018-026/2007 Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije

Številka: 018-026/07-44-0487

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 in 78/06; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter predsednika Sama Červeka in članice Sonje Drozdek Šinko, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila »načrtovana je izvedba deviacije ceste G 2-107, nadvoza regionalne ceste na Lipo in novega nadomestnega križišča glavna cesta G 2-107 - regionalna cesta na Lipo, in sicer ca. 175m zahodno od obstoječega križišča« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj STRABAG AG, Ortenburgerstrasse št. 27, Spittal an der Drau, Avstrija, STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta št. 33, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNA AGENCIJA ZA ŽELEZNIŠKI PROMET REPUBLIKE SLOVENIJE, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.02.2006 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na določitev pogoja Kadrovske zmogljivosti (prvi odstavek točke 9.2.c, Knjiga I), v delu, ki se nanaša na merilo Usposobljenost strokovnega kadra (četrti odstavek točke 24.1, Knjiga I) in v delu, ki se nanaša na možnost predložitve variantnih ponudb (točka 9.1.i in točka 24.2 - Knjiga I, odstavek »Različice« in vse točke Posebnih tehničnih pogojev, v katerih je določena obveznost ponudnikov, da pripravijo ponudbo v več variantah - Knjiga III).

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 834,59 €, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 03.10.2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Javni razpis je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 108, z dne 20.10.2006, pod številko objave Ob-29285/06.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb zahteval revizijo postopka oddaje javnega naročila (dokument, z dne 18.12.2006).
1. V zahtevku za revizijo vlagatelj najprej navaja, da naročnik napačno razume pojem ponudnika, ki lahko priloži ponudbo, saj iz razpisne dokumentacije izhaja, da ima pravico predložiti ponudbo le tisti ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo. V fazi pred vložitvijo ponudbe, zatrjuje vlagatelj, gre namreč aktivno legitimacijo priznati vsakomur, ki je registriran za opravljanje predmeta javnega naročila in izkaže interes za pridobitev naročila ter možnost nastanka škode, ki bi mu nastala iz razlogov, ki jih navede v zahtevku za revizijo. Smiselno upoštevajoč določilo 9. člena ZRPJN in pojem ponudnika iz Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) lahko predloži ponudbo tudi podjetje, ki ni dvignilo razpisne dokumentacije. Nasprotno stališče, še navaja vlagatelj, bi pomenilo kršitev načela enakopravnosti ponudnikov in nedovoljeno omejevanje ponudnikove svobodne gospodarske pobude, kot izhaja iz Ustave RS.
2. Vlagatelj nadalje očita naročniku, da je točka 5.1 razpisne dokumentacije pripravljena v nasprotju s 23. členom ZJN-1, saj naročnik v le-tej na ponudnike prelaga dolžnost, da v okviru svojih stroškov in v okviru svojega aranžmaja raziščejo obseg nalog in tako omogočijo korektno ponudbo. Obseg nalog, zatrjuje vlagatelj, mora biti v skladu z načelom transparentnosti razviden iz razpisne dokumentacije, pojma korektna ponudba pa ZJN-1 ne pozna.
3. Vlagatelj se tudi ne strinja s točko 5.2 razpisne dokumentacije, ki določa, da bo naročnik ponudniku in njegovemu osebju ali zastopnikom izdal dovoljenje za vstop v njegove poslovne prostore in na njegovo ozemlje za potrebe pregleda, toda izrecno pod pogojem, da ponudnik, njegovo osebje in zastopniki ne bodo imeli odškodninskih zahtev do naročnika, njegovega osebja in zastopnikov v zvezi s kakšno koli odgovornostjo za smrt ali telesno poškodbo, izgubo ali škodo na lastnini. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je sporno določilo v nasprotju z načelom avtonomije strank, zapisanim v 3. členu Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01, 32/04 in 28/06; v nadaljevanju OZ), ki med drugim določa, da udeleženci ne smejo urejati obligacijskih razmerij v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli, pri tem pa morajo spoštovati načelo vestnosti in poštenja (5. člen OZ) in se vzdržati zlorabe pravic (7. člen OZ).
4. Vlagatelj še navaja, da je naročnik postavil diskriminatorne pogoje oziroma pogoje, ki so v nasprotju z direktivami, sprejetimi na področju javnega naročanja. Zahteve naročnika, zatrjuje naročnik, ki so zapisane v točki 9.2. c), ki se nanašajo na strokovne kadre, za katere naročnik zahteva dokazilo o članstvu v Inženirski zbornici Slovenije (v nadaljevanju: IZS) so v nasprotju z načelom svobodnega pretoka delovne sile in neopravičeno favorizirajo domače ponudnike.
V kolikor v tem delu zahtevka za revizijo naročnik ali Državna revizijska komisija ne bosta sledila vlagatelju, le-ta poziva Državno revizijsko komisijo, naj na podlagi 10. in 234. člena PES odloči, da je potrebno za pravilno odločitev o zadevi pridobiti razlago evropskega prava. Dejstvo je, še zatrjuje vlagatelj, da naročnik omogoča vlagatelju, da izpolnjevanje drugih zahtev, ki so postavljene kot pogoj, dokazuje z listinami, ki jih izda pristojni organ oziroma lastno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo. Če je torej vlagatelju omogočeno, da v predmetnem postopku izpolnjevanje vseh drugih pogojev dokazuje z listinami, ki jih pridobi v državi, kjer ima svoj sedež, je torej logično, da je zahteva po vpisu v imenik IZS diskriminatorna in tujemu podjetju, ki ima v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, 42/06 in 60/06; v nadaljevanju: ZGD-1) v Sloveniji sedež, ne omogoča enakopravnega nastopanja. ZGD-1 namreč določa, da je tuje podjetje, pri poslovanju v Republiki Sloveniji glede svojih pravic, obveznosti in odgovornosti izenačeno z družbami ali podjetniki s sedežem v Republiki Sloveniji, če zakon ne določa drugače. Vlagatelj v zvezi s tem še navaja, da je nejasna tudi naročnikova zahteva, po kateri mora imeti odgovorni vodja del strokovni izpit v skladu z Zakonom o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/04 - urad.preč.b. in 14/05 - popr.; v nadaljevanju: ZGO-1) ali drugim enakovrednim izpitom. Kaj je drug enakovreden izpit in ali je to izpit, narejen v državi vlagatelja, navaja vlagatelj, ni jasno.
5. Vlagatelj tudi očita naročniku, da je v točki 9.2.d) zahteval, da ponudnik s sedežem v tujini predloži dokazila, ki ne smejo biti starejša od 30 dni od datuma odpiranja ponudb. Starost dokumentov, ki dokazujejo izpolnjevanje prej navedene zahteve naročnika, zatrjuje vlagatelj, je v praksi več kot 30 dni, kar pomeni, da predmetnega pogoja ni mogoče izpolniti.
6. Vlagatelj še navaja, da se načelno sicer strinja, da je cena ponudbe fiksna in dokončna do zaključka izvedbe javnega naročila (točka 10.5 razpisne dokumentacije), vendar le v primeru, če pri izvedbi naročila ne bi prišlo do spremembe cen elementov, ki po OZ pomenijo pravno podlago za spremembo cen. Če pa bo prišlo do bistveno spremenjenih okoliščin v fazi izvedbe, pa je po mnenju vlagatelja vsak ponudnik na podlagi OZ upravičen do spremembe cen, zato bi moral naročnik v tem delu upoštevati klavzulo »spremenjene okoliščine«, to določilo pa je potrebno presojati tudi v smislu 656. člena OZ.
7. Čeprav gre naročniku načeloma priznati pravico, navaja vlagatelj, da poleg originala ponudbe, zahteva tudi kopijo ponudbe, pa zahteva iz točke 16.2 razpisne dokumentacije ni v skladu z načelom, da naročnik ponudnikom s pripravo ponudbe ne sme povzročati stroškov. Kot zatrjuje vlagatelj v praksi ni najti podlage za takšno zahtevo, ZJN-1 pa tudi sicer govori o kopiji le takrat, ko je zahtevana predložitev kopije na Državno revizijsko komisijo.
8. Vlagatelj nadalje ugotavlja, da je naročnik v točki 16.2 zahteval parafiranje vsake strani ponudbe in zato ni jasno, ali je potrebno parafirati tudi tiste strani, ki so prazne. Prav tako ni jasno, še navaja vlagatelj, kako je s parafiranjem bančnih garancij in drugih dokumentov, ki jih izdajo drugi organi, saj se utemeljeno zastavlja vprašanje, ali lahko naročnik zahteva tudi parafiranje teh dokumentov, saj bi lahko šlo v tem primeru za nedovoljeno spremembo listine.
9. Vlagatelj nasprotuje tudi merilu »usposobljenost strokovnega kadra«, po katerem bo naročnik ocenjeval število strokovnjakov gradbene smeri in izpolnjenimi pogoji po ZGO-1. Vlagatelj navaja, da je (sam) gospodarska družba, registrirana po tujem pravu, ki ima v Sloveniji podružnico, da ima številne visoko usposobljene strokovnjake s področja, ki je predmet razpisa in da bi moral naročnik dopustiti, da vlagatelj izkaže usposobljenost in po tem merilu dobi točke za enako usposobljen kader, četudi pridobi strokovno izobrazbo v tujini. Glede na navedeno je po vlagateljevemu mnenju nedopustno ocenjevati število zaposlenih strokovnjakov gradbene smeri, ki izpolnjujejo pogoje po ZGO-1, saj je jasno, da imajo velika slovenska podjetja nedvomno več strokovnjakov z izobrazbo po ZGO-1, kot tuje podjetje, pa čeprav le-to sodi v sam svetovni vrh po obsegu del in strokovnosti kadra. To merilo, zaključuje vlagatelj, ni povezano s predmetom javnega naročila in posledično ne pripomore k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb.
10. Brez pravne podlage, nadaljuje vlagatelj, je tudi naročnikova zahteva iz Obrazca št. 5, v katerega morajo ponudniki vpisati tekoče pogodbene obveznosti in nedokončana dela. S takšno zahtevo, zatrjuje vlagatelj, je naročnik nedovoljeno posegel v podatke, ki za vlagatelja predstavljajo poslovno skrivnost. Dejstvo je, še navaja vlagatelj, da so pogodbe, ki so sklenjene z javnim sektorjem v RS lahko javne, kar pa ne velja tudi za zasebni sektor, niti za pogodbe, ki jih ima vlagatelj sklenjene v tujini.
11. Vlagatelj še navaja, da predmet javnega naročila in zlasti tudi njegova izvedba v praksi predstavljata nedeljivo celoto. V tem smislu, zatrjuje vlagatelj, bi moralo biti gradbeno dovoljenje izdano za celoto in je zato točka 5.5 razpisne dokumentacije, v kateri se je naročnik zavezal, da bo do 15.05.2007 pridobil dopolnilno gradbeno dovoljenje, nezakonita. Prav tako ni najti pravne podlage za razlago, da lahko naročnik, če gradbenega dovoljenja ne bo pridobil, zahteva od izvajalca, da preneha z izvajanjem del, ne da bi mu naročnik povrnil škodo, ki mu bo s tem nastala.
12. Pri pripravi nove razpisne dokumentacije, navaja vlagatelj, naj naročnik popravi tudi določilo točke 9.1.i) razpisne dokumentacije, in sicer tako, da bo nedvomno jasno kakšno odstopanje od projekta je dopustno, da bo varianta ponudba še sprejemljiva oziroma naj upošteva 52. člen ZJN-1 in vnaprej jasno navede, katera varianta je sprejemljiva, ne pa da si pridrži pravico, da alternativno izvedbo (varianto) zavrne.
13. Prav tako, zaključuje vlagatelj, je nezakonita točka 29.5 razpisne dokumentacije, po kateri naročnik zahteva plačilo takse na svoj transakcijski račun.
Vlagatelj predlaga, da se razveljavi razpisna dokumentacija predmetnega postopka oddaje javnega naročila in zahteva povrnitev stroškov vplačane revizijske takse v višini 400.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, št. 268-266/2005 ZP137, z dne 04.01.2007, zahtevku za revizijo delno ugodil. Naročnik je ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu oziroma v točkah 1, 3 , 10 in 13 revizijskega zahtevka. Naročnik je vlagatelju priznal tudi polovico priglašenih stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo (200.000,00 SIT). V vseh preostalih točkah zahtevka za revizijo je naročnik le-tega zavrnil.

