska, d.d.

Številka: 018-279/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Sonje Drozdek Šinko, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Oprema za daljnovod 110 + 20 kV RTP Železniki - RTP Bohinj« v sklopu 1 »Dobava vodnika«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj DRUŽINSKO PODJETJE KOSIČ d.o.o., Ruperče 13, Pernica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO GORENJSKA, d.d, Ulica Mirka Vadnova 3A, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 12. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Oprema za daljnovod 110 + 20 kV RTP Železniki - RTP Bohinj« v sklopu 1 »Dobava vodnika«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila«, št. JN 7/2014/1112963, z dne 29. 10. 2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.130,32 EUR, in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10. 7. 2014 sprejel sklep št. JN-7/2014 1114046 o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 18. 7. 2014, pod št. objave JN7775/2014 (skupaj s popravkom z dne 20. 8. 2014, pod št. objave JN8558/2014), dne 23. 7. 2014 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod oznako 2014/S 139-250324.

Naročnik je dne 29. 10. 2014 sprejel dokument »Obvestilo o oddaji javnega naročila«, št. JN-7/2014/1112963, s katerim je javno naročilo v 1. sklopu »Dobava vodnika« oddal konzorciju ponudnikov TELMA TRADE d.o.o., Motnica 13, Trzin in ELTIMA d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod brezami 3, Komenda (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Odločitev je bila vlagatelju vročena dne 3. 11. 2014.

Vlagatelj je, po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, dne 13. 11. 2014 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku ni zakonita in skladna z določili Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj pojasnjuje, da mu vpogled v nekatere dele ponudbe sicer ni bil omogočen, vseeno pa je iz te ponudbe jasno razvidno, da bo dobavo vodnika proizvajalca FUX Zrt. izvedel vodilni partner, tj. Telma Trade d.o.o., ki pa ne izpolnjuje pogoja reference. Naročnik naj bi namreč v 15. točki navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe več kot jasno določil, da mora imeti potrjeno referenco s strani končnega uporabnika za ponujeni tip vodnika dejanski dobavitelj. V konkretnem primeru je bilo priloženo referenčno potrdilo izdano podjetju Eltima d.o.o. in se nanaša na popolnoma drugega proizvajalca vodnika (Elka Zagreb), kar naj bi več kot očitno nakazovalo, da je izbrani konzorcij nastal izključno iz potrebe vodilnega partnerja po referencah. Tudi iz prakse Državne revizijske komisije naj bi izhajalo, da referenc glede na njihovo naravo ni mogoče obravnavati kot kapacitete, ki bi si jih bilo mogoče sposojati od drugih subjektov ter da bi načeloma moral vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v izpodbijanem sklopu, izločitev ponudbe izbranega ponudnika kot neprimerne, oddajo javnega naročila vlagatelju in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 19. 11. 2014, v kateri navaja, da so bili dokumenti v ponudbi konzorcija zaščiteni kot poslovna skrivnost skladno z zakonodajo, ki ureja to področje. Ugotavlja, da tudi za vlagatelja priložena referenca ni vsebinsko sporna oz. neustrezna, ter da je partner v konzorciju dokazal, da je v preteklosti že opravil dobavo predmetnega blaga na način kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji, konzorciju pa dal na razpolago svoje znanje za nudenje strokovne in tehnične podpore pri pripravi ponudbe in izvedbi posla. Kot napačno označuje razlago vlagatelja, da bi moral v konkretnem primeru referenco posedovati vodilni partner. Bistvo konzorcialnih pogodb je ravno v tem, da partnerji skupaj izpolnjujejo zahtevane pogoje in skupno izvedejo posel. Izbrani ponudnik še navaja, da so zahtevane reference del tehničnih zahtev, prav nikjer v razpisni dokumentaciji pa ni bilo zapovedano, da partnerja ne moreta skupaj izpolniti referenčnega pogoja oz. da se reference ne smejo seštevati. Meni še, da vlagatelju očitno ni jasno, da bosta predmetno blago naročniku dobavila oba partnerja v konzorciju skupaj in ne kakorkoli vsak posebej.

