018-253/2014 Zavod za invalidsko in pokojninsko zavarovanje Slovenije

Številka: 018-253/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Pomoč pri vzdrževanju in razvoju funkcionalnosti programske opreme matične evidence zavarovancev (MEZ)«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Termin Informatika, d.o.o., Zgornje Gameljne 77, Ljubljana – Šmartno, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za invalidsko in pokojninsko zavarovanje Slovenije, Kolodvorska ulica 15, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.11.2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila »Pomoč pri vzdrževanju in razvoju funkcionalnosti programske opreme matične evidence zavarovancev (MEZ)«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 430-14/2014(02320) z dne 8.9.2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.882,65 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 4.7.2014, pod št. objave JN7283/2014. Z dokumentom »Odločitev«, št. 430-14/2014(02320) z dne 8.9.2014 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila) je naročnik predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Alcad, d.o.o., Zgornja Bistrica 4, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo, ki se je glede na merilo (ekonomsko najugodnejša ponudba) uvrstila na prvo mesto, izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik navaja, da je pri vlagateljevi ponudbi »prisotno tveganje, da vlagatelj ne bi mogel zagotavljati posameznih strokovnjakov za posamezna področja glede na potrebe naročnika« in da predložena referenca vlagatelja ni ustrezna, ker ni primerljiva s predmetom javnega naročila, zaradi slednjega pa je ponudba vlagatelja nepopolna.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22.9.2014 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj sicer meni, da naročnikova presoja o »prisotnem tveganju« ni razlog za izločitev njegove ponudbe, kljub temu pa navaja, da je ta naročnikova presoja tako pomanjkljiva, da je ni mogoče preizkusiti, poleg tega je tudi neutemeljena, saj razpoložljivost 9 priznanih strokovnjakov (čeprav bi mu naročnik moral priznati 10 strokovnjakov) presega predviden obseg ur za celotno javno naročilo v treh letih. Vlagatelj nadalje nasprotuje naročnikovi presoji glede neustreznosti predložene reference, saj je v ponudbi dokazal izvajanje rešitev v programskem orodju EGL, kar je potrdil tudi referenčni naročnik. Iz pojasnila referenčnega naročnika je razvidno, da je poleg konverzije VAGen programske kode v EGL kodo, izvajal tudi analizo in korekcijo napak v EGL kodi ter izvedbo rešitev. Vlagatelj opozarja, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelovanje ponudb zahteval »izvajanje rešitev v programskem orodju EGL, ki so primerljive s predmetom tega javnega naročila«, v obrazcih 10 in 11 pa je zahteval le še »izvajanje rešitev v programskem orodju EGL«. Naročnik tudi ni definiral, kakšne naj bi bile rešitve v programske orodju EGL, ki naj bi bile primerljive s predmetom tega javnega naročila. Po prejemu ponudb pa naročnik ne more določati in napolnjevati vsebine pogoja. Vlagatelj nadalje navaja, da je referenčni pogoj razumel na način, da gre pri primerljivosti rešitev v EGL za dopolnjevanje rešitev in razvoj novih rešitev, saj predračun in razpisna dokumentacija določata, da veliko večino (1.650 ur) predmeta javnega naročila predstavlja »dopolnjevanje rešitev« oziroma »razvoj novih rešitev«, medtem ko vzdrževanje predstavlja 900 ur. Vlagatelj iz previdnosti opozarja, da je bila razpisna dokumentacija v tem delu nejasna. Vlagatelj še dodaja, da če bi ga naročnik pozval na pojasnitev ponudbe, bi lahko ugotovil, da je na podlagi Dodatka št. 3 z dne 3.1.2012 za referenčnega naročnika izvajal tudi »osnovno vzdrževanje aplikativne programske opreme in svetovanje pri razvoju informacijskih rešitev« ter »dopolnilno vzdrževanje aplikativne programske opreme«.

