018-317/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-317/2009-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007) v senatu članice mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata, ter predsednice Miriam Ravnikar Šurk in članice Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila »Dobava kurilnega olja ekstra lahkega za potrebe organov Republike Slovenije« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Petrol, d.d, Dunajska cesta 50, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Ulčar in partnerji, d.o.o., Vojkova cesta 52, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.1.2010 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 7.12.2009 se ugodi, in sicer tako, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Dobava kurilnega olja ekstra lahkega za potrebe organov Republike Slovenije«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-101/2009/92 z dne 25.11.2009.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.400,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na podlagi pooblastil več naročnikov dne 24.9.2009 sprejel sklep o izvedbi skupnega javnega naročila pod opisom »Dobava kurilnega olja ekstra lahkega za potrebe organov Republike Slovenije«.

Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN 7963/2009 z dne 29.9.2009, ter v Uradnem listu EU, in sicer pod objavo št. 2009/S 190-273376 z dne 2.10.2009.

Dne 25.11.2009 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-101/2009/92, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda skupnim ponudnikom OMV Slovenija, d.o.o., Ferrarska ulica 7, Koper, Agroruše, d.o.o., Tovarniška cesta 27, Ruše, GATIS-Co, d.o.o., Žnidaršičeva ulica 15, Šempeter pri Gorici ter Goldi, d.o.o., Godič 80, Strahovica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je kot popolno označil tudi vlagateljevo ponudbo, ki pa je bila, sledeč omenjenemu dokumentu, manj ugodna od ponudbe izbranega ponudnika.

Z vlogo z dne 7.12.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi ter da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.
V obrazložitvi zahtevka vlagatelj navaja, da je bilo v razpisni dokumentaciji postopka kot edino merilo izbire ponudnikov določena cena. To je bil ponudnik dolžan določiti na podlagi cene, določene v skladu z Uredbo o oblikovanju cen naftnih derivatov (Uradni list RS, št. 91/2007, 118/2007 ter 94/2008; v nadaljevanju: Uredba), ki je veljala en teden pred oddajo ponudbe, in enotnega odstotka popusta na splošno veljavni cenik ponudnika, objavljen na njegovi spletni strani. Upoštevajoč navedeno določbo razpisne dokumentacije je bila relevantna cena, na osnovi katere so ponudniki določili enotni odstotek popusta, cena na dan 2.11.2009, t.j. cena 0,593 EUR/liter. Vlagatelj je ponujeni odstotek popusta ponudil na to ceno, izbrani ponudnik pa na ceno 0,625 EUR/liter, kar pa ni cena, ki je veljala dne 2.11.2009, t.j. teden dni, preden je izbrani ponudnik oddal svojo ponudbo. Ponudba izbranega ponudnika je zato nepravilna in je naročnik ne bi smel upoštevati, temveč bi jo moral bodisi izločiti, bodisi izbranega ponudnika pozvati k dopolnitvi. Ker tega ni storil, je ravnal v neskladju z razpisno dokumentacijo ter s 77. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), v zvezi z 48. členom istega zakona. Naročnik je bil obe prejeti ponudbi dolžan vrednotiti na podlagi cene, izražene v absolutnem znesku, kot je bilo to določeno v razpisni dokumentaciji, in ne na podlagi odstotkovno določenega popusta. Vlagatelj pa je ponudil nižjo ceno od izbranega ponudnika, zato je bila njegova ponudba najugodnejša in bi morala biti tudi izbrana.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 21.12.2009, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.
V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je pri oblikovanju merila za izbiro najugodnejše ponudbe upošteval, da se cene naftnih derivatov oblikujejo po metodologiji, ki je predpisana v Uredbi. Naročnik se dalje sklicuje na vsebino Uredbe in pojasnjuje, da posamezni distributerji naftne derivate lahko prodajajo po nižjih cenah, kot so izračunane po metodologiji iz Uredbe, ne smejo pa jih prodajati po višjih cenah. Višina popustov in ostalih bonitet, ki jih distributerji nudijo posameznim kupcem, pa je odvisna od komercialne politike posameznega distributerja. S tem v zvezi naročnik poudarja in pojasnjuje, da merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika pri predmetnem javnem naročilu ni popust, je pa popust ključni del merila. Cena je namreč, skladno z Uredbo, določena s strani Vlade RS, popust, ki ga na to ceno ponudi ponudnik, pa predstavlja tisti del ponudbene cene, na katerega ponudniki lahko vplivajo in ga prosto določajo v skladu s svojo komercialno politiko. Višina popusta predstavlja tisti del ponudbene cene, po katerem se ponudbene cene ponudnikov lahko razlikujejo med seboj in je tudi tisti del ponudbene cene, ki bo fiksen ves čas izvajanja naročila. Naročnik je ob pregledu obeh prispelih ponudb ugotovil, da je vlagatelj oblikoval ponudbeno ceno po cenah, veljavnih na dan 2.11.2009, izbrani ponudnik pa po cenah, veljavnih na dan 3.11.2009. Na takšni ceni je vsak od ponudnikov podal svoj popust. Po podatkih, objavljenih na spletni strani Ministrstva za gospodarstvo, je drobnoprodajna cena kurilnega olja ekstra lahkega na dan 2.11.2009 znašala 0,593 EUR/liter, na dan 3.11.2009 pa 0,625 EUR/liter, kar sta tudi ceni, navedeni v predračunih. Naročnik dalje pojasnjuje, da je izbranega ponudnika dne 10.11.2009 pozval k pojasnilu očitno napačne izhodiščne cene. Izbrani ponudnik je pojasnilo podal dne 16.11.2009, v njem pa je med drugim navedel, da je bila na dan 2.11.2009 ponudbena cena brez popusta 0,593 EUR/liter. Naročnik poudarja, da je iz ponudbe oziroma ponudbene cene izbranega ponudnika jasno, da ta ni upošteval zahteve, da kot izhodišče vzame ceno, ki je veljala teden dni pred oddajo ponudbe, zato je naročnik tega, skladno z določili 78. člena ZJN-2, pozval k pojasnilu ponudbene cene in k odpravi ostalih ugotovljenih formalnih nepravilnosti ponudbe. Le tako je namreč lahko naročnik obe prejeti ponudbi obravnaval enakopravno. Naročnik poudarja, da izbrani ponudnik s svojim pojasnilom ni posegel v ponudbeno ceno v smislu drugega odstavka 78. člena ZJN-2, saj je ponudbena cena kurilnega olja določena z Uredbo in v tem smislu zavezujoča, prav tako ni bilo poseženo v ponujeni popust. Naročnik je zgolj omogočil primerljivost obeh ponudb in s tem enakopravno obravnavo ponudnikov, poleg tega pa tudi gospodarnost, saj je enotna ponudbena cena izbranega ponudnika (po cenah, veljavnih na dan 2.11.2009) nižja od vlagateljeve. Naročnik pojasnjuje tudi, da je pri izbiri najugodnejšega ponudnika upošteval merilo iz obvestila o naročilu in razpisne dokumentacije in zavrača s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja. Prav tako zavrača navedbe o tem, da je izbranega ponudnika izbral zato, ker je ponudil večji popust – izbral ga je po merilu najnižje ponudbene cene. Ponudbena cena izbranega ponudnika pa ni bila višja od vlagateljeve, saj je izbrani ponudnik očitno upošteval napačno izhodišče za ceno, zaradi česar ga je naročnik tudi pozval k pojasnilu.