Glede vlagateljevega očitka iz 2. točke zahtevka za revizijo, naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji podan celoten obseg del in nalog, ki so predmet javnega naročila, in sicer v projektu za razpis in v Dodatku št. 3. Ker pa je ponudnikom omogočeno predlagati drugačno varianto, še navaja naročnik (ki bi zanj, torej za naročnika, pomenila boljšo, cenejšo ali hitrejšo izvedbo), si mora ponudnik na lastne stroške in v okviru svojega aranžmaja raziskati obseg nalog.
V zvezi z vlagateljevo navedbo iz 4. točke zahtevka za revizijo, ki se nanaša na točko 9.2.c) razpisne dokumentacije naročnik navaja, da je pri oblikovanje le-te sledil veljavni slovenski zakonodaji na področju graditve objektov in na področju zagotavljanja varnosti železniškega prometa. Vpis tujih inženirjev, ki bodo opravljali naloge odgovornega vodje del v imenik Inženirske zbornice Slovenije je obvezen, saj tako zahteva veljavna nacionalna zakonodaja (78. člen ZGO). Odgovorni vodja del, še navaja naročnik, je ključni kader pri izvajalcu, kajti dela, ki se bodo izvajala so zelo zahtevna. Za ponudnika pa izpodbijani pogoj ni diskriminatoren, saj lahko k sodelovanju povabijo strokovnjake, ki so na voljo na trgu.
Glede očitka iz 5. točke zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je določilo iz točke 9.2.d) razpisne dokumentacije pogoj in je zato za ponudnike obligatorno.
Kar se tiče vlagateljevega očitka iz 6. točke zahtevka za revizijo in se nanaša na točko 10.5 razpisne dokumentacije, naročnik navaja, da bo priznal izključno nepredvidene spremembe cen.
Glede vlagateljevega očitka, ki se nanaša na predložitev kopije ponudbe (7. točka zahtevka za revizijo) naročnik navaja, da je navedeno določilo iz točke 16.2 razpisne dokumentacije pogoj in da ga morajo ponudniki, ki želijo sodelovati na javnem razpisu, izpolniti.
Naročnik še navaja, da v kolikor je imel vlagatelj težave z razumevanjem parafiranja iz 16.2 točke razpisne dokumentacije (8. točka zahtevka za revizijo) bi ga lahko povprašal za dodatna pojasnila, česar pa ni storil.
Naročnik zavrača tudi vlagateljev očitek, ki se nanaša na oblikovanje merila »Usposobljenost strokovnega kadra« (9. točka zahtevka za revizijo). Naročnik zatrjuje, da je navedeno merilo vključil v razpisno dokumentacijo iz razloga, ker strokovnjaki, ki jih posamezni ponudniki navajajo za svojo referenco, zadostno ne sodelujejo pri gradnji objektov.
V zvezi z vlagateljevim očitkom iz 11. točke zahtevka za revizijo, ki se nanaša na točko 5.5 razpisne dokumentacije naročnik navaja, da je Upravna enota Celje za prvo fazo že izdala gradbeno dovoljenje in da bo izdano dopolnilno gradbeno dovoljenje do 15.05.2007, pri čemer pa lahko izvajalec v tem času dela organizira tako, da ga del predmeta javnega naročila, ki leži na območju Mestne občine Celje, ne ovira v ničemer. V primeru, da naročniku ne uspe pravočasno pridobiti gradbenega dovoljenja, izvajalec ne more izvajati del na tem območju. V kolikor je potrebno zaradi navedenega prekiniti z deli, zaključuje naročnik, pa v tem primeru rok za izvedbo ne teče in se podaljša. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da je takšne informacije posredoval vlagatelju že na ogledu projektne dokumentacije.
V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na določilo 9.1.i) razpisne dokumentacije, naročnik navaja, da bi ga lahko vlagatelj, če je imel probleme zaradi nejasnosti zahtev, ki se nanašajo na predložitev variantne ponudbe, zaprosil za pojasnila.