Naročnik je izbranega ponudnika obvestil o vložitvi zahtevka za revizijo z dopisom z dne 26.9.2014 in ga seznanil o pravici do izjasnitve do navedb v zahtevku za revizijo. Izbrani ponudnik se do navedb vlagatelja ni opredelil.

Naročnik je s sklepom z dne 14.10.2014 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Pojasnjuje, da je vlagatelj na področju usposobljenosti strokovnjakov izpolnil pogoje razpisne dokumentacije in da prisotnost tveganja, do katerega bi lahko prišlo v fazi izvajanja pogodbe, ni upošteval kot razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji natančno opisal zahtevane storitve, ki so predmet tega javnega naročila in katerim naj bi bile referenčne rešitve primerljive. Iz opisa predmeta je razvidno, da gre za vzdrževanje (odprava napak v delovanju in izvedba sprememb) že razvitih programskih rešitev ter dopolnjevanje rešitev (z novimi moduli in funkcionalnostmi), zato vsebine referenčnega pogoja ni določal in dopolnjeval šele po prejemu ponudb. Kljub očitkom o nejasni razpisni dokumentaciji vlagatelj pravilno zaključuje, s kakšnimi vrstami storitev naj bi bile primerljive referenčne storitve. Naročnik je referenčnega naročnika sam pozval na pojasnilo referenčnega potrdila, vlagatelj je pojasnilo referenčnega naročnika prejel v vednost, zato bi, v kolikor je menil, da referenčni naročnik ni v zadostni meri pojasnil reference, lahko predložil dodatno dokumentacijo v zvezi z referenco. Rešitev, ki jo je vlagatelj navedel kot referenčno rešitev, ni primerljiva s predmetom tega javnega naročila. Iz naziva referenčnega projekta in iz opisa del je razvidno, da je referenčni projekt obsegal tehnično migracijo programske kode iz ene tehnologije v novejšo, kar pa se bistveno loči od razvojnih projektov oziroma vzdrževanja, saj gre za enkraten projekt, pri katerem se načeloma ne izvajajo vsebinske spremembe programskih rešitev, ki zahtevajo tudi ukrepanje v ustreznih odzivnih časih in razvoj novih rešitev oziroma se to izvaja v manjšem obsegu, največkrat kot posledica neustreznega delovanja zaradi spremembe tehnologije. Poleg tega je delež tovrstnih storitev v referenčnem poslu nesorazmeren v primerjavi z obsegom tovrstnih storitev v tem javnem naročilu. Referenčni naročnik je tudi pojasnil, da je vlagatelj sodeloval pri nalogah, ni pa jih v celoti izvajal sam. Ponudnik mora imeti znanje, da bo lahko naloge, ki so pogosto nujne in časovno omejene, izvedel hitro. Naročnik nadalje navaja, da iz Dodatka št. 3 ni razvidno, ali gre za programske rešitve EGL, kakor tudi ne, katere rešitve so bile izvedene v okviru tega dodatka in v kakšnem obsegu. V fazi pregleda ponudbene dokumentacije je lahko obravnaval samo rešitve, ki jih je vlagatelj navedel kot referenčne rešitve. Revizijske navedbe, da v obrazcih 10 in 11 ni zahteval več primerljivosti, naročnik označuje kot brezpredmetne, ker je razpisna dokumentacija celovit dokument in ponavljanje specifikacij v navedenih obrazcih ni bilo več potrebno.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 16.10.2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 20.10.2014, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da ni mogel dopolnjevati odgovorov referenčnega naročnika, saj ni prejel vprašanj, ki so bila posredovana referenčnemu naročniku. Naročnik ne pojasni v kakšni povezavi je referenčni projekt z vprašanjem, na kaj se storitve migracije »praviloma« nanašajo. Dodatek št. 3 ne predstavlja nove reference, saj je vlagatelj dokazoval svojo sposobnost s celotno referenco, ki jo je pridobil pri referenčnem naročniku in ki je navedena v referenčnem potrdilu. Navedeni dodatek je bil sklenjen neposredno po zaključku projekta »Uvedba EGL«, zato je mogoče logično sklepati, da so bile aktivnosti na aplikativni opremi izvedene v EGL okolju.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med strankama je sporno, ali je naročnik zakonito označil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno in jo posledično izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila, s katero je izločil vlagateljevo ponudbo, navedel:
- da je vlagatelj v ponudbi navedel 11 strokovnjakov, ker pa ni predložil vseh zahtevanih dokazil, je vlagatelju priznal le 9 usposobljenih strokovnjakov. To ni vplivalo na ocenjevanje in razvrstitev ponudb, ker je vlagatelj izpolnil pogoj, da morajo razpisana področja pokrivati vsaj trije usposobljeni strokovnjaki, prav tako je vlagatelj prejel maksimalno število točk po merilu »usposobljenost strokovnjakov, ki skupaj pokrivajo navedena področja«, saj je navedel in predložil dokazila za več kot 5 usposobljenih strokovnjakov. Naročnik je še navedel, da iz (naknadno predloženih) pogodb o sodelovanju s posameznimi strokovnjaki izhaja, da je obseg dela posameznega strokovnjaka letno omejen. Glede na naravo predmeta javnega naročila le-ta ne more biti omejen, zato naročnik ugotavlja, da je »prisotno tveganje, da vlagatelj ne bi mogel zagotavljati posameznih strokovnjakov za posamezna področja glede na potrebe naročnika«,
- da vlagatelj v ponudbi ni predložil ustrezne reference,
- da je, glede na »navedeno v prejšnjem odstavku« (v katerem je naročnik zapisal, da referenca vlagatelja ni ustrezna), ponudbo vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil iz razloga (ne)usposobljenosti strokovnjakov oz. pomanjkanja dokazil o njihovi usposobljenosti, prav tako tudi naročnikova presoja »da je prisotno tveganje, da vlagatelj ne bi mogel zagotavljati posameznih strokovnjakov za posamezna področja glede na potrebe naročnika« ni vplivala na pravni položaj vlagatelja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. To je potrjeno tudi s sklepom, s katerim je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo, iz katerega izhaja, da je (edini) razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe naročnikova ocena o neustrezni referenci vlagatelja. Ker je pravno varstvo ponudnikov namenjeno le uveljavljanju takšnih kršitev, ki neposredno posegajo v položaj ponudnika v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, tako da mu onemogočajo oz. otežujejo sodelovanje v postopku ali imajo za posledico nezakonito izločitev njegove ponudbe, se Državna revizijska komisija ni opredeljevala do revizijskih navedb, da bi naročnik vlagatelju moral priznati 10 usposobljenih strokovnjakov, da razpoložljivost 9 priznanih strokovnjakov očitno presega predviden obseg ur za celotno javno naročilo, zaradi česar ne more biti »prisotno tveganje, da vlagatelj ne bi mogel zagotavljati posameznih strokovnjakov za posamezna področja glede na potrebe naročnika« in da (nezadostno obrazložena) presoja o »prisotnem tveganju« ne more biti podlaga za oceno o nepopolnosti ponudbe. Namreč tudi če bi se izkazalo, da so revizijski očitki o tem delu utemeljeni, to ne ni bi vplivalo na pravni položaj vlagatelja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno presodil, da referenca, na katero se vlagatelj sklicuje v ponudbi, ni primerljiva s predmetom konkretnega javnega naročila.

Skladno z osmim odstavkom 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Naročnik, skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2, oceni in preveri tehnično in kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov tako, da preveri, ali je ponudnik predložil dokazila, ki jih je naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb določil kot ustrezna za izpolnjevanje zahtevane tehnične in kadrovske sposobnosti (šesti odstavek 45. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. Ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, temveč jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili za izbiro ponudbe.