Naročnik je revizijski zahtevek s sklepom št. JN-7/2014 1123845 z dne 24. 11. 2014 zavrnil kot neutemeljen. V celoti pritrjuje navedbam izbranega ponudnika in kot povsem brezpredmetne označuje navedbe vlagatelja o tem, da je konzorcij nastal izključno zato, ker en od ponudnikov nima referenc; bistvo skupne ponudbe je ravno v tem, da da partnerji skupaj izpolnjujejo pogoje in zahteve razpisne dokumentacije, predvsem v delu, ki se nanaša na tehnične zahteve, ter v celoti solidarno odgovarjajo za izvedbo prejetega naročila. Meni še, da si vlagatelj napačno razlaga zahtevo iz 15. točke navodil ponudnikov, saj naj bi se ta zahteva nanašala na razmerja naročnik-podizvajalec in ne na partnerska razmerja, v katerih ponudniki nastopajo enakopravno in za posel odgovarjajo solidarno. Posledično ne gre niti za sklicevanje na kapacitete tretjih, ampak na lastne kapacitete, saj je ponudnik sam konzorcij partnerjev.

Naročnik je z vlogo z dne 25. 11. 2014 2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavani zadevi je med strankama sporno naročnikovo preverjanje tehnične sposobnosti izbranega ponudnika, glede na zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj kot problematično izpostavlja, da v nasprotju z zahtevo iz razpisne dokumentacije ni bila predložena referenca dejanskega dobavitelja blaga, pač pa partnerja, ki v tem javnem naročilu ni dejanski dobavitelj.

Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtev iz 15. točke NAVODIL PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDB – SPLOŠNI DEL v delu, ki se nanaša na točko a) pod sklopom 1:
»Vse zahtevane reference morajo biti pridobljene v obdobju od leta 2008 do dneva oddaje ponudb (razen če pri posamezni referenci ni določeno drugače). Če je zahtevana letna količina, se za leto 2014 šteje polovična zahtevana količina posameznih referenc.
Referenčna potrdila ponudnikovih naročnikov morajo biti pozitivno potrjena, podpisana in žigosana s strani končnega uporabnika oziroma investitorja.
Pri referencah ponudnika se za dejanskega dobavitelja šteje pravna oseba, ki bo dobavljala opremo v posameznem sklopu, in ki je bila neposredni dobavitelj opreme končnemu uporabniku oziroma investitorju (tj. z njim v neposrednem pogodbenem odnosu).
Ponudnik mora ponudbi priložiti naslednje reference:

Sklop 1:
a) Referenca proizvajalca vodnika:
[…]
b) Referenca ponudnika (dejanskega dobavitelja):
Ponudnik mora predložiti referenco(e) za izvedeno dobavo vodnika, in sicer za tip
vodnika konstrukcijske zgradbe Al/A20SA. Ponudnik mora izkazati (lahko z več referencami), da je v zahtevanem obdobju, za daljnovode 110 kV ali višjega napetostnega nivoja, dobavil najmanj 60 km ponujenega tipa vodnika, ki je že vgrajen v državah članicah ENTSO – E.
[…]«

Izbrani ponudnik (partnerja TELMA TRADE d.o.o. in ELTIMA d.o.o. v skupnem nastopu) je za dokazovanje te zahteve predložil referenčno potrdilo (priloga D/9-1b) naročnika ELES d.o.o., izdano partnerju ELTIMA d.o.o, iz katerega so razvidni zahtevani podatki o referenčnem poslu, tj. dobava 237,15 kilometrov vodnika 243-AL1/39-A20SA proizvajalca Elka d.o.o., napetostnega nivoja 110 kV, v letu 2012.

Naročnik je v 8. točki NAVODIL PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDB − SPLOŠNI DEL določil navodila za primer skupne ponudbe več ponudnikov in med drugim (prvi in četrti odstavek) določil:
»Skupna ponudba je ponudba, v kateri enakopravno nastopa več ponudnikov skupaj (konzorcij ponudnikov). Ponudbo lahko predloži skupina ponudnikov, ki mora predložiti pravni akt o skupnem nastopanju, iz katerega bo nedvoumno razvidno naslednje:
- imenovanje nosilca posla (vodilnega partnerja) pri izvedbi javnega naročila,
- pooblastilo nosilcu posla in odgovorni osebi za podpis ponudbe ter podpis pogodbe,
- obseg dobav, ki jih bo opravil posamezni ponudnik in njihove odgovornosti,
- izjava, da so vsi ponudniki v skupni ponudbi seznanjeni z razpisno dokumentacijo in pogoji in merili za dodelitev javnega naročila ter da z njimi v celoti soglašajo,
- izjava, da so vsi ponudniki seznanjeni s plačilnimi pogoji iz razpisne dokumentacije, in
- navedba, da odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno.
[…]
Vsak partner v skupni ponudbi mora za sodelovanje v postopku javnega naročanja izpolnjevati pogoje za dokazovanje sposobnosti, razen zahtev in pogojev za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti, ki se lahko seštevajo, kar omogoča, da vsi ponudniki – skupni partnerji skupaj izpolnijo te zahteve in pogoje, razen če v tej razpisni dokumentaciji ni določeno drugače.
[…]«