Vlagatelj je z dopisom pravočasno obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 12.01.2007, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 15.01.2007, Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je dne 29.01.2007 od naročnika zahtevala dodatno dokumentacijo. Državna revizijska komisija je zahtevano dodatno dokumentacijo prejela dne 30.01.2007.

Po pregledu dokumentacije ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot izhaja iz povzema navajanj obeh strank v tem postopku, je potrebno ugotoviti, da med vlagateljem in naročnikom niso več sporni tisti očitki, katerim je naročnik tekom revizijskega postopka ugodil. Naročnik je namreč zahtevku za revizijo ugodil v delu, ki se nanaša na določilo, da lahko odda ponudbo le tisti ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo (določilo izhaja iz Povabila k oddaji ponudbe), v delu, ki se nanaša na naročnikovo določilo iz točke 5.2 razpisne dokumentacije, po katerem bo naročnik ponudniku izdal dovoljenje za vstop v njegove poslovne prostore in na njegovo zemljišče za potrebe pregleda le pod pogojem, da ponudnik v zvezi s tem ne bo imel nobenih odškodninskih zahtev, v delu, ki se nanaša na Obrazec št. 5 (ponudniku morajo v slednjega vpisati (le še) tekoče pogodbene obveznosti in nedokončana dela za javni sektor) in v delu, ki se nanaša na račun, na katerega je potrebno vplačati revizijsko takso - točka 29.5 razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju navedenega (in ker je vlagatelj v Zahtevo za nadaljevanje, z dne 10.01.2007, zapisal, da zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v delu, v katerem je bil njegov zahtevek za revizijo zavrnjen), Državna revizijska komisija zgoraj navedenih očitkov (iz 1., 3., 10. in 13. točke zahtevka za revizijo) ni presojala.

Vse ostale očitke je Državna revizijska komisija presojala po točkah ali zaporedju kot jih je navedel vlagatelj v zahtevku za revizijo, razen v delu, ki se nanašajo na kadre, torej očitkov iz 4. in 9. točke zahtevka za revizijo, ki jih je Državna revizijska komisija zaradi jasnejše in preglednejše obrazložitve obravnavala skupaj.

Kar zadeva (večkrat ponovljeno) ugotovitev naročnika, da je imel vlagatelj v skladu tretjim odstavkom 25. člena ZJN-l možnost zahtevati (od naročnika) dodatna obvestila ali pojasnila v zvezi z morebitnimi nejasnostmi v razpisni dokumentaciji (slednji pa dolžnost nanje odgovoriti), se je s takšno trditvijo načeloma sicer mogoče strinjati, vendar pa je obenem potrebno upoštevati, da je v skladu z določili ZRPJN dopustno navajati morebitne kršitve, ki zadevajo vsebino razpisne dokumentacije, vse do roka določenega za predložitev ponudb oziroma prijav (peti odstavek 12. člena ZRPJN). Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je postopek iz tretjega odstavka 25. člena ZJN-1 potrebno razumeti predvsem kot možnost (pravico) ponudnika, da zahteva dodatna pojasnila vsebine razpisne dokumentacije, ne pa tudi kot njegovo dolžnost, da sodeluje pri njenem oblikovanju.

Vlagateljevemu očitku iz 2. točke zahtevka za revizijo ni mogoče slediti. Naročnik je v točki 5.1 (Knjiga I - točka 5 - Sestanek pred oddajo ponudbe) zapisal: »Sestanek ni predviden. Ponudnik mora oz. je dolžan na svoje stroške in v okviru svojega aranžmaja, da razišče obseg naloge in tako omogoči korektno ponudbo«. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je naročnik s predmetno točko razpisne dokumentacije zgolj obvestil ponudnike, da sestanek pred oddajo ponudb ni predviden in da si mora vsak ponudnik samostojno in zlasti samoiciativno (oziroma v okviru lastnega aranžmaja) razjasniti obseg razpisanega javnega naročila, in sicer (kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve) zgolj v smislu ogleda zemljišč na katerih bo potekala gradnja. Sicer pa je naročnik ponudnike, s točko 5 razpisne dokumentacije (Sestanek pred oddajo ponudbe), razen z informacijo o tem, da posebnega sestanka s ponudniki pred oddajo ponudb ne namerava organizirati, obvestil tudi o tem, da si lahko ogledajo tako njegove poslovne prostore kot tudi zemljišče (točka 5.2) in jih opozoril, da se bo štelo, da so pred oddajo ponudbe natančno pregledali gradbišče ter se seznanili z geološkimi, hidrotehničnimi in prometnimi pogoji (točka 5.3). Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da ZJN-1 pojma »korektna ponudba« ne pozna, vendar pa navedeno, ob upoštevanju zgoraj zapisanega, v nobenem primeru ne vpliva na zmožnost ponudnikov, da v konkretnem postopku oddajo pravilno ponudbo (v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1), saj vse zahteve, ki se nanašajo na pripravo pravilnih ponudb izhajajo (šele) iz nadaljnjih točk razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na oblikovanje pogoja »kadrovske zmogljivosti«.
Pregled razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik v točki 9.2.c) Knjige I razpisne dokumentacije (med drugim) zapisal:

»Kadrovske zmogljivosti
Zagotoviti ustrezne strokovnjake iz področja, potrebne za izvedbo javnega naročila, ki izpolnjujejo pogoje določene v Zakonu o graditvi objektov in so potrebni za izvedbo javnega naročila, vendar najmanj:
5 (pet) strokovnjakov z najmanj univerzitetno izobrazbo s področja gradbeništva, z obveznimi dokazili o članstvu v IZS,
2 (dva) strokovnjaka z najmanj visokošolsko izobrazbo s področja gradbeništva,
1 (en) strokovnjak z najmanj univerzitetno izobrazbo s področja geodezije, z obveznimi dokazili o članstvu v IZS,
1 (en) strokovnjak z najmanj univerzitetno izobrazbo s področja geotehnike, z obveznimi dokazili o članstvu v IZS.