Naročnik je v točki III. 3 »Seznam obveznih dokumentov, s katerimi ponudnik dokazuje izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti in izpolnjuje ostale naročnikove zahteve« razpisne dokumentacije v točki 7 zapisal:
»Referenčna lista ponudnika z navedbo vsaj 1 naročnika, pri katerem je ponudnik v zadnjih treh letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvajal rešitve v programskem orodju EGL, ki so primerljive s predmetom tega javnega naročila (OBRAZEC 10), skupaj z referenčnim potrdilom naročnika (OBRAZEC 11). Referenčna potrdila naročnikov so lahko fotokopije.«
Smiselno enako je naročnik navedel tudi v točki 13 v Obrazcu 1 – »Seznam predloženih dokumentov« (v nadaljevanju: Obrazec 1) Naročnik je v razpisni dokumentaciji pripravil Obrazec 10 – »Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev za ugotavljanje sposobnosti« (v nadaljevanju: Obrazec 10), v katerega so ponudniki vpisali podatke o referenčnem naročniku, za katerega so izvedli rešitve v programskem okolju EGL, čas izvedbe reference ter vrsto rešitve, in Obrazec 11 – »Referenčno potrdilo« (v nadaljevanju: Obrazec 11), s potrdilom katerega je referenčni naročnik potrdil, da je ponudnik v določenem obdobju za njegove potrebe izvajal rešitve v programskem okolju EGL.

Iz navedenega izhaja, da je naročnik za priznanje tehnične usposobljenosti ponudnikov zahteval, da ponudniki izkažejo, da so v preteklosti že izvajali »rešitve v programskem okolju EGL, ki so primerljive s predmetom tega javnega naročila«. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v Obrazcih 10 in 11, s katerima so ponudniki izkazovali tehnično usposobljenost, zapisal le »rešitve v programskem orodju EGL« in ne »rešitve v programskem orodju EGL, ki so primerljive s predmetom tega javnega naročila«, kot je to naročnik zapisal v točki III. 3 razpisne dokumentacije in v točki 13 Obrazca 1. Vendar navedenega po presoji Državne revizijske komisije, ni mogoče razumeti na način, da je naročnik v Obrazcih 10 in 11 odstopil od zahteve, da morajo ponudniki izkazati izvedbo »rešitev v programskem okolju EGL, ki so primerljive s predmetom tega javnega naročila«, in da je za priznanje tehnične usposobljenosti ponudnikov zadoščalo, da so ponudniki izkazali izvajanje »rešitev v programskem okolju EGL«, pri čemer posledično vsebina teh rešitev ni relevantna in zato ni nujno, da je primerljiva s predmetom tega javnega naročila. Takšna razlaga namreč ne bi bila skladna z namenom referenc. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je podobno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil podobno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Zato je razumljivo, da se morajo referenčna dela nanašati na primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče utemeljeno (upravičeno) sklepati, da bo izvajalec tudi razpisano naročilo izvedel uspešno.

Naročnik je torej zahteval, da morajo referenčne storitve zajemati rešitve v programskem orodju EGL, pri čemer je vsebino teh rešitev definiral z zahtevo, da morajo biti primerljive s predmetom konkretnega javnega naročila. Izhodišče za presojo primerljivosti referenčnega dela zato predstavlja opis predmeta javnega naročila. Naročnik je v točki II »Predmet javnega naročila, opis in tehnične zahteve storitve« navedel, da je predmet javnega naročila pomoč pri vzdrževanju in razvoju funkcionalnosti programske opreme matične evidence zavarovancev (MEZ). V nadaljevanju je naročnik opisal kakšno programsko podporo za projekt MEZ ima in navedel, da »zahtevana storitev, za katero se sklepa pogodba za obdobje treh let, obsega:
Osnovno vzdrževanje (ocenjeno je 900 ur za obdobje 3 let)
- Odprava zastojev in izvedba drugih operativnih posegov v primeru incidentov na zahtevo naročnika (v primeru zastojev in drugih incidentov, ki jih naročnik ne more odpraviti sam)