Iz citiranega določila razpisne dokumentacije torej izhaja, da bi se reference partnerjev v skupnem nastopu načeloma lahko seštevale, v kolikor ta razpisna dokumentacija ne bi določala drugače. Ne glede na drugačno zatrjevanje izbranega ponudnika in naročnika pa je v konkretnem primeru potrebno ugotoviti, da razpisna dokumentacija v že citirani 15. točki NAVODIL PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDB − SPLOŠNI DEL v zvezi z referenčnim pogojem za ponudnika izrecno določa drugače, saj v primeru sklopa 1 kot referenco ponudnika zahteva referenco dejanskega dobavitelja, pri čemer je nedvoumno navedeno tudi to, katera pravna oseba se pri referencah ponudnika šteje za dejanskega dobavitelja. Naročnik je s tako postavljeno zahtevo v razpisni dokumentaciji torej določil, katera pravna oseba mora izkazovati referenco ponudnika iz točke b). Pri tem ni mogoče slediti naročniku v njegovem zatrjevanju, da se to določilo nanaša zgolj na razmerja med ponudnikom in podizvajalcem, saj razpisna dokumentacija v obstoječi vsebini ne daje podlage za tak zaključek.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik skladno s citirano zahtevo iz 8. točke razpisne dokumentacije ponudbi priložil pogodbo o sodelovanju (kot akt o skupnem nastopu), iz katere nedvomno izhaja, da bo (le) vodilni partner TELMA TRADE d.o.o. (3. člen) dobavil vse zahtevano blago oz. operativno izvajal dobave razpisanega blaga, vključno z morebitnimi prevzemi blaga (4. člen). Navedeno določilo v pogodbi o sodelovanju torej ne potrjuje navedb izbranega ponudnika v vlogi z dne 19. 11. 2014 o tem, da naj bi predmetno blago naročniku dobavila oba partnerja v konzorciju skupaj.

Državna revizijska komisija ob tako ugotovljenem dejanskem stanju pritrjuje vlagatelju v tem, da referenčno potrdilo, ki ga je predložil izbrani ponudnik v ponudbi in ki se glasi na partnerja (ELTIMA d.o.o.) kot dobavitelja vodnikov v referenčnem poslu, ne izkazuje, da je dejanski dobavitelj v predmetnem javnem naročilu (TELMA TRADE d.o.o.) že uspešno dobavil najmanj 60 km ponujenega tipa vodnika od leta 2008 do dneva oddaje ponudb. Iz zahtevanega pogoja v 15. točki navodil tudi ne izhaja, da bi naročnik preverjal reference ponujenega blaga (ali je bilo ponujeno blago že uspešno proizvedeno, dobavljeno ali je uspešno obratovalo), ampak je preverjal sposobnost ponudnika – dejanskega dobavitelja za uspešno izvedbo posla dobave blaga.

Upoštevaje vse navedeno je potrebno zaključiti, da izbrani ponudnik s predloženo referenco ne more zadostiti zahtevanemu pogoju v vsebini, kot je bila določena z razpisno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je zato zahtevku za revizijo ugodila in je, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila v sklopu 1, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila«, št. JN-7/2014/1112963, z dne 29. 10. 2014. Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS, v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen in na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJNVETPS, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva v višini plačane takse. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške za takso v višini 7.130,32 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 18. 12. 2014

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- DRUŽINSKO PODJETJE KOSIČ d.o.o., Ruperče 13, 2231 Pernica
- ELEKTRO GORENJSKA, d.d, Ulica Mirka Vadnova 3A, 4000 Kranj
- ELTIMA d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod brezami 3, 1218 Komenda
- TELMA TRADE d.o.o., Motnica 13, 1218 Trzin
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.