Vlagatelj je z vlogo z dne 29.12.2009 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila izbranemu ponudniku. Vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika ter neupoštevanje merila razpisne dokumentacije za izbor najugodnejše ponudbe.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 10. točki »Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe…« določil:

»Merilo je najnižja cena, ki jo ponudnik določi na podlagi cene, določene v skladu z Uredbo o oblikovanju cen naftnih derivatov, veljavne 1 teden pred oddajo ponudbe in enotnega odstotka (%) popusta na splošno veljaven cenik ponudnika (na neto cene), ki je razviden iz spletne strani ponudnika; enotni odstotek (%) popusta mora biti fiksen ves čas trajanja pogodbe.

V primeru, da bosta dva ali več ponudnikov ponudila enako najnižjo ceno, bo izbran ponudnik z žrebom.«

V okviru razpisne dokumentacije je naročnik predvidel tudi obrazec »predračun«, v katerega so morali ponudniki vpisati »ceno/enoto v EUR z DDV, trošarino in okoljsko dajatvijo brez popusta«, »% popusta/enoto (na neto ceno)«, »ceno/enoto v EUR z DDV, trošarino in okoljsko dajatvijo in popustom« ter »skupni znesek v EUR z DDV, trošarino in okoljsko dajatvijo in popustom (stolpec 3 x stolpec 6)«. Skupna količina kurilnega olja, ki je predmet javnega naročila, sledeč predračunu znaša 11.500.000 litrov.

V zadevi je med vlagateljem in naročnikom nesporno, to pa potrjuje tudi spisovna dokumentacija, da sta oba ponudnika (t.j. vlagatelj in izbrani ponudnik) svoji ponudbi oddala dne 9.11.2009, zato bi morale biti v njiju, skladno z določili 10. točke »Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe…«, upoštevane cene naftnih derivatov, ki so bile v skladu z Uredbo veljavne na dan 2.11.2009. Med vlagateljem in naročnikom je nesporno tudi, da je na podlagi Uredbe določena cena enega litra ekstra lahkega kurilnega olja na dan 2.11.2009 znašala 0,593 EUR (dan kasneje, t.j. dne 3.11.2009, je v veljavo stopila cena 0,625 EUR). Navedeno potrjuje tudi vpogled v preglednice gibanja cen naftnih derivatov, dosegljive prek spletnih strani Republike Slovenije, Ministrstva za gospodarstvo (www.mg.gov.si).