- Izvedba sprememb (zaradi sprememb in dopolnitev zakonodaje, sprememb na podatkovnem modelu, dopolnjenih oz. spremenjenih funkcionalnostih, sprememb vhodno – izhodnih parametrov (xml) in izboljšave delovanja)
Dopolnjevanje rešitev (ocenjeno je 1650 ur za obdobje treh let)
- Izvedba dodatnih modulov in funkcionalnosti v okviru projekta MEZ na zahtevo in po naročilu naročnika v povprečnem obsegu 550 ur letno ter
- integracija v informacijski sistem naročnika.«
V točki III.4.13 »Predvidena količina ur« razpisne dokumentacije je naročnik zapisal »Predvidena količina ur dela osnovnega vzdrževanja je 25 ur/mesec, kar znaša v obdobju treh let 900 ur. Predvidena količina ur razvoja novih rešitev je 550 ur/letno, kar znaša v obdobju treh let 1.650 ur.«

Za presojo, izvedba katerih rešitev v programskem okolju EGL je primerljiva s predmetom konkretnega javnega naročila, je potrebno najprej opozoriti, da ni mogoče sprejeti stališča, da bi morale biti v referenčnem poslu zajete prav vse postavke iz opisa predmeta javnega naročila, kot ga je navedel naročnik v točki II »Predmet javnega naročila, opis in tehnične zahteve storitve« razpisne dokumentacije, saj bi to pomenilo zahtevo po popolni identičnosti referenčnega dela in predmeta javnega naročila, kar bi bilo v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi praviloma predstavljalo nemogoč pogoj. Ob upoštevanju, da je naročnik postavil splošno zahtevo, da morajo biti rešitve v programskem okolju EGL primerljive s konkretnim javnim naročilom, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikovo zahtevo v tem delu mogoče razumeti tudi na način, kot jo razume vlagatelj in sicer, da je kot »rešitve v programskem okolju EGL, ki so primerljive s predmetom tega javnega naročila« mogoče šteti dopolnjevanje rešitev oz. razvoj novih rešitev v programskem okolju EGL. Iz citirane razpisne dokumentacije je namreč razvidno, da je predmet konkretnega javnega naročila vzdrževanje že obstoječih rešitev v programskem okolju EGL (odprava napak na obstoječih rešitvah in sprememba obstoječih rešitev) in dopolnjevanje rešitev oz. razvoj novih rešitev. Bistveni del predmeta konkretnega javnega naročila pa predstavlja dopolnjevanje rešitev oz. razvoj novih rešitev, saj je predviden obseg teh storitev 1.650 ur v obdobju treh let, medtem ko so storitve osnovnega vzdrževanja predvidene v obsegu 900 ur v obdobju treh let.

Iz vlagateljeve ponudbe izhaja, da je vlagatelj v ponudbi predložil izpolnjen Obrazec 10, iz katerega izhaja, da je vlagatelj za referenčnega naročnika Informatika, d.d., v obdobju od 2011 do 2012 izvedel »Posodobitev vseh aplikacij iz tehnologije VisualAge v EGL in izdelava novih EGL modulov«. Vlagatelj je nadalje v ponudbi predložil izpolnjen Obrazec 11, iz katerega je razvidno, da je referenčni naročnik Informatika, d.d., potrdil, da je vlagatelj v obdobju od 2011 do 2012 za njegove potrebe izvajal rešitve v programskem okolju EGL.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik referenčnega naročnika z dopisom z dne 27.8.2014 zaprosil za pojasnilo referenčnega potrdila, in sicer: 1) ali je vlagatelj referenčni posel izvajal kot glavni izvajalec, izvajalec v skupni ponudbi ali kot podizvajalec, 2) koliko novih EGL modulov je izdelal vlagatelj ter kolikšen delež po obsegu predstavljajo ti moduli glede na celotno število aplikacij, 3) opis vsebine novih EGL modulov in 4) koliko in katere strokovnjake je zagotavljal vlagatelj. V odgovoru, katerega je referenčni naročnik po elektronski pošti posredoval naročniku in vlagatelju, je referenčni naročnik pojasnil, da je migracije VAG-EGL izvedel vlagatelj kot glavni izvajalec, da točnega števila modulov (v tem trenutku) ni mogoče sporočiti, je pa šlo za obsežen projekt, in da zaradi časovne oddaljenosti ni mogoče navesti, kateri strokovnjaki so pri spornem referenčnem poslu sodelovali. Referenčni naročnik je še navedel:
»Na kratko je bila vsebina migracije sledeča:
- konverzija VAGen programske kode v EGL kodo
- […]
- analiza in korekcija napak v EGL kodi
- izvedba rešitev
- […]
Sam veš, da je šlo za skupno sodelovanje s Termin, d.o.o., v vseh točkah, nekje bolj, nekje manj.«

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj v okviru referenčnega posla, na katerega se vlagatelj sklicuje v ponudbi, izvedel konverzijo VAG programske kode v EGL kodo. Naročnik najprej zatrjuje, da sporni referenčni posel ni primerljiv s predmetom konkretnega javnega naročila, ker se v projektih migracije programske kode v drugo programsko kodo načeloma ne izvajajo spremembe programskih rešitev in ne razvijajo nove rešitve.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da za presojo, ali sporna referenca izpolnjuje referenčni pogoj, ni relevantno, ali se v projektih migracije »načeloma« izvajajo spremembe programskih rešitev in razvijajo nove rešitve, ampak ali so se v konkretnem referenčnem projektu, na katerega se sklicuje vlagatelj v ponudbi, dopolnjevale rešitve oziroma razvijale nove rešitve. Da so se v konkretnem primeru v okviru spornega referenčnega posla razvijale nove rešitve, pa je razvidno iz pojasnil referenčnega naročnika. Referenčni naročnik je namreč na vprašanje naročnika »koliko novih EGL modulov je v okviru referenčne storitve izdelal vlagatelj« odgovoril »točnega števila modulov v tem trenutku ne moremo sporočit, je pa šlo za obsežen projekt«. Takšen odgovor pa po oceni Državne revizijske komisije sam po sebi vsebuje navedbo, da je vlagatelj v okviru referenčnega projekta izdelal nove EGL module, torej razvijal nove rešitve, ki pa predstavljajo večino predmeta konkretnega javnega naročila. Ne gre tudi spregledati, da je referenčni naročnik v pojasnilu referenčnega potrdila navedel, da je del referenčnega projekta bila tudi »analiza in korekcija napak v EGL kodi« in »izvedba rešitev«. Tudi naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, dopušča možnost, da se v okviru projektov migracije ene kode v drugo kodo izvajajo vsebinske spremembe programskih rešitev in razvijajo nove rešitve, ko navaja, da se te storitve izvajajo »v manjšem obsegu, največkrat kot posledica neustreznega delovanja zaradi spremembe tehnologije«. Po presoji Državne revizijske komisije pa v konkretnem primeru ni relevantno, zakaj so se v referenčnem poslu opravljale storitve razvoja novih rešitev, saj naročnik v referenčnem pogoju ni izrecno določil, da lahko ponudniki tehnično usposobljenost izkazujejo le z razvojem novih rešitev v že obstoječem programskem okolju EGL, ne pa tudi z razvojem novih rešitev, ki so posledica migracije programske kode v drugo programsko kodo.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da tudi če bi bile storitve, izvedene v okviru referenčnega posla, primerljive s predmetom tega javnega naročila, so le-te nesorazmerne v primerjavi z obsegom tovrstnih storitev v tem javnem naročilu, Državna revizijska komisija ugotavlja, da takšne navedbe nimajo podlage v predloženi dokumentaciji. Iz spisovne dokumentacije namreč ni razvidno, kakšen je bil obseg referenčnega posla. Bistveno pa je, da naročnik v referenčnem pogoju izrecno ni določil zahtevanega obsega referenčnega posla, zato Državna revizijska komisija ne najde razlogov, da bi naročnikove zahteve razlagali ožje kot so zapisane in v škodo vlagatelja, na način, da bi moral biti referenčni posel oziroma obseg rešitev v programskem orodju EGL primerljiv obsegu predvidenih storitev v predmetnem javnemu naročilu. Naročnik je namreč v referenčnem pogoju določil le, da mora biti vsebina izvedenih rešitev v programskem orodju EGL primerljiva s predmetom tega javnega naročila, ne pa tudi, da morajo ponudniki izkazati, da so izvedli rešitve v programskem orodju EGL v obsegu, ki je primerljiv z obsegom predmetnega javnega naročila.