Ponudnik mora predložiti Spisek strokovnjakov, ki bodo sodelovali pri izvedbi pogodbe ter navedbo njihovih referenc s področja predmeta javnega naročila, ki bodo sodelovali pri izvedbi pogodbe ter navedbo njihovih referenc s področja predmeta javnega naročila (Obrazec št. 3 in 3A).

Zagotovljen mora biti odgovoren vodja del, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
članstvo v IZS,
strokovni izpit za odgovorno vodenje del (skladen z ZGO-1 ali drugim enakovrednim predpisom),
odgovorni vodja del pri vsaj enem po vsebini in vrednosti podobnem poslu, kot je to naročilo.
Dokazilo: Podatki o vodilnem tehničnem osebju (funkcija: odgovorni vodja del), navedeni skladno s predlogo (Obrazec št. 14)«.

Zgoraj citirano zahtevo je mogoče obravnavati kot enega izmed izbirnih pogojev v smislu 42. a člena ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti). Ti so v zakonu našteti le primeroma ter jih naročnik lahko določi po svoji presoji, vendar je pri tem dolžan upoštevati tudi zahtevo, da morajo biti pogoji določeni »… v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila« (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1). Iz 5. in 7. člena ZJN-1, ki normirata načeli zagotavljanja konkurence ter enakopravnosti, pa izhaja tudi zahteva, da mora naročnik pogoje kot izključujoče elemente (10. točka 3. člena ZJN-1) določiti na način, ki ne omejuje konkurence in ki ne diskriminira ponudnikov ter jih ne postavlja v slabši položaj zaradi okoliščin, ki niso objektivno opravičljive.

Med strankama v tem postopku je zgoraj citirana zahteva sporna v delu, ki se nanaša na opravljen izpit za odgovornega vodjo del in (zlasti) v vseh tistih delih, ki se nanašajo na vpis zgoraj navedenih kadrov v IZS.

Kar zadeva vlagateljev očitek, ki se nanaša na zahtevo po opravljenem strokovnem izpitu, mu ni mogoče pritrditi. Naročnik namreč v zvezi s strokovnim izpitom ni zahteval, da bi ga moral (v ponudbo vpisan) odgovorni vodja del opraviti pred IZS. Pregled razpisne dokumentacije v spornem delu pokaže, da je naročnik v zvezi s tem zahteval le, da ima oseba, ki jo bo posamezni ponudnik predstavil kot »svojega« odgovornega vodjo del, opravljen strokovni izpit, kar pomeni, da bo imel lahko predlagani odgovorni vodja del (v primeru, da bo slednji tuja fizična oseba oziroma v vlagateljevemu primeru državljan članice EU), le-tega opravljenega v svoji matični državi. Sicer pa tudi ZGO-1 od tujih fizičnih oseb oziroma od državljanov članic EU (ki želijo v RS opravljati storitve odgovornega vodje del pri zahtevnih objektih) ne zahteva, da bi morali opravljati strokovni izpit pred IZS (temveč zahteva zgolj njihov vpis v imenik IZS).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru naročnik zahtevo po vpisu v imenik IZS utemeljuje z navedbami o tem, … »da je pri oblikovanju pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ključni kadri pri ponudniku del, sledil veljavno slovensko zakonodajo na področju graditve objektov in na področju zagotavljanja varnosti železniškega prometa in da je »vpis tujih inženirjev, ki bodo opravljali naloge odgovornega vodje del v imenik IZS obvezen, saj tako zahteva veljavna nacionalna zakonodaja (78. člen Zakona o graditvi objektov ZGO-1-UPB1«) ter z ugotovitvijo, da je »odgovorni vodja del ključni kader pri izvajalcu, saj so dela, ki se bodo izvajala zelo zahtevna«.

Zgornja argumentacija naročnika po presoji Državne revizijske komisije ni prepričljiva. Nepojasnjeno namreč ostaja vprašanje, zakaj naročnik zahteva vpis v IZS tako za odgovornega vodjo del kot tudi (še) za pet strokovnjakov z najmanj univerzitetno izobrazbo s področja gradbeništva, za enega strokovnjaka z najmanj univerzitetno izobrazbo s področja geodezije in za enega strokovnjaka z najmanj univerzitetno izobrazbo s področja geotehnike.

Naročnik namreč za vse ostale strokovnjake v razpisni dokumentaciji ni zapisal kakšna dela bodo opravljali (oziroma ni pojasnil ali tudi ti sodijo v definicijo tako imenovanega ključnega kadra oziroma kadra za katerega ZGO-1 terja obvezen vpis v IZS), o slednjem pa se ni izrekel niti v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, pač pa je svoje zahteve za vpis v imenik IZS za vse, v sporni točki razpisne dokumentacije navedene/zahtevane strokovnjake, utemeljeval skozi določbe ZGO-1 oziroma zgolj skozi določilo 78. člena ZGO-1 (torej skozi določbo, ki se nanaša le na odgovornega vodjo del).
Glede na zapisano je tako očitno, da si naročnik napačno razlaga ZGO-1, saj je za kar osem strokovnjakov zahteval obvezen vpis v imenik IZS, čeprav slovenskega zakonodaja zahteva obvezen vpis v imenik IZS le za enega izmed njih (za odgovornega vodjo del). Na takšen način določen kadrovski pogoj pa po mnenju Državne revizijske komisije ni določen v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, saj na podlagi ugotovljenega ni mogoče najti argumentov, ki ne bi govorili v prid vlagatelju oziroma v prid njegovi trditvi, da lahko njegovi kadri s popolnoma enakovredno izobrazbo (in izkušnjami) ravno tako uspešno izvedejo predmetno javno naročilo, četudi niso vpisani v imenik IZS. Nenazadnje se bo lahko naročnik o njihovi usposobljenosti prepričal na podlagi že izvedenih referenčnih del, ki jih je ravno v ta namen zahteval od njih (v Obrazcu 3A).

Ni pa mogoče sprejeti enakega stališča glede naročnikove zahteve, ki se nanaša na vpis v IZS za odgovornega vodjo del. ZGO-1 v 29. členu (Pogoji za izvajalca) določa, da sme objekt graditi, rekonstruirati ali odstranjevati pravna ali fizična oseba, ki ima kot gospodarska družba ali zadruga v sodni register vpisano dejavnost gradbeništva oziroma ima kot samostojni podjetnik posameznik takšno dejavnost priglašeno pri pristojni davčni upravi (prvi odstavek 29. člena). Če samostojni podjetniki posamezniki ali ustanovitelji gospodarske družbe oziroma zadruge sami ne izpolnjujejo s tem zakonom predpisanih pogojev za odgovornega vodjo del, mora imeti takšna pravna oziroma fizična oseba takrat, ko izvaja gradnjo, s pogodbo o zaposlitvi, s pogodbo o delu v skladu z obligacijskimi razmerji, preko kooperacije ali na drug zakonit način zagotovljeno sodelovanje posameznika, ki izpolnjuje s tem zakonom predpisane pogoje za odgovornega vodjo del (drugi odstavek 29. člena). Če samostojni podjetniki posamezniki ali ustanovitelji gospodarske družbe oziroma zadruge sami ne izpolnjujejo pogojev iz drugega odstavka, izpolnjujejo pa pogoje za odgovorno vodenje posameznih del oziroma imajo zagotovljeno sodelovanje posameznika, ki izpolnjuje s tem zakonom predpisane pogoje za odgovorno vodenje posameznih del, lahko izvajajo samo tista posamezna dela pri gradnjah, za katerih vodenje so usposobljeni sami oziroma je usposobljen takšen posameznik (tretji odstavek 29. člena). Tuje pravne osebe in njihove podružnice v Republiki Sloveniji lahko ob pogoju vzajemnosti opravljajo dejavnost gradbeništva oziroma lahko opravljajo posamezna dela pri gradnjah, če izpolnjujejo tudi pogoje iz 2. oziroma 3. odstavka tega člena (četrti. odstavek 29. člena).
Pogoje za odgovorne vodje del ZGO-1 določa v 77. členu (Pogoji za odgovornega vodjo del in posameznih del). V prvem odstavku 77. člena je določeno, da je odgovorni vodja del lahko posameznik, ki ima pridobljeno univerzitetno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj tremi leti delovnih izkušenj pri gradnjah, ali posameznik, ki ima pridobljeno visoko strokovno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj petimi leti delovnih izkušenj pri gradnjah ali posameznik, ki ima pridobljeno višjo strokovno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj sedmimi leti delovnih izkušenj pri gradnjah, ali tehnik oziroma posameznik, ki ima pridobljeno srednjo izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj desetimi leti delovnih izkušenj pri gradnjah. V drugem odstavku 77. člena pa ZGO-1 določa, da je lahko odgovorni vodja del za zahtevne objekte samo posameznik, ki ima pridobljeno univerzitetno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj pet let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik, ali posameznik, ki ima visoko strokovno izobrazbo gradbene oziroma druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj sedem let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik, ali posameznik, ki ima višjo strokovno izobrazbo gradbene oziroma druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj deset let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik. Glede tujih oseb je v 78. členu (Pogoji za tuje fizične osebe) ZGO-1 določeno, da tuja fizična oseba lahko ob pogoju vzajemnosti nastopa kot odgovorni vodja del oziroma odgovorni vodja posameznih del, če izpolnjuje pogoje, ki so določeni v 1. odstavku cit. člena, pri čemer je v drugem odstavku izrecno zapisano, da mora biti tuja fizična oseba (ki sicer izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka), ki nastopa kot odgovorni vodja del za zahtevne objekte, vpisana v ustrezen imenik pri pristojni poklicni zbornici.

Definicija pojma »pristojna poklicna zbornica« je podana v prvem odstavku 220. člena ZGO-1(Pristojna poklicna zbornica po tem zakonu), ki določa, da »… je pristojna poklicna zbornica po določbah tega zakona inženirska zbornica, ustanovljena na podlagi 100. a člena zakona o graditvi objektov (v nadaljnjem besedilu: IZS/97), ki nadaljuje z delom do ustanovitve ZAPS in preoblikovanja IZS/97 v IZS.«.

Vse navedeno pomeni, da imajo (tudi) tuji ponudniki, ki se potegujejo za izvedbo javnih naročil za gradnje v Republiki Sloveniji glede zahtev (pogojev), ki zadevajo kvalifikacije prijavljenega ključnega osebja, po eni strani enake obveznosti kot domači ponudniki, po drugi strani pa imajo enake možnosti za to, da te zahteve (pogoje) izpolnijo. Enako kot domači ponudniki lahko namreč tudi tuji ponudniki dosežejo izpolnitev zahtev (pogojev), ki se nanašajo na posameznike, ki bodo za ponudnika opravljali dela odgovornih vodij del, bodisi tako, da poskrbijo za vpis lastnih kadrov v imenik IZS ali pa angažirajo kadre, ki so v ta imenik že vpisani. Ob navedenem po mnenju Državne revizijske komisije nikakor ni mogoče trditi, da je zahteva naročnika po vpisu odgovorne vodje del (77. člen ZGO-1) v imenik IZS diskriminatorna oziroma v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov iz 7. člena ZJN-1. V obravnavanem primeru gre namreč za izpolnjevanje pogojev, ki se vežejo na strokovni kader oziroma fizično osebo, za katero slovenska zakonodaja zahteva izpolnjevanje določenih pogojev.

Upoštevajoč veljavno zakonodajo (ZGO-1 in Zakon o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic Evropske unije za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji - Uradni list RS, št. 21/02; v nadaljevanju ZPKEU), traja postopek vpisa v imenik IZS, največ 5 mesecev. V skladu z osmim odstavkom 126. člena ZGO-1 mora biti namreč potrdilo o vpisu v imenik pristojne poklicne zbornice izdano najkasneje v 30-ih dneh. Ker pa je ena izmed obveznih prilog k vlogi za vpis EU inženirjev v imenik IZS tudi odločba o priznanju poklicne kvalifikacije, ki jo sicer izda Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve v štirih mesecih od dneva prejema popolne vloge (10. člen ZPKEU), je potrebno k roku 30-ih dni (za izvedbo vpisa v IZS) prišteti tudi čas, ki je (v primeru, da oseba, ki zahteva vpis v IZS še nima odločbe o priznanju poklicne kvalifikacije) potreben za priznanje poklicne kvalifikacije.
V skladu z obstoječim pravnim redom torej ni ovir za vpis tujih fizičnih oseb oziroma tako imenovanih »EU inženirjev« v imenik IZS, kar nenazadnje potrjuje tudi dejstvo, da so v obstoječem imeniku vpisani tudi že inženirji iz EU (s pooblastilom za odgovorno vodenje del).

Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno poudarja, da bi vlagatelj sporno zahtevo iz razpisne dokumentacije lahko izpolnil bodisi tako, da bi poskrbel za vpis lastnega kadra v imenik IZS ali pa angažiral kadre, ki so v ta imenik že vpisani. Naročnik namreč v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora biti odgovorni vodja del lasten kader posameznega ponudnika, razpisni pogoji pa tudi sicer v ničemer ne definirajo ali določajo razmerja med ponudnikom in »njegovim« odgovornim vodjo del.

Vlagatelj se tudi ne strinja z določitvijo merila .»Usposobljenost strokovnega kadra«. Naročnik je v četrti alineji 24.1 toke (točka 24 - Ocenjevanje in merila pri ocenjevanju ponudb) zapisal:

»Usposobljenost strokovnega kadra …………5%
Ocenjuje se število zaposlenih strokovnjakov gradbene smeri in izpolnjenimi pogoji po ZGO za i-tega ponudnika in njegovih partnerjev oziroma podizvajalcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila. V primeru, da so navedeni dodatni strokovnjaki za področja, ki so zahtevana v razpisni dokumentaciji se:
- za vsakega dodatnega strokovnjaka dodeli ponudniku 1% (vendar ne več kot 5%).«

Iz zgoraj citiranega opisa spornega merila izhaja, da je naročnik isto okoliščino (kadre, ki so vpisani v imenik IZS) hkrati postavil tudi kot eno izmed meril za ocenjevanje ponudb in za vsakega dodatnega strokovnjaka, ki bo sodeloval pri predmetnem javnem naročilu predvidel prejem 1 točke (vendar ne več kot 5 točk oziroma 5% vrednosti vseh meril skupaj).

Državna revizijska komisija je predmetnemu očitku ugodila (že) ob upoštevanju vsega zgoraj zapisanega (v delu, ki se nanaša na vpis v imenik IZS za zahtevane strokovnjake). V prid takšni odločitvi (oziroma zgoraj zavzetemu stališču, ki se nanaša na vpis strokovnjakov v imenik IZS, razen v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo del) pa vsekakor govori tudi dejstvo, da se naročnik sploh ni izrekel o predmetnem očitku, temveč je, mimo revizijskih navedb, oblikovanje spornega merila zagovarjal zgolj z dejstvom, da želi, da bodo ponujeni strokovnjaki tudi v resnici sodelovali pri izvedbi predmetnega javnega naročila (naročnik je v sklep, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo zapisal, da ... »so podjetja že nekaj časa močno zasedena in strokovnjaki, ki jih ponudniki navajajo kot svojo referenco ne sodelujejo zadostno pri gradnji objektov«). Naročnik torej s postavitvijo spornega merila pričakuje od ponudnikov, da mu bodo ponudili do pet strokovnjakov, ki bodo dejansko sodelovali pri razpisanem projektu (in v ponudbo ne bodo vpisani zgolj kot »mrtva črka na papirju«), pri čemer pa se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem v tem, da lahko takšni naročnikovi želji oziroma pričakovanju v celoti zadostijo tudi (tuji) strokovnjaki z zahtevano izobrazbo in izkušnjami, četudi ti niso vpisani v imenik IZS.

Čeprav navedeno v tem odstavku ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi (Državna revizijska komisija je predmetnemu očitku ugodila že iz zgoraj navedenih razlogov) in ni predmet zahtevka za revizijo, pa Državna revizijska komisija kljub temu opozarja naročnika, da sporno merilo dopušča možnost različnih interpretacij. Iz le-tega namreč ni mogoče ugotoviti, ali se bodo točke podeljevale le za strokovnjake, ki bo vpisani v IZS ali tudi za strokovnjake z najmanj visokošolsko izobrazbo s področja gradbeništva. Merilo se namreč sklicuje na strokovnjake s področij, ki so zahtevana v razpisni dokumentaciji, med njimi pa so tudi takšni, za katere naročnik ni zahteval vpisa v imenik IZS (glej točko 9.2.c) razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na točko 9.2.d) (Knjiga I - Ustrezna finančna sposobnost ponudnika) razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik (med drugim) zapisal:

»Povprečni letni promet ponudnika v zadnjih treh letih v višini najmanj dvakrat-ne (2x) vrednosti javnega naročila, z DDV.
Sredstva morebitnih podizvajalcev se ne bodo upoštevala pri ugotavljanju ponudnikovega izpolnjevanja zgoraj navedenih pogojev. Sredstva partnerjev v skupnem nastopu pa se seštevajo, da se ugotovi skupna sposobnost izpolnjevanja zgoraj navedenih pogojev.

Dokazila o ekonomsko-finančni sposobnosti:

Ponudnik mora dokazati, da je sposoben izvesti razpisan obseg del, kar dokazuje z dosedanjim obsegom poslovanja.
Ponudniki s sedežem v tujini: dokazila iz katerih bodo razvidni podatki o ekonomsko poslovni uspešnosti v zadnjih 2 poslovnih letih in s katerimi bo dokazal izpolnjevanje pogoja.

Dokazila ne smejo biti starejša od 30 dni od datuma odpiranja ponudb.«

Iz razloga, ker se zgoraj citiran pogoj nanaša na dokazila iz predhodnih let, se je načeloma mogoče strinjati z vlagateljem v tem, da je naročnikova zahteva, da le-ta ne smejo biti starejša od 30 dni od datuma odpiranja ponudb, nesmiselna (takšna zahteva bi bila namreč smiselna le v primeru, če bi se izkazani pokazatelji lahko še spreminjali in bi bilo v tem primeru potrebno izkazati zadnje možno dejansko stanje, kar pa ni mogoče ugotoviti za »povprečni letni promet ponudnikov v zadnjih treh poslovnih letih«, ki je lahko vseskozi le enak). Ker pa se zahteva po ažurnosti predloženih dokazil ne nanaša na njihovo vsebino pač pa na dan izdaje le-teh, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku, da predmetnega dokazila na zahtevan način ni mogoče predložiti, ni mogla slediti. Navedeno velja v obravnavanem primeru še toliko bolj, saj je naročnik prepustil ponudnikom (omenjeno velja le za ponudnike s sedežem v tujini, torej tudi za vlagatelja), da se sami odločijo kakšna dokazila bodo predložili v ta namen (v zvezi s tem je namreč naročnik zahteval zgolj »dokazila iz katerih bodo razvidni podatki o ekonomsko poslovni uspešnosti v zadnjih 2 poslovnih letih in s katerimi bo dokazal izpolnjevanje pogoja«).
Čeprav navedeno v tem odstavku ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi in ni predmet obravnavanega revizijskega zahtevka, pa Državna revizijska komisija v izogib nadaljnjim možnim sporom v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, opozarja naročnika tudi na nedoslednost, ki izhaja iz zgoraj citiranih navodil. Naročnik je namreč s slednjimi zahteval od ponudnikov da izkažejo povprečni letni promet v zadnjih treh letih v višini najmanj dvakratne vrednosti javnega naročila z DDV, v ta namen pa zahteval od njih potrdila za zgolj zadnji dve (!) poslovni leti, iz Obrazca št. 2 pa zopet izhaja, da se nanaša na zadnja 3 tri leta.

Nadaljnji vlagateljev očitek se nanaša na določilo o fiksnosti podane cene oziroma na 10.5. točko (Knjiga I) razpisne dokumentacije. Očitek ni utemeljen.
Pravila, ki so se v poslovni praksi (in v pravu) izoblikovala v zvezi s ceno v gradbeni pogodbi, razmejujejo dva sklopa tveganj (katerih končna posledica se v sferi naročnika kažejo v višini skupnih stroškov investicije, v sferi izvajalca pa v višini dobička oziroma izgube, ki jo doseže iz posla na podlagi gradbene pogodbe), in sicer tveganja izvajalca v zvezi z obsegom del, ki jih bo izvajalec dolžan opraviti za pogodbeno ceno (med gradnjo se namreč lahko pokaže, da je za izvedbo pogodbenih del potrebno opraviti dela v drugačnem obsegu, ki se jih lahko predvideva ob sklenitvi pogodbe) in tveganja v zvezi s spremembo cen elementov, ki vplivajo na stroške gradnje (inflacija).
Določbe, ki se nanašajo na podane cene izhajajo iz 10. točke (Knjiga I - Cene ponudbe), 8. točke (Knjiga II - Pogodbena cena), iz 2. člena Vzorca pogodbe (Knjiga II - Pogodbena cena) in iz 3.3. točke (Knjiga III - Obračun del).
Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je naročnik v zvezi s prvim sklopom tveganj, izbral klavzulo »ključ v roke« (659. člen OZ oz. prvi odstavek 34. člena Posebnih gradbenih uzanc) za vsa dela razen v obsegu temeljenja in izvedbe pilotne stene, kjer je izbral klavzulo »cena na enoto« (654. člen OZ oz. tretji odstavek 22. člena Posebnih gradbenih uzanc). V zvezi z drugim sklopom tveganj pa je naročnik, in sicer v 10.5. točki (Knjiga I) razpisne dokumentacije zapisal: »Cena ponudbe je fiksna in dokončna do zaključka izvedbe javnega naročila. Ponudnik ni upravičen do podražitev. Predložena ponudba, ki navaja spremenljivo ceno ni v skladu s tem podčlenom in se bo obravnavala kot neustrezna ter bo zavrnjena«.
Vlagatelj pa je očitno spregledal, da je naročnik v točki 2.2. Vzorca Pogodbe tudi zapisal: »Pogodbena cena za dogovorjeni obseg del in storitev po tej pogodbi je fiksna in nespremenljiva. Podražitve so vključene v pogodbeno ceno«.
Če na tem mestu odmislimo dejstvo, da ima klavzula o fiksni ceni (v smislu 656. člen OZ) smisel samo takrat, kadar je pogodbena cena določena na ravni cen, ki so veljale v času sklenitve pogodbe (saj v primeru, ko je izvajalec v pogodbeno ceno že vračunal podražitve ali pa bi bil to dolžan storiti, nima pravice do razlik v ceni že po splošnih določbah o spremembah cene zaradi padca kupne moči), pa bo imel izvajalec (bodoči izbrani ponudnik) v obravnavanem primeru (iz zgornjih točk razpisne dokumentacije torej izhaja, da so ponudniki dolžni do zaključka izvedbe razpisanih del vse podražitve že vračunati v ponudbeno ceno), pravico (le) do razlik v ceni v primeru zamude, če bo do zamude prišlo zaradi razlogov, ki izvirajo iz naročnikove sfere, oziroma iz drugih razlogov, za katere izvajalec ne odgovarja (seveda pa bo imel v tem primeru pravico do spremembe cene le glede tistih sprememb cen elementov, do katerih je prišlo v obdobju, ki ga ob sklenitvi pogodbe ni mogel predvideti, torej v času od pogodbenega roka za dokončanje del do dejanskega dokončanja del).

Kar se tiče vlagateljevega očitka, ki se nanaša na naročnikovo zahtevo iz točke 16.1, s katero je naročnik zahteval od ponudnikov predložitev tako izvirnika, kot tudi kopije ponudbe, mu Državna revizijska komisija ni mogla slediti. Takšna zahteva je v postopkih oddaje javnih naročil namreč dokaj običajna (seveda izven obvezne predložitve kopije na Državno revizijsko komisijo v skladu z določbo 55.c člena ZJN-1). Naročniki namreč v postopkih oddaje javnih naročil takšno zahtevo postavijo iz razloga racionalnejšega in zlasti hitrejšega pregleda in ocenjevanja ponudb, saj ponudbe pregledujejo različne osebe, v različnih službah naročnika, slednje pa največkrat niso locirane na istem mestu. Vse navedeno velja še toliko bolj v obravnavani primeru, saj je (bo) pri izdelavi ponudbe potrebno upoštevati kar štiri različne dele razpisne dokumentacije (Knjiga I, Knjiga II, Knjiga III in Knjiga IV), pri čemer je četrti del sestavljen iz štirih fasciklov. Državna revizijska komisija je mnenja, da vlagatelju in ostalim ponudnikom predložitev kopije ne bo povzročila (pre)visokega stroška, saj jim četrtega dela razpisne dokumentacije (torej najobsežnejšega dela razpisne dokumentacije) ni potrebno vrniti oziroma priložiti v ponudbo. Nenazadnje pa vlagatelj celo sam priznava, da gre naročniku priznati pravico, da poleg originala ponudbe zahteva tudi kopijo.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na zahtevo po parafiranju nejasna. Pregled slednje pokaže, da je naročnik, in sicer v točki 16.2 v zvezi s tem zapisal: »Oseba (ali osebe) pooblaščena za podpis ponudbe mora parafirati vsako stran ponudbe, razen tiskane literature«.
Predmetni očitek ni utemeljen. Iz citirane določbe namreč jasno izhaja, da bodo morali ponudniki parafirati vse strani ponudbe, vključno z vsemi predloženimi dokumenti (izjema je le tiskana literatura, kar pa med strankama v tem postopku ni sporno). Ker je hkrati tudi jasno (logično in smiselno), da ponudniki ne bodo parafirali praznih strani ponudbe (v primeru, da bo imel določen dokument dve strani, od katerih bo izpolnjena samo ena stran, druge, prazne strani ponudniki ne bodo parafirali), je Državna revizijska komisija obravnavani očitek, zavrnila.

Vlagatelj se tudi ne strinja z določilom, ki ga je naročnik zapisal v 5.5. točko Knjige II (Splošni in posebni pogoji pogodbe). Iz slednje izhaja naslednji tekst: »Naročnik se zaveže, da bo do dne 15.05.2007 pridobil gradbeno dovoljenje za del predmeta pogodbe, ki leži na območju Mestne občine Celje. V primeru, da naročnik ne pridobi pravočasno dopolnilnega gradbenega dovoljenja, se izvajalec zaveže prekiniti z izvajanjem vseh del, ki so vezana na omenjen poseg. V času prekinitve del rok za dokončanje vseh del po pogodbi ne teče. Izvajalec je dolžan nadaljevati z izvajanjem del po preteku 10 (desetih) dni po prejemu pisnega obvestila s strani naročnika, da naj z izvajanji del nadaljuje. V vsakem primeru prične rok za dokončanje vseh del po pogodbi znova teči 11. dan, šteto od dne prejema naročnikovega poziva za nadaljevanje z izvajanjem del.«

Državna revizijska komisija obravnavanemu očitku ni mogla slediti. Naročnik je omenjeno določilo v razpisno dokumentacijo vnesel namreč ravno iz razloga, da izvajalec v času do izdaje dopolnilnega gradbenega dovoljenja, ne bi opravljal del na območju, na katerega se (dopolnilno gradbeno dovoljenje) nanaša. Vlagatelj in ostali potencialni ponudniki pa se bodo, tudi na podlagi sporne točke (iz katere je mogoče razbrati: da bo moral izvajalec začasno prekiniti z deli le v izjemni situaciji oziroma v primeru, če naročnik do 15.05.2007 (še) ne bo pridobil dopolnilnega gradbenega dovoljenja, da bo moral v tem primeru prekiniti le z deli na točno določenem kraju, kar pomeni, da bo lahko dela organiziral tudi drugače oziroma tako, da bo v tem primeru izvajal dela izven tega območja ter da v primeru prekinitve del na zadevnem območju rok za dokončanje vseh del po pogodbi ne teče) sami odločili, ali bodo kandidirali na predmetnem javnem naročilu, pri čemer pa bodo nase prevzeli tudi določeno poslovno tveganje (nenazadnje bodo lahko opisano situacijo upoštevali pri ponujeni ceni).

Vlagatelj tudi očita naročniku, da pri oblikovanju razpisne dokumentacije, v delu, ki se nanaša na možnost predložitve variantne ponudbe, ni upošteval 52. člena ZJN-1.
52. člen ZJN-1 (Ponudbe v variantah) določa, da v primeru, če je merilo za oddajo naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, naročnik lahko upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika. Naročnik mora v tem primeru, v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev. Če variantna ponudba ni dopustna, mora naročnik to v objavi in v razpisni dokumentaciji posebej navesti (prvi in drugi odstavek 52. člena ZJN-1). Za dopustnost predložitve variantne ponudbe morajo biti v skladu z ZJN-1 torej izpolnjeni naslednji trije pogoji: (1) naročnik predložitve variantne ponudbe v objavi in v razpisni dokumentaciji ni izrecno prepovedal, (2) razpisna dokumentacija je ustrezno pripravljena (naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev) in (3) merilo za oddajo naročila je »ekonomsko najugodnejša ponudba«. V predmetnem postopku oddaje je mogoče ugotoviti, da niso izpolnjeni vsi trije pogoji, ki jih za predložitev ponudbe v variantah zahteva 52. člen ZJN-1. Naročnik je v objavi predmetnega javnega naročila v Uradnem listu RS sicer dovolil oddajo variantnih ponudb (naročnik je pod točko II.1.10 - Ali se bodo variante sprejemale zapisal besedo »da«), iz objave in razpisne dokumentacije pa tudi izhaja, da bo naročnik prejete ponudbe vrednotil v okviru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe (torej tudi na podlagi necenovnih meril). Vendar pa že samo dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel (tudi) minimalnih tehničnih specifikacij, ki bi jih bilo potrebno upoštevati v variantnih predlogih, preprečuje vlagatelju (in ostalim potencialnim ponudnikom), da bi lahko oddali variantno ponudbo.
Pregled razpisne dokumentacije torej pokaže, da naročnik ni ravnal v skladu z zgoraj citirano zakonsko določbo oziroma, da si naročnik očitno napačno interpretira določbo 52. člena ZJN-1. Naročnik namreč, ne le, da ni navedel minimalnih tehničnih specifikacij, ki bi jih bilo potrebno upoštevati v variantnih predlogih, temveč je, v odsotnosti slednjih, možnost oddaje variantnih ponudb (kot je zapisal tudi vlagatelj), »prevalil« na ponudnike, v nekaterih delih razpisne dokumentacije pa celo zahteval od ponudnikov, za katera dela ali materiale so dolžni predložiti variantne različice. Navedeno namreč izhaja iz razpisne dokumentacije, in sicer iz naslednjih točk Knjige I: iz točke 9.1.i) (iz le te izhaja naslednji tekst: »Priloga št. 8: Odstopanja. Kakršnokoli odstopanje od zahtev navedenih v razpisni dokumentaciji, je lahko samo v Prilogi št. 8. Ponudnik naj navede oceno dodatnih stroškov ali prihrankov oz. Skrajšanje roka izvedbe, ki bi nastali kot rezultat takega odstopanja. Ponudnik naj se zaveda določil iz podčlena 25.1, ki se nanaša na zavrnitev ponudb, ki niso v skladu z zahtevami navedenimi v razpisni dokumentaciji. Sam naj navede tudi alternativno izvedbo od predpisane v projektu. Naročnik si pridržuje pravico, da predlog sprejme ali zavrne.« ), iz točke 24.2 (Naročnik si pridržuje pravico sprejeti ali zavrniti kakršnokoli spremembo, odstopanje ali variantno ponudbo, v kolikor ni v razpisni dokumentaciji navedeno, da je ponudnik dolžan ali da lahko ponudi variantno ponudbo. Spremembe, odstopanja ali alternativne ponudbe in drugi faktorji, ki presegajo zahteve razpisne dokumentacije ali se drugače kažejo v povečanju koristi za naročnika, ne da bi le-ta to zahteval, se pri vrednotenju ne bodo upoštevale.«) in iz Knjige III (Tehnični pogoji), iz odstavka Različice (»Ponudnik lahko poda poleg osnovne ponudbe, ki jo izdela na podlagi popisa del, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, ponudi tudi variantne različice, tako glede projektnih rešitev, kot tudi glede uporabe materiala. V posameznih poglavjih PTP je določeno, za katera dela ali materiale je ponudnik dolžan pripraviti ponudbo v več različicah.«).

Ob upoštevanju zgoraj zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročniku lahko da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral ponovno temeljito preučiti vsebino razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na razveljavljen pogoj in merilo ter pri tem upoštevati ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa. Naročnik bo moral ponovno preučiti vsebino razpisne dokumentacije tudi v vseh tistih delih, ki se nanašajo na predložitev variantne ponudbe in pri oblikovanju pravil, ki se nanašajo na predložitev le-te ravnati v skladu z 52. členom ZJN-1.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1 izreka tega sklepa.

Iz določi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške v zvezi s plačilom revizijske takse (400.000,00 SIT).
Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel mu pripada povrnitev priglašenih stroškov v celoti. Ker mu je naročnik s sklepom, št. 268-266/2005 ZP137, z dne 04.01.2007, že priznal polovico priglašenih stroškov, mu Državna revizijska komisija na temelju določil šestega odstavka 22. člena ZRPJN in v skladu četrtim odstavkom 13. člena Zakonom o uvedbi eura (Uradni list RS, št. 114/06) priznava še ostalo polovico le teh, in sicer stroške v višini 834,59 EUR (preračunano po tečaju zamenjave tolarja z eurom: 1 € = 239.640 SIT, določenim z Uredbo Sveta (ES) št. 1086/2006 z dne 11. julija 2006 o spremembi Uredbe (ES) št. 2866/98 o menjalnih razmerjih med eurom in valutami držav članic, ki sprejmejo euro.
Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v roku 15-ih dni od dneva prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2 izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



Ljubljana, 13.02.2007


Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije, Kopitarjeva 5, Maribor
- STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta št. 33, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, Šubičeva 2, Ljubljana