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je bil v okviru te predložen tudi izpolnjen obrazec predračun, v katerem je izbrani ponudnik pod rubriko »cena/enoto v EUR z DDV, trošarino in okoljsko dajatvijo brez popusta« vpisal ceno 0,625 EUR. Upoštevajoč tako podano ceno enega litra ekstra lahkega kurilnega olja je ponudnik podal tudi ceno enega litra ekstra lahkega kurilnega olja s popustom (ter DDV, trošarino in okoljsko dajatvijo), ki je znašala 0,59987 EUR in skupno ponudbeno ceno s popustom (ter DDV, trošarino in okoljsko dajatvijo), ki je znašala 6.898.505,00 EUR.

Z vpogledom v spisovno dokumentacijo gre dalje ugotoviti, da je naročnik na izbranega ponudnika dne 10.11.2009 naslovil dopis »Dopolnitev in pojasnilo ponudbe«, v katerem ga je med drugim prosil za pojasnilo o tem, ali je bila njegova »ponudbena cena brez popusta na dan 2.11.2009 (torej en teden pred oddajo ponudbe) 0,593 EUR s trošarino DDV, okoljsko dajatvijo in trošarino, kar pomeni, da znaša cena/enoto z DDV, trošarino, okoljsko dajatvijo in popustom (4,02%/enoto na neto ceno) 0,56916 EUR oziroma skupna ponudbena cena z DDV, trošarino, okoljsko dajatvijo in popustom 6.545.340,00 EUR«.

Izbrani ponudnik je na naročnikov poziv odgovoril z vlogo z dne 16.11.2009, v kateri je med drugim pojasnil, da je bil predračun izpolnjen na dan 6.11.2009, zato je bila v skladu z Uredbo navedena cena z veljavnostjo od 3.11.2009. Ob tem pa je navedel tudi, da je bila na dan 02.11.2009, torej en teden pred oddajo ponudbe, njegova »ponudbena cena brez popusta 0,593 EUR/l z DDV, okoljsko dajatvijo in trošarino. S popustom 4,02%/enoto na neto ceno bi znašala 0,56917 EUR/l z DDV, oziroma skupna ponudbena cena z DDV, trošarino, okoljsko dajatvijo in popustom 6.545.455,00 EUR.«

Na podlagi predstavljenega dejanskega stanja zadeve Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika ob predložitvi ni bila skladna z zahtevami razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila (10. točke »Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe…«), saj izbrani ponudnik svoje ponudbene cene ni oblikoval upoštevaje ceno ekstra lahkega kurilnega olja, kot je bila v skladu z Uredbo veljavna na dan 2.11.2009. Navedena ugotovitev je nesporna tudi za stranki postopka.

Iz določil 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 izhaja, da je »popolna ponudba« ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, iz določil 17. točke prvega odstavka istega člena pa, da je »formalno nepopolna ponudba« tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil prvega odstavka 78. člena ZJN-2 poleg tega izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Iz določil drugega odstavka istega člena pa izhaja, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgoraj predstavljene pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče šteti za formalno nepopolnost – odprava te pomanjkljivosti namreč povzroči tako spremembo cene ponudbe izbranega ponudnika, kot tudi njeno razvrstitev v okviru meril. V tej zvezi gre pritrditi navedbam vlagatelja, ki izpostavlja, da je naročnik kot merilo za izbiro najugodnejše ponudbe v postopku določil merilo najnižje (skupne) ponudbene cene – predpisanost enega od količnikov za izračun te cene, kot ga izpostavlja naročnik, na zakonsko zahtevo po upoštevanju tako oblikovanega merila kot celote ne more v ničemer vplivati, prav tako pa ne more (ne glede na uporabljene argumente) upravičiti spreminjanja tega količnika, ki vselej povzroči tudi spremembo skupne ponudbene cene. Ker ugotovljene nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika torej ni dopustno odpravljati, bi morala biti ponudba izbranega ponudnika izločena, naročnikov poziv k njeni pojasnitvi (dopolnitvi, spreminjanju) in njegovo upoštevanje podanega pojasnila pa sta v neskladju z določili drugega odstavka 78. ZJN-2.

Iz določil prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izhaja, da mora v postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

Naročnik ponudbe izbranega ponudnika, katere nepopolnosti ni dopustno odpravljati, ni izločil, s čemer je ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so utemeljene.

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Ker je ugotovljeno kršitev v postopku mogoče sanirati že z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 7.12.2009 ugodila tako, da je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila »Dobava kurilnega olja ekstra lahkega za potrebe organov Republike Slovenije«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 430-101/2009/92 z dne 25.11.2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini 5.000,00 EUR, za plačilo takse za revizijski postopek, ter v višini 1.400,00 EUR, za nagrado odvetniku.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008), kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za revizijski zahtevek v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 400,00 EUR.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.400,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa od plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 14.1.2010


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Ulčar in partnerji, d.o.o., Vojkova cesta 52, Ljubljana,
- OMV Slovenija, d.o.o., Ferrarska ulica 7, Koper,
- Agroruše, d.o.o., Tovarniška cesta 27, Ruše,
- GATIS-Co, d.o.o., Žnidaršičeva ulica 15, Šempeter pri Gorici,
- Goldi, d.o.o., Godič 80, Strahovica,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, Šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.