Glede naročnikovih navedb, da iz pojasnila referenčnega naročnika izhaja, da je vlagatelj v referenčnem projektu sodeloval (kot glavni izvajalec), ni pa vseh nalog v celoti izvajal sam, Državna revizijska komisija ponavlja, da je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila kot edini razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe navedel, da je predložena referenca vlagatelja neustrezna, ker ni primerljiva s predmetom javnega naročila. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, mora naročnik že v odločitvi o oddaji javnega naročila navesti vse morebitne razloge za nepopolnost ponudbe, saj je učinkovito pravno varstvo (9. člen ZPVPJN) v postopkih oddaje javnih naročil lahko zagotovljeno le, če ima ponudnik možnost v predrevizijskem postopku izpodbijati vse naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na nepopolnost njegove ponudbe. Ker vlagatelj v postopku pravnega varstva po tem, ko naročnik že odloči o njegovem zahtevku za revizijo, (praviloma) ne sme navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost ponudbe vlagatelja, ki jih ni navedel že v odločitvi o dodelitvi naročila. S tem bi bil tak vlagatelj namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva. Ker je naročnik šele v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, prvič kot razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe navaja, da vlagatelj v referenčnem poslu ni izvedel vseh nalog sam, Državna revizijska komisija teh navedb naročnika pri odločanju o zahtevku za revizijo ni mogla upoštevati. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da iz pojasnila referenčnega naročnika ni razvidno, da vlagatelj ni sam izvedel analize in korekcije napak v EGL kodi, kakor tudi ne, da vlagatelj ni sam izvedel rešitev.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru revizijskega zahtevka dokazal, da je naročnik iz razlogov, ki jih je navedel v odločitvi o oddaji javnega naročila, neupravičeno izločil ponudbo vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila in s tem kršil 80. člen ZJN-2. Državna revizijska komisija se zato ni opredeljevala do Dodatka št. 3, katerega je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo, in iz katerega naj bi (po navedbah vlagatelja) izhajalo, da je vlagatelj v okviru referenčnega posla izvajal tudi vzdrževanje programske opreme EGL. Vlagatelj je z revizijskim zahtevkom namreč že uspel, zato presoja teh navedb ne bi mogla več vplivati na vsebinsko drugačno odločitev v tem postopku oziroma ne bi mogla več vplivati na vlagateljev pravni položaj v postopku.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo vlagatelja, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev« št. 430-14/2014(02320) z dne 8.9.2014.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v primeru nameravane izdaje nove odločitve o oddaji javnega naročila ponudbo vlagatelja ponovno preveri z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa in skladno z določili ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva (1.400,00 EUR za zastopanje v postopku, pavšalni znesek 20,00 EUR za materialne stroške, 2.882,25 EUR za plačilo takse ter DDV). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08; v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške: za zastopanje v postopku nagrado v višini 800,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tarifni številki 6002 ZOdvT v višini 20,00 EUR, oboje povečano za 22 % DDV, in strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 2.882,25 EUR, vse skupaj v znesku 3,882,65 EUR, ki mu jih mora povrniti naročnik. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da je šlo v konkretni zadevi za povprečen primer, stroški za odvetniške storitve nad priznano višino pa tako niso bili potrebni (13. člen ZOdvT). Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 11.11.2014

predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
- Zavod za invalidsko in pokojninsko zavarovanje Slovenije, Kolodvorska ulica 15, 1518 Ljubljana,
- Alcad, d.o.o., Zgornja Bistrica 4, 2320 Slovenska Bistrica,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu