018-116/2009 Občina Brezovica

Številka: 018-116/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007) v senatu članice Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter članic Sonje Drozdek Šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila »Izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del rekonstrukcije OŠ Brezovica« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Gradbeno podjetje Grosuplje, d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana- Polje, ki ga zastopata odvetnica Darja Erceg in odvetnik Luka Brezovec, oba Kolodvorska 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Brezovica, Tržaška cesta 390, Brezovica (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.6.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 22.5.2009 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del rekonstrukcije OŠ Brezovica«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Sklep o oddaji javnega naročila« št. 116/09-GŠ z dne 14.5.2009.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.1.2009 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila »Izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del rekonstrukcije OŠ Brezovica«, in sicer po odprtem postopku. Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN675/2009 z dne 3.2.2009, popravke in dodatne informacije pa pod številkami objav JN849/2009 z dne 9.2.2009, JN1959/2009 z dne 16.3.2009, JN1999/2009 z dne 17.3.2009 ter JN2193/2009 z dne 23.3.2009.

Dne 14.5.2009 je naročnik izdal »Sklep o oddaji javnega naročila« št. 116/09-GŠ, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda skupnima ponudnikoma GH Holding, d.d., Tivolska 30, Ljubljana in Konstruktor VGR, d.o.o., Jadranska 25a, Maribor (v nadaljevanju oba: izbrani ponudnik). Iz dokumenta izhaja tudi, da je naročnik izmed štirih prejetih ponudb kot popolno označil še vlagateljevo ponudbo, ki pa je bila po merilu »ponudbena cena« manj ugodna.

Z vlogo z dne 22.5.2009, odposlano dne 25.5.2009, je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da ta ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti, ki jih je zahteval naročnik z razpisno dokumentacijo, njegova ponudba pa je tudi sicer nepravilna in nepopolna. Vlagatelj tako najprej zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti - ekonomska in finančna sposobnost, in sicer pogoja C 04. - Dokazila za ponudnika, da je finančno in poslovno sposoben - 2. alineja, ki zahteva dokazilo AJPESa, da v zadnjem letu za katerega AJPES vodi podatke, izkazuje boniteto najmanj 2B, pri čemer se izpolnjevanje bonitete dokazuje s predložitvijo obrazca AJPES BON 1/P. Partner v skupni ponudbi izbranega ponudnika Konstruktor VGR, d.o.o., je namreč ponudbi predložil takšen obrazec, ki izkazuje zgolj boniteto 1D, s čimer pa ne izpolnjuje zahtevane finančne in poslovne sposobnosti. Omenjeni partner naj bi, skladno s predloženim Aktom o skupnem nastopanju, v primeru sprejete ponudbe izvajal in bil odgovoren za kvalitetno in pravočasno izvedbo vseh del oz. dobav. Dejstvo, da je finančno in poslovno nesposoben partner ravno tisti, ki je prevzel izvedbo vseh del na objektu, pri čemer vodilni partner ni predložil niti ene same reference za gradnjo niti za odgovornega vodjo del, naročniku gotovo ne zagotavlja varne, učinkovite in uspešne izgradnje objekta, s čimer je kršeno načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti po 6. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08; v nadaljevanju ZJN-2). Solidarna odgovornost skupnih ponudnikov namreč naročniku ne zagotavlja nikakršnega varstva, če je tisti partner, ki izvaja vsa dela, finančno in poslovno nesposoben in je zato njegova realizacija negotova, drugi partner (vodilni partner) pa ne izkazuje niti ene zahtevane reference, ne za gradnjo, ne za odgovornega vodjo del in je potemtakem tehnično nesposoben izvesti dela. Vlagatelj še dodaja, da je brez finančne in poslovne sposobnosti izvedba del zelo otežena, partner, ki je ne izpolnjuje, postane breme in ne komplementar drugega partnerja skupne ponudbe, zato ZJN-2 v tretjem in četrtem odstavku 44. člena eksplicitno zahteva, da mora partner naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi nastopa z vodilnim partnerjem imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila, kar pa iz predmetnega Akta o skupnem nastopanju ni razvidno, zato ta zakonski pogoj ni izpolnjen. Skupna ponudba je zato po vlagateljevem mnenju nepravilna, saj ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije in je v nasprotju z navedenimi zakonskimi določili. Poleg tega vlagatelj v zvezi s skupnim nastopanjem opozarja naročnika tudi na ugotovljeno kršitev razpisne dokumentacije in zahtev naročnika. V obrazcu A. 02. - Podatki o ponudniku, kot je bil priložen v ponudbi izbranega ponudnika, je bilo namreč navedeno, da bo partner Konstruktor VGR, d.o.o., izvedel 90% GOI del, kar pa ne ustreza dejanskemu dogovoru ponudbenih partnerjev v Aktu o skupnem nastopanju, kjer sta se dogovorila, da bo ta partner izvedel vsa dela (kar izhaja tudi iz popisov del). Navedeno poleg dejstva, da gre za nedoslednost ponudbe in kršitev pogojev razpisne dokumentacije, pomeni, da 10% GOI del nima podlage ne v Aktu o skupnem nastopanju, ne v popisih del, kar je v neskladju s točko IV. Splošnih navodil ponudnikom. Poleg tega pa navedeno pomeni kršitev 45/3. člena ZJN-2, ki določa, da se lahko vodilni partner sklicuje na reference oz. kapacitete partnerja zgolj v primeru, da naročniku predloži dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo tehnična sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Ker iz Akta o skupnem nastopanju to ni razvidno, prav tako pa ta ni v skladu z obrazcem A 02., torej vodilni partner ustreznega dokazila za prevzetih 10% GOI del ni predložil. Ponudba izbranega ponudnika je po vlagateljevem mnenju zato nepravilna.
Vlagatelj dalje navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja za ugotavljanje sposobnosti pod točko C 06 - Dokazila ponudnika, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi. Ta zahteva, da ponudnik dokaže, da je v zadnjih 3 letih pred datumom določenim za javno odpiranje ponudbe, imel najmanj 3 zaključene gradnje, katerih skupna vrednost GOI del je najmanj enaka vrednosti 7.000.000,00 EUR, izvedenih na zahtevnih objektih visokih gradenj. Reference je predložil le partner Konstruktor VGR d.o.o., ki pa ni predložil zahtevanega števila ustreznih referenc. Predložil je namreč zgolj reference za dve zaključeni gradnji katerih skupna vrednost GOI del je najmanj enaka vrednosti 7.000.000,00 EUR, tretja predložena referenca, ki se nanaša na TC E.Leclerc Maribor, pa zahtevanega kriterija ne izpolnjuje, saj iz pogodbenih vrednosti priloženih pogodb za posamezne faze izgradnje jasno izhaja, da znašajo GOI dela manj kot 7.000.000 EUR. Četrta pogodba, ki je od ostalih povsem ločena in ki jo partner Konstruktor VGR, d.o.o., prav tako prilaga k ponudbi, se nanaša na zunanjo ureditev, ki pa ne predstavlja GOI del na zahtevnih objektih visoke gradnje in jo zato naročnik ne bi smel šteti kot relevantno referenco. Ponudba izbranega ponudnika je po vlagateljevem mnenju zato nepravilna. Vlagatelj pa na tem mestu izpodbija tudi veljavnost predložene reference za PS Kompleks TARA Al, A2, Maribor, saj je le-to (v nasprotju z zahtevo razpisne dokumentacije, da mora referenco podpisati naročnik kot investitor), podpisal zgolj financer KBM Invest d.o.o. Ta referenca je po vlagateljevem mnenju zato nepravilna in bi jo naročnik moral šteti za brezpredmetno, ponudbo izbranega ponudnika pa zaradi pomanjkanja referenc izločiti. Vlagatelj opozarja še, da se vrednosti predloženih referenc, zapisane na obrazcih, ne ujemajo s tistimi, ki izhajajo iz priložene pogodbene dokumentacije za te iste projekte.
Kot naslednje vlagatelj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje niti nadaljnjega pogoja za ugotavljanje sposobnosti pod točko C 06 - Dokazila ponudnika, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi. Ta zahteva, da ponudnik dokaže, da je v zadnjih 3 letih zaključil GOI dela za objekte visokih gradenj v vrednosti najmanj 7.000.000,00 EUR za posamezen objekt, pri katerih je kot odgovorni vodja del sodeloval nominirani odgovorni vodja del. Reference je predložil zgolj partner Konstruktor VGR, d.o.o., tudi v tem primeru v nezadostnem številu. Na ponudbenem obrazcu je izbrani ponudnik navedel, da je bil T.P. odgovorni vodja del na vseh referenčnih objektih. Iz ugotovitev prejšnje točke izhaja, da referenčni objekt TC E. Leclerc, Maribor, ne izpolnjuje postavljenega vrednostnega kriterija, zato tudi odgovorni vodja del ne izpolnjuje zahtevanih kriterijev, saj referenca za ta objekt že sama po sebi ne more biti upoštevna. Poleg tega pa vlagatelj opozarja še na nadaljnji razlog nezadostnosti ponudnikovih referenc za odgovornega vodjo del. Naročnik je na podlagi preveritve sposobnosti ponudnikov s strani UE Maribor prejel podatke za odgovornega vodjo del na vseh treh navedenih projektih, iz katerih jasno izhaja, da je bil T.P. odgovorni vodja del zgolj na dveh referenčnih projektih, ne pa tudi na projektu TC Merkur Maribor, kjer je bil po podatkih UE Maribor odgovorni vodja del S.G. Ponudnika sta po izteku roka za oddajo ponudbe (dne 16.04.2009) svojo ponudbo sicer dopolnila z navedbo nepreverjene reference za T.P., ki naj bi ustrezala zahtevanim pogojem. Ta referenca pa, poleg tega, da ni bila preverjena s strani naročnika in da je bila poslana po faxu, tudi ni bila pravočasna. Nadalje je na vpogledu v izbrano skupno ponudbo dne 21.05.2009 tudi sam naročnik pritrdil, da je izbrani ponudnik res predložil nepravilne reference, da pa je reference potem dopolnil. Nepravilnost referenc je konec koncev priznal tudi sam izbrani ponudnik z dopisom (dopolnitvijo) z dne 16.04.2009, in sicer tako eksplicitno z navedbo, da T.P. na objektu TC Merkur Maribor ni bil odgovorni vodja del, pač pa je bil to S.G., kot tudi konkludentno s tem, da je želel napako popraviti in je naročniku istega dne predložil drugo, domnevno ustrezno referenco za drug objekt. Kot že navedeno je bila ta dopolnitev prepozna in je naročnik ne bi smel dopustiti, poleg tega pa te reference, v nasprotju s zakonskimi obveznostmi, niti ni preveril. Ponudba izbranega ponudnika je tako nepopolna, s tem pa tudi nepravilna. Vlagatelj podrejeno in zgolj iz previdnosti dodaja tudi, da naročnik drugače, kot je preveril prvotne reference izbranega ponudnika za odgovornega vodjo del pri Upravni enoti Maribor (in ena od njih ni bila ustrezna), nikoli ni preveril dopolnjene reference, s čemer je kršil 41. člen ZJN-2. Glede preveritve in presoje ustreznosti referenc pa vlagatelj opozarja še, da je bila z odgovornim vodjem del v razpisni dokumentaciji mišljena oseba, ki je pri izvedbi gradnje aktivno udeležena vse do njenega zaključka, kar jasno izhaja tudi iz odgovora naročnika z dne 20.02.2009. Naročnik je na zastavljeno vprašanje namreč odgovoril, da je zlasti pomembno, da je odgovorni vodja del izredno kompetentna oziroma sposobna oseba, ki ima take izkušnje, da ne gre dvomiti, da pogodba ne bi bila izvršena kot dogovorjena, brez zamud in strokovno pravilno. Odgovorni vodja del, ki pri gradnji ni bil aktivno udeležen in je sodeloval zgolj na papirju oz. v eni fazi izvedbe del, torej ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije.
Vlagatelj kot naslednje navaja, da izpodbijani sklep o oddaji javnega naročila nima pravnega pouka. S tem je bila storjena bistvena kršitev določb splošnega upravnega postopka. Zgolj zaradi posebne vlagateljeve skrbnosti je ta lahko uveljavljal ustrezno pravno varstvo, sicer pa bi mu bilo to onemogočeno. Gre za formalno napako naročnika. Odločba je zato nepravilna, saj ne vsebuje vseh sestavin, ki jih zanjo predpisuje ZUP. Odločbo (sklep) je zaradi tega potrebno razveljaviti, napako popraviti in izdati pravilno odločbo z vsemi predpisanimi sestavinami, tako, da bo ta omogočala strankam pravico do pravnega varstva.
Kot slednje vlagatelj navaja, da tudi v kolikor mu revizijski organ ne bi sledil v trditvah, da pri navedenih kršitvah izbranih ponudnikov ne gre zgolj za formalno nepopolno ponudbo, pač pa za nepopolno ponudbo, pri katerih odprava nepopolnosti v primeru razveljavitve izpodbijane odločbe ni dopustna in je potrebno zato izbrana ponudnika v ponovljenem postopku izbire izločiti iz postopka, zgolj iz previdnosti podrejeno navaja še, da tudi v primeru, da bi šlo pri očitanih nepopolnostih zgolj za formalno nepopolne ponudbe, teh v fazi revizije ni dopustno popravljati, pač pa je to mogoče zgolj v fazi ocenjevanja ponudb. Tudi v tem primeru bi torej moral revizijski organ zahtevku za revizijo ugoditi, izpodbijano odločbo (sklep) razveljaviti in vrniti v fazo ocenjevanja ponudb.
V zaključku svojega revizijskega zahtevka vlagatelj predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku v celoti ugodi in se razveljavi odločbo (Sklep) o oddaji javnega naročila št. 116/09 - GŠ z dne 14.05.2009. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Na naročnikov poziv je vlagatelj svoj revizijski zahtevek dne 1.6.2009 dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijski postopek.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 3.6.2009, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi zahtevo po povračilu stroškov, nastalih z revizijo.
V obrazložitvi sklepa naročnik glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnost izbranega ponudnika, pojasnjuje, da se lahko partnerja v skupnem nastopu med seboj dopolnjujeta na način, da je njuna ponudba kot celota popolna. Očitek vlagatelja, da eden izmed partnerjev ne dosega ustrezne bonitete, iz tega razloga ne more vzdržati. Ravno nasprotno, kot trdi vlagatelj, je mogoče, da je eden izmed partnerjev v skupnem nastopu tehnično usposobljen, drugi pa kapitalsko oziroma finančno. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da ponudnik GH Holding izpolnjuje zahteve po finančni boniteti, ponudnika v skupnem nastopu pa sta s tem jasno izkazala, da bosta finančno sposobna zagotavljati sredstva za izvedbo oddanega naročila. Ker gre torej za ponudbo v skupnem nastopu, je skladno z določili zakona dovolj, da eden izmed ponudnikov izpolni finančno boniteto, kot je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo. Tako je povsem pravilna tudi navedba izbranega ponudnika, da bo dela, ki so predmet naročila, v 90 % izvedel Konstruktor VGR, d.o.o., saj je za to tudi ustrezno tehnično usposobljen. Enako sta ponudnika, kot svojo strokovno usposobljenost, izkazala tudi ustrezne reference. Pri tem je glede na skupno ponudbo brezpredmetno razpravljati o tem, kateri izmed njiju je izpolnil kolikšen del razpisnih pogojev. Zakon ravno z namenom, da dva ali več partnerjev v skupnem nastopu izpolnita oz. izpolnijo razpisne pogoje, dovoljuje, da se lahko med seboj ustrezno poslovno združijo ter na podlagi skupno izpolnjenih razpisnih pogojev oddajo popolno ponudbo za izvedbo posameznega javnega naročila. Izvajalca sta tako primerno aktu o skupnem nastopu v obrazec A02 napisala tudi, da bo 90 % javnega naročila izvedel Konstruktor VGR, d.o.o., 10 % pa GH Holding, d.d. Slednje je razvidno tudi iz samega akta o skupnem nastopu, saj je v aktu izrecno navedeno, da bo GH Holding, d.d., prevzel zastopanje interesov in predstavljanje ponudnikov do naročnika, koordinacijo med ponudnikoma in skupno usklajevanje med ponudnikoma in investitorjem - naročnikom ter drugimi udeleženci investicije. Vodilni partner je v skupnem nastopu dejansko prevzel 10 % celotnega naročila, torej administrativni del (in ne 10 % GOI del, kot to napačno trdi vlagatelj), drugi partner pa izvedbo GOI del, to je po oceni ponudnikov 90 % celotnega javnega naročila. Naročnik dalje navaja, da je Državna revizijska komisija smiselno predmetno problematiko že večkrat obravnavala in zavezala stališče, da je sklicevanje na kapacitete drugega partnerja dopustno, v kolikor je to primerno glede na sam razpis in javno naročilo, ki se oddaja. Vsekakor je v danem primeru in glede na akt o skupnem nastopu po naročnikovem mnenju primerno in dopustno, da se en pravni subjekt v skupnem nastopu sklicuje na kapacitete drugega, ki njemu in naročniku s tem zagotavlja finančno stabilnost, torej zagotavlja naročniku, da bosta partnerja v skupnem nastopu imela zadostna sredstva za izvedbo javnega naročila.
Glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano neustreznost reference za TC E. Leclerc, naročnik navaja, da se kot investicija šteje celotna gradnja, torej tako del do kote 0, kot tudi zunanja ureditev, skupaj s samo stavbo. Naročnik poudarja, da ni nikjer izrecno navedel, da se kot veljavna referenca šteje samo vrednost zgrajenega objekta. Naročnik je izrecno navedel, da se kot referenca štejejo zaključene gradnje, katerih skupna vrednost GOI del dosega najmanj v razpisni dokumentaciji določeno vrednost. Kot gradnja in kot GOI dela, pa se tako štejejo tudi vsa gradbeno-obrtniška in instalacijska dela, ki se nanašajo tako na zunanjo ureditev, kot tudi na dela do kote 0. Ne nazadnje je del PZI projektne dokumentacije tudi projekt zunanje ureditve, kar pomeni, da ta sodi v sklop gradnje nekega zaključenega objekta. »Pravilnik o projektni dokumentaciji« izrecno določa, da je sestavni del projektne dokumentacije tudi načrt krajinske arhitekture, torej zunanje ureditve (7. člen pravilnika). Glede na to dejstvo, se dela zunanje ureditve štejejo v sklop enovite investicije oziroma gradnje in se ne morejo označevati kot ločena dela oziroma ločena gradnja ali celo investicija. Glede revizijskih navedb v zvezi s potrditvijo reference za PS Kompleks TARA Al, A2, Maribor naročnik navaja, da je bil KBM Invest, d.o.o., tako naročnik, kot tudi investitor. »ZGO-1« namreč določa, tako kot ugotavlja tudi sam vlagatelj, da je investitor pravna ali fizična oseba, ki gradnjo naroči. Torej je skladno z gradbeno pogodbo, s katero je KBM Invest, d.o.o., naročil gradnjo Konstruktor VGR, d.o.o., prvi tako naročnik kot investitor in to ne glede na to, na koga sta se glasila gradbeno in uporabno dovoljenje. Tako je mogoče, na podlagi lastnih trditev vlagatelja, zaključiti, da je predmetna referenca izbranega ponudnika ustrezna. Kakšna so bila notranja razmerja med naročnikom, izvajalcem in tistim, ki je pridobil gradbeno in uporabno dovoljenje, se naročnika ne tiče. Tako kot je naročnik zahteval z razpisno dokumentacijo, je pomembno le, da je skladno z določili »ZGO«, podpisnik reference tisti, ki je po pogodbi naročnik in se po »ZGO« šteje kot investitor. Tisti, ki je gradnjo naročil, jo je moral tudi kontrolirati in nazadnje tudi prevzeti. Če je zadaj še kakšno drugo razmerje s tretjimi, pa je to za samo referenco nerelevantno. Dejstvo je, da naročnik po pogodbi reference ne bi potrdil, če bi mu ta tretji ugovarjal pravilnost izpolnitve. Glede vlagateljevega očitka o tem, da se vrednosti referenc izbranega ponudnika, kot jih je navedel v obrazcu razpisne dokumentacije, ne ujemajo s pogodbenimi vrednostmi, naročnik navaja, da je za postopek brezpredmeten, glede na dejstvo, da tako zneski, navedeni v razpisnem obrazcu, kot tudi v samih pogodbah, presegajo znesek, ki ga je kot mejnik postavil naročnik.
Glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na reference odgovornega vodje del, naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil tudi referenco nominiranega odgovornega vodje del T.P., in sicer za objekt TC E. Leclerc, Maribor. V fazi preverjanja predloženih referenc je naročnik ugotovil, da iz uporabnega dovoljenja za predmetni objekt ni razvidno, kdo je bil odgovorni vodja del oziroma kdo je podpisal izkaz o zanesljivosti objekta. Glede na navedeno je naročnik pridobil še izkaz o zanesljivosti predmetnega objekta, iz katerega pa je dejansko razvidno, da ga je podpisal odgovorni vodja del S.G. Naročnik je skladno z določili ZJN-2 upravičen zaprositi za pojasnilo ponudnika, kadar je to potrebno. Na zahtevo za pojasnitev navedene ugotovitve je izbrani ponudnik naročnika obvestil, da je bil nominirani vodja del T.P. dejansko z odločbo izvajalca določen za odgovornega vodjo del na predmetnem objektu, da pa gradnje ni zaključil, je pa z deli odgovornega vodje del na predmetnem objektu pričel. Ponudnik pa je hkrati predložil tudi drugo ustrezno referenco, ki jo je naročnik naknadno preveril in ugotovil, da je verodostojna. Ne glede na naknadno predloženo referenco izbranega ponudnika pa naročnik šteje, da so trditve vlagatelja neutemeljene, saj je šteti predmetno referenco za pravilno. Nominirani vodja del T. P. je bil na objektu TC Merkur Maribor dejansko imenovan z odločbo, čemur tudi vlagatelj ne oporeka. Tako je izbrani ponudnik izpolnil zahtevani razpisni pogoj. Ne glede na citirani odgovor naročnika z dne 20.2.2009, ki ga navaja vlagatelj, pa je naročnik v razpisni dokumentaciji kot pogoj navedel le, da je odgovorni vodja del sodeloval pri izvedbi objekta za katerega se zahteva referenca. Izbrani ponudnik z nominiranim vodjem del tako izpolnjuje zahtevo naročnika, da je nominiral tistega odgovornega vodjo del, ki je pri investiciji, kot je opredeljena v sami zahtevi, kot odgovorni vodja del sodeloval, kar je ponudnik dokazal s predložitvijo odločbe o imenovanju T.P., kot odgovornega vodje del na projektu TC Merkur Maribor. Predložitev dokazila o imenovanju nominiranega odgovornega vodje del, na podlagi poziva naročnika, pa se ne more šteti za dopolnitev ponudbe, niti iz razloga formalne nepopolnosti. V danem primeru je šlo zgolj za pojasnjevanje ustrezno predložene reference, za kar ima naročnik, skladno z zakonom, vso pravico in dolžnost, enako pa ima ponudnik pravico in dolžnost podati ustrezno pojasnilo.
V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na neobstoj pravnega pouka v naročnikovem sklepu o oddajo javnega naročila, naročnik navaja, da je sicer res sprejel sklep o oddaji javnega naročila, čeprav se ta sklep šteje zgolj za obvestilo o izboru najugodnejšega ponudnika. Je pa dejstvo, da ne glede na to pravni pouk ni potreben, o čemer je Državna revizijska komisija že zavzela načelno stališče. Ne glede na to, pa tudi eventualna pomanjkljivost navedbe pravnega pouka vlagatelju ne bi smela škodovati in mu tudi ni škodovala. Zaradi tega tako vlagatelj ni utrpel nobene škode in odločitev naročnika ni izpodbojna.
Iz navedenih razlogov je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 4.6.2009 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

V prilogi dopisa, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 9.6.2009, je naročnik tej odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN in na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj najprej zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga neizpolnjevanja pogoja ekonomske in finančne sposobnosti, in sicer pogoja zahtevanega bonitetnega razreda.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 2. alineji točke C 03. Pogojev za ugotavljanje sposobnosti (stran 27 razpisne dokumentacije) določil zahtevo po tem, da ponudnik »v zadnjem letu za katerega AJPES vodi podatke izkazuje boniteto najmanj 2B, pri čemer se izpolnjevanje bonitete dokazuje s predložitvijo obrazca AJPES BON 1/P, boniteta pa se dokazuje ločeno tako za finančno kot za poslovno sposobnost.«

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre ugotoviti tudi, da je naročnik v točki 1.1. razdelka E 01. SKUPNA PONUDBA (stran 47 razpisne dokumentacije) določil: »Obrazce in izjave v točkah D 00., D 01. in D 06. ter dokazilo zahtevano pod tč C 11. podajo vsi udeleženci v skupni ponudbi, preostale obrazce in izjave izpolnjuje zgolj poslovodeči oziroma vsi udeleženci skupno (komulativno) dokazujejo izpolnjevanje teh pogojev«.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da sta bila v tej predložena BON-1/P obrazca za oba partnerja v skupni ponudbi, pri čemer iz obrazca, kot je bil predložen za partnerja GH Holding, d.d., Ljubljana, izhaja bonitetni razred 2B, iz obrazca, kot je bil predložen za partnerja Konstruktor VGR, d.o.o., Maribor, pa bonitetni razred 1D.

Iz določil tretjega odstavka 44. člena ZJN-2 izhaja, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. V zvezi s takšnim upravičenjem, ki je bilo v ZJN-2 oblikovano v skladu s smernico 2004/18/EC (47. člen), je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že zapisala, da ponudnik svojo ekonomsko in finančno oz. tehnično in/ali kadrovsko sposobnost za izvedbo konkretnega javnega naročila lahko izkazuje tudi posredno (preko vnaprej zagotovljenih poslovnih povezav z drugimi gospodarskimi subjekti) ter da mu naročnik tega načeloma ne more (in ne sme) omejiti ali preprečiti oziroma lahko to stori zgolj izjemoma, ko to opravičujejo dane okoliščine konkretnega primera (glej npr. odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah 018-284/2007 in 018-36/2008). Pravilnost takšnega stališča potrjujejo tudi sodbe Sodišča Evropskih skupnosti (SES) v več s tematiko povezanih zadevah, tako npr. v zadevah C-389/92 (Balast I), C-5/97 (Balast II) in C-176/98 (Holst Italia). V slednji od omenjenih zadev (katere podlaga je bilo sicer vprašanje naročnikove dolžnosti izločitve gospodarskega subjekta, ki se je glede izpolnjevanja postavljenega pogoja finančne sposobnosti skliceval zmogljivosti drugih družb, ki niso pripadale isti skupini, temveč so z njim sodelovale zgolj na podlagi podjetniške pogodbe) je SES zavzelo stališče, da smernica dopušča, da ponudnik dokazuje izpolnjevanje ekonomskih, finančnih in tehničnih pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila s sklicevanjem na tretje osebe, ne glede na pravno naravo povezav z njimi, pod pogojem, da lahko izkaže, da so mu resursi tretjih, ki so potrebni za izvršitev naročila, dejansko na razpolago. Ocena o tem, ali so bili zahtevani dokazi v glavni zadevi dejansko predloženi, je stvar nacionalnega sodišča.

Državna revizijska komisija v konkretni zadevi ugotavlja, da lahko izpolnjevanje pogoja iz 2. alineje točke C 03. Pogojev za ugotavljanje sposobnosti, t.j. pogoja zahtevanega bonitetnega razreda najmanj 2B, partnerja v skupni ponudbi izbranega ponudnika izkazujeta kumulativno, oziroma, da se en od partnerjev v skupni ponudbi v zvezi z izpolnjevanjem tega pogoja lahko sklicuje na kapacitete drugega partnerja. To partnerjema v skupni ponudbi izbranega ponudnika omogoča iz tretjega odstavka 44. člena ZJN-2 izhajajoče upravičenje ponudnikovega sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ki ga naročnik v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni omejil ali preprečil temveč ga je celo izrecno predvidel (točka 1.1. razdelka E 01. SKUPNA PONUDBA (stran 47 razpisne dokumentacije)). S tem v zvezi gre zgolj pripomniti, da bi moral vlagatelj, v kolikor je takšno določbo razpisne dokumentacije ocenjeval za problematično, s tem povezan revizijski zahtevek vložiti že pred potekom roka za oddajo ponudb (šesti odstavek 12. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je partner v skupni ponudbi izbranega ponudnika (Konstruktor VGR, d.o.o., Maribor) s predložitvijo »Akta o skupnem nastopanju« z dne 13.3.2009 v nasprotju z drugačnim (a neargumentiranim) prepričanjem vlagatelja izkazal, da so mu resursi drugega partnerja (GH Holding, d.d.), dejansko na razpolago. V omenjenem aktu, ki je bil predložen kot del ponudbe izbranega ponudnika, je namreč jasno opredeljeno sodelovanje obeh partnerjev pri izvedbi predmetnega javnega naročila, kot tudi obveznosti, ki jih s tem v zvezi prevzema vsak od njiju.

Upoštevajoč zapisano Državna revizijska komisija zaključuje, da revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogoja zahtevanega bonitetnega razreda, niso utemeljene.


V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj kot naslednje zatrjuje domnevno neskladje med obrazcem A 02. - Podatki o ponudniku ter Aktom o skupnem nastopanju, kot sta bila predložena v ponudbi izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija z vpogledom v obrazec »A 02. Podatki o ponudniku«, kot je bil predložen v ponudbi izbranega ponudnika, ugotavlja, da iz njega (v nasprotju z drugačnimi revizijskimi navedbami vlagatelja) ne izhaja, da bo partner v skupni ponudbi Konstruktor VGR, d.o.o., izvedel »90% GOI del«, temveč, da bo omenjeni partner izvedel dela v 90% deležu od celotne ponudbene cene. Omenjeni zapis na obrazcu »A 02. Podatki o ponudniku« tako ni v neskladju z vsebino »Akta o skupnem nastopanju«, v katerem sta se partnerja (med drugim) dogovorila, da bo partner Konstruktor VGR, d.o.o., izvedel vsa dela oz. dobave (GOI dela in zunanjo ureditev). Ne drži pa tudi revizijska navedba vlagatelja, da 10% GOI del nima podlage v nobenem od omenjenih dokumentov. Iz ponudbe izbranega ponudnika je namreč mogoče sklepati zgolj, da bo sledeč »Aktu o skupnem nastopanju« partner Konstruktor VGR, d.o.o., izvedel 100% GOI del, skupni prispevek omenjenega partnerja pri izvedbi predmetnega javnega naročila pa bo, sledeč obrazcu »A 02. Podatki o ponudniku«, predstavljal 90% celotne ponudbene cene. Potrditev vlagateljevih zaključkov pa iz ponudbe izbranega ponudnika ne izhaja.

Upoštevajoč zapisano Državna revizijska komisija zaključuje, da zgoraj obravnavne revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.


Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja za priznanje sposobnosti, ki se nanaša na razpolaganje z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi – referenčna dela.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki C 06. Pogojev za ugotavljanje sposobnosti (stran 28 razpisne dokumentacije) postavil zahtevo po predložitvi dokazil ponudnika, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi, in sicer je zahteval:

»Seznam najvažnejših izvedenih gradenj (gradbenih, obrtniških, instalacijskih del izvedenih na zahtevnih objektih zadnjih 5 (petih) letih pred datumom, določenim za javno odpiranje ponudb, z navedbo vrednosti pogodb, datumi sklenitev pogodb in navedbo investitorjev, ki morajo dokazilo v obliki POTRDILA žigosati in podpisati in sicer:
- najmanj dveh (3) zaključene gradenj (gradbenih, obrtniških, instalacijskih del) v zadnjih 5 (petih) letih pred datumom določenim za javno odpiranje ponudb, katerih skupna vrednost GOI del je najmanj enaka vrednosti 7.000.000 EUR, izvedenih na zahtevnih objektih visokih gradenj,
- …«

Med vlagateljem in naročnikom je s tem v zvezi najprej spor glede reference izbranega ponudnika, ki se nanaša na objekt TC E.Leclerc Maribor.

Z vpogledom v dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik na naročnikovo zahtevo temu v prilogi dopisa z dne 3.4.2009 med drugim dostavil tudi fotokopije Gradbenih pogodb št. 09/07, 16/07, 20/07 ter 23/07, ki se nanašajo na referenčni objekt TC E.Leclerc Maribor ter več prilog in aneksov, ki se nanašajo na te. Za vlagatelja je sporna Gradbena pogodba št. 23/07.

Z vpogledom v Gradbeno pogodbo št. 23/07 gre najprej ugotoviti, da iz njenega uvoda izhaja sklicevanje na predhodno sklenjene Gradbene pogodbe za objekt Hipermarket E.Leclerc Maribor, in sicer na pogodbe z dne 25.4.2007, 24.5.2007 ter z dne 20.6.2007 (tj. na pogodbe št. 09/07, 16/07, 20/07). Navedene pogodbe so tudi priloga Gradbene pogodbe št. 23/07, iz uvoda katere izhaja še, da se s to pogodbo nadgrajuje sodelovanje med pogodbenima strankama. Iz določb 5. člena omenjene pogodbe izhaja, da je njen predmet »izvedba gradbeno – obrtniških del nad koto +-00 za Gradbeni objekt ter izvedba gradbeno – montažnih del zunanje ureditve za Gradbeni objekt (Hipermarket E.Leclerc)…«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zvezi s domnevno spornostjo zgoraj opredeljene gradbene pogodbe navaja zgolj, da se »nanaša na zunanjo ureditev, ki pa ne predstavlja GOI del na zahtevnih objektih visoke gradnje in jo zato naročnik ne bi smel šteti kot relevantno referenco«. Tako podane navedbe vlagatelj ne pojasnjuje ali dodatno argumentira, prav tako z njo v zvezi ne ponuja nikakršnih (relevantnih dokazov).

Državna revizijska komisija, ob odsotnosti kakršnihkoli dodatnih argumentov ali dokazov vlagatelja, naročniku pritrjuje v njegovi ugotovitvi, da ni v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila nikjer izrecno navedel, da se kot veljavna referenca šteje samo vrednost zgrajenega objekta, je pa izrecno navedel, da se kot referenca štejejo zaključene gradnje, katerih skupna vrednost GOI del dosega najmanj v razpisni dokumentaciji določeno vrednost. Sledeč takšni vsebini razpisne dokumentacije se, kot pravilno ugotavlja naročnik, kot relevantna lahko štejejo tudi vsa gradbeno obrtniška in instalacijska dela, ki se nanašajo tako na zunanjo ureditev, kot tudi na dela do kote 0. Državna revizijska komisija dalje kot prepričljivo označuje stališče naročnika, da se kot investicija šteje celotna gradnja, torej tako del do kote 0, kot tudi zunanja ureditev, skupaj s samo stavbo, pri čemer sprejema tudi argumentacijo naročnika, ki se nanaša na vsebino Pravilnika o projektni dokumentaciji (Uradni list RS, št. 55/2008) in njegove določbe o tem, da je sestavni del projektne dokumentacije tudi načrt krajinske arhitekture, torej zunanje ureditve (7. člen pravilnika). Glede na to dejstvo dela zunanje ureditve štejejo v sklop enovite investicije oziroma gradnje in se ne morejo označevati kot ločena dela oziroma ločena gradnja ali celo investicija. Da del po Gradbeni pogodbi št. 23/07 v konkretnem primeru ni mogoče označiti kot (od siceršnje gradnje objekta Hipermarket E.Leclerc po za vlagatelja nespornih pogodbah) ločeno gradnjo ali investicijo, nenazadnje potrjuje tudi vsebina omenjene pogodbe, ki se nedvomno in izrecno navezuje na vse predhodno sklenjene gradbene pogodbe za sporni referenčni objekt.

Iz navedenih razlogov na tem mestu obravnavanim revizijskim navedbam vlagatelja, tudi v skladu s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ni mogoče priznati utemeljenosti.


Med vlagateljem in naročnikom je dalje spor glede reference izbranega ponudnika, ki se nanaša na objekt PS kompleks TARA A1, A2 Maribor.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v njej predvidel potrjevanje referenc s strani »naročnika kot investitorja«. Vlagatelj s tem v zvezi izraža prepričanje, da je referenca, ki jo je podpisal KBM Invest, d.o.o., ki ga sam označuje kot »financerja«, neustrezna.

Z vpogledom v dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik na naročnikovo zahtevo temu v prilogi dopisa z dne 3.4.2009 med drugim dostavil tudi fotokopijo Gradbene pogodbe št. 27/07.

Z vpogledom v Gradbeno pogodbo št. 27/07 gre ugotoviti, da je na njej kot naročnik navedena družba KBM Invest, d.o.o., Maribor, kot izvajalec pa partner v ponudbi izbranega ponudnika, družba Konstruktor VGR, d.o.o., Maribor. Iz vsebine pogodbe med drugim izhaja, da se je z njo izvajalec naročniku zavezal izvesti gradnjo poslovno stanovanjskega kompleksa Tara, objektov A1 in A2, naročnik pa se je zavezal izvajalcu plačati pogodbeno dogovorjeno ceno. Iz pogodbe izhaja tudi, da bo »celotno financiranje gradnje /bo/ v celoti izvršil naročnik kot investitor« (člen III. pogodbe).

Na podlagi zgoraj opredeljene vsebine Gradbene pogodbe št. 27/07 Državna revizijska komisija ugotavlja, da v ponudbi izbranega ponudnika predloženega referenčnega potrdila za objekt »Poslovno stanovanjski kompleks TARA A1, A2« iz razloga, ker ga je potrdila družba KBM Invest, d.o.o., Maribor, v nasprotju z drugačnim mnenjem vlagatelja ni mogoče šteti za neustreznega. Ugotoviti gre namreč, da je bila omenjena družba z Gradbeno pogodbo št. 27/07 nedvomno opredeljena tako za naročnika referenčne gradnje, kot tudi za njenega investitorja, s čemer so zahteve razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki se nanašajo na potrjevanje referenc, v celoti izpolnjene (s tem v zvezi gre zgolj pripomniti, da tudi Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/2004-UPB1 (14/2005 popr.), 92/2005, 93/2005 in 126/2007) v točki 4.1 prvega odstavka 2. člena opredeljuje, da je »investitor pravna ali fizična oseba, ki naroči graditev objekta, ali ki jo sam izvaja«). Kot pravilno ugotavlja naročnik, morebitna notranja razmerja med naročnikom, izvajalcem in tistim, ki je pridobil gradbeno in uporabno dovoljenje, na navedeno dejstvo ne morejo v ničemer vplivati.

Zapisanemu gre dodati še, da bi lahko vlagatelj, v kolikor je obravnavano določbo razpisne dokumentacije ocenjeval za neustrezno ali ne dovolj jasno, v zvezi z njo v fazi postopka pred potekom roka za predložitev ponudb vložil revizijski zahtevek. Ker tega ni storil, v predmetni fazi postopka oddaje javnega naročila s tem povezanih morebitnih kršitev ni več dopustno obravnavati (šesti odstavek 12. člena ZRPJN).

Upoštevajoč zapisano Državna revizijska komisija zaključuje, da zgoraj obravnavne revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.


Med vlagateljem in naročnikom je spor tudi glede vrednosti predloženih referenc, kot izhajajo iz obrazcev v ponudbi izbranega ponudnika, glede na vrednosti, ki izhajajo iz predložene pogodbene dokumentacije tega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da pri navajanju domnevne dejanske vrednosti pogodbe za objekt »Poslovno stanovanjski kompleks TARA A1, A2« vlagatelj ne upošteva določbe člena III. Gradbene pogodbe št. 22/07, ki se nanaša na omenjeni objekt, iz katerega med drugim izhaja: »Dejanske prodajne površine se bodo ugotovile ob predložitvi prodajnega kataloga, ki bo te površine natančno opredelil. Takrat se izvede poračun pogodbene vrednosti glede na sklenjeno pogodbo«. Vlagatelj prav tako ne upošteva, da je pogodbena vrednost po omenjeni pogodbi podana brez DDV, na referenčnih potrdilih, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, pa z DDV. S strani vlagatelja podani revizijski navedbi o dejanski vrednosti obravnavanega referenčnega dela izbranega ponudnika tako ni mogoče slediti oziroma jo je dokumentacija o tem delu ne potrjuje.

Pri navajanju domnevnih dejanskih vrednosti pogodb za objekt Hipermarket E.Leclerc vlagatelj ne upošteva, da je izbrani ponudnik poleg omenjenih pogodb predložil tudi večje število aneksov k omenjenim pogodbam (z dne 4.6.2007, 6.8.2007, 14.8.2007, 3.10.2007 itd.), ki (med drugim) spreminjajo vrednost osnovnih pogodb (naročena dodatna dela). Vlagatelj pa tudi v tem primeru ravno tako ne upošteva, da je pogodbena vrednost po omenjeni pogodbi podana brez DDV, na referenčnih potrdilih, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, pa z DDV. Tudi s strani vlagatelja podani revizijski navedbi o dejanski vrednosti na tem mestu obravnavanega referenčnega dela izbranega ponudnika tako ni mogoče slediti oziroma je dokumentacija o tem delu ne potrjuje.

Ker vlagatelj ne navaja nobenih drugih argumentov, ki bi utemeljevali njegove revizijske navedbe o domnevnem neujemanju vrednosti referenc izbranega ponudnika, navedenih v obrazcih ponudbe izbranega ponudnika, glede na vrednosti, ki izhajajo iz predložene pogodbene dokumentacije tega ponudnika, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja, v skladu s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu (212. in nasl. členi ZPP), ni mogoče priznati utemeljenosti.


Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja za priznanje sposobnosti, ki se nanaša na razpolaganje z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi – reference odgovornega vodje del.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki C 06. Pogojev za ugotavljanje sposobnosti (stran 28 razpisne dokumentacije) postavil zahtevo po predložitvi dokazil ponudnika, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi, in sicer je zahteval:

»Seznam najvažnejših izvedenih gradenj (gradbenih, obrtniških, instalacijskih del izvedenih na zahtevnih objektih zadnjih 5 (petih) letih pred datumom, določenim za javno odpiranje ponudb, z navedbo vrednosti pogodb, datumi sklenitev pogodb in navedbo investitorjev, ki morajo dokazilo v obliki POTRDILA žigosati in podpisati in sicer:
- …
- vsaj tri v zadnjih treh letih zaključena gradbena, obrtniška in instalacijska dela za objekte visokih gradenj v vrednosti najmanj 7.000.000 EUR za posamezen objekt,pri katerih je kot odgovorni vodja del sodeloval nominirani odgovorni vodja del.«

Iz objave javnega razpisa predmetnega postopka oddaje javnih naročil na Portalu javnih naročil je razvidno, da je naročnik pred potekom roka za oddajo ponudb s strani enega od potencialnih ponudnikov med drugim prejel naslednje vprašanje v zvezi z zgoraj citirano določbo razpisne dokumentacije: »Predvidevamo, da so reference (skupna vrednost objekta 7,000.000,00 EUR), posebej še reference za vodjo objekta - gradbišča, nepravilne, saj je nemogoče, da 1 (eden) vodja opravi delo na treh tako velikih objektih v 5 (petih) letih in ta dela dokonča. V kolikor bodo reference ostale nespremenjene, se bomo pritožili na revizijsko komisijo, saj so takšni pogoji diskrimatorni. Prosimo za pojasnilo.«

Na tako zastavljeno vprašanje je naročnik dne 20.2.2009 na Portalu javnih naročil objavil naslednji odgovor: »Naročnik vztraja pri postavljenih pogojih razpisne dokumentacije, saj gre za zahteven objekt pri katerem je zaradi njegove namembnosti izrecno pomembno, da je zgrajen v časovnem terminu, ki je predviden in da je gradnja izvedena skladno s pravili stroke. Naročnik šteje, da je pri tem zlasti pomembno, da je vodja gradbišča izredno kompetentna oziroma sposobna oseba, ki ima take izkušnje, da ne gre dvomiti, da pogodba ne bi bila izvršena kot je dogovorjena, torej brez zamud in strokovno pravilno. Glede na to, se je naročnik odločil, da zahteva kot odgovornega vodjo del takega strokovnjaka, ki izpolnjuje želene oziroma v RD postavljene pogoje. Pogoj ni diskriminatoren, če obstajajo na trgu vsaj trije ali več strokovnjakov, ki jih je mogoče najeti za izvedbo predmetnih del ali pa vsaj trije ali več ponudnikov, ki sicer izpolnjujejo zahteve oziroma pogoje naročnika in hkrati izpolnjujejo tudi predpisan pogoj. V kolikor predmetni ponudnik sam s svojimi kadri ne izpolnjuje razpisanega pogoja, še ne pomeni, da je pogoj diskriminatoren, če ta pogoj izpolnjujejo drugi potencialni ponudniki. Vsak pogoj, ki se postavi je lahko za posameznega naročnika diskriminatoren. To pa ne vzdrži, če naročnik glede na zahtevnost objekta oziroma tudi upoštevajoč njegovo namembnost določi čeravno zahteven pogoj, če tak pogoj izpolnjuje več potencialnih ponudnikov oziroma lahko potencialni ponudniki na trgu pridobijo tak kader. Plačnik takega kadra pa je v vsakem primeru naročnik.«

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v njej kot osebo, ki bo imenovana za odgovornega vodjo del na projektu, ki je predmet javnega naročila, določil T.P. Kot objekte, pri katerih naj bi omenjena oseba sodelovala, je izbrani ponudnik navedel objekte, ki so bili podani kot referenčni objekti v zvezi z v tem sklepu predhodno obravnavano zahtevo razpisne dokumentacije, t.j. objekte Trgovski center E.Leclerc Maribor, Poslovno stanovanjski kompleks TARA A1, A2 Maribor ter Trgovski center (TC) Merkur Maribor.

V okviru na tem mestu obravnavanih revizijskih navedb vlagatelj najprej izpostavlja, da je iz razloga že predstavljene (vrednostne) neustreznosti s strani izbranega ponudnika predložene reference za objekt TC E.Leclerc neustrezna tudi referenca, ki se nanaša na sodelovanje nominiranega odgovornega vodjo del na tem objektu.

Ker je Državna revizijska komisija v tem sklepu že ugotovila, da vlagatelj neustreznosti reference za objekt TC E.Leclerc ni uspel izkazati, je ob dejstvu, da vlagatelj ne navaja nobenih drugih razlogov za neustreznost reference, ki se nanaša na sodelovanje nominiranega odgovornega vodjo del na tem objektu, s tem povezane revizijske navedbe potrebno označiti za neutemeljene.


V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje tudi, da T.P. ni bil odgovorni vodja del na objektu TC Merkur Maribor, temveč je bila to oseba S.G. Naročnik na navedeni očitek odgovarja z navedbo, da je bil T.P. z odločbo imenovan za odgovornega vodjo del na omenjenem objektu in je tako sodeloval pri izvedbi tega objekta, s čemer je s tem povezana zahteva razpisne dokumentacije izpolnjena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno, to pa potrjuje tudi vpogled v dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila, da je bila sledeč pojasnilu Upravne enote Maribor, Oddelka za okolje in prostor, z dne 8.4.2009, odgovorni vodja gradbišča (odgovorni vodja del) na objektu TC Merkur Maribor (objekt, za katerega je bilo izdano Uporabno dovoljenje št. 351-1055/2008-13 (7124) z dne 5.11.2008), oseba S.G.

Iz dokumentacije o predmetnem postopku oddaje javnega naročila je razvidno tudi, da naj bi bila oseba T.P. z odločbo partnerja v ponudbi izbranega ponudnika Konstruktor VGR, d.o.o., z dne 21.2.2008 imenovana za odgovornega vodjo del na gradbišču objekta TC Merkur Maribor, pri čemer pa iz pojasnila omenjene družbe z dne 16.4.2009 izhaja tudi, da je T.P. »tekom gradnje objekta TC Merkur Maribor kot odgovorni vodja del bil zamenjan z /S.G./ kot odgovornim vodjem del in odgovornim vodjem gradbišča«. Iz istega pojasnila izhaja tudi zapis, da »namen Konstruktor VGR d.o.o. ni bil dajanje napačnih referenc za odgovornega vodjo del, ki ima dolgoletne izkušnje in za sabo že precej več kot 3 objekte v vrednosti nad 7 milijonov evrov, kar dokazujemo z dodatnimi referencami za /T.P./, ki ga v ponudbi navajamo kot odgovornega vodjo del za objekt OŠ Brezovica«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz določil točke C 06. Pogojev za ugotavljanje sposobnosti (stran 28 razpisne dokumentacije), kot to izpostavlja naročnik, dejansko izhaja zapis o tem, da bo (ob izpolnjevanju ostalih pogojev) kot ustrezna priznana referenca, pri kateri je kot odgovorni vodja del »sodeloval« nominirani odgovorni vodja del. Državna revizijska komisija pa ob tem ugotavlja tudi, da je zahtevo po izkazu »sodelovanja« potrebno razlagati tudi v okviru ostalih določb obarvanega dela razpisne dokumentacije in k njim podanih pojasnil. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik v obravnavani točki razpisne dokumentacije zahteval reference za »zaključena« gradbena, obrtniška in instalacijska dela za objekte visokih gradenj. Reference osebe, ki kot odgovorni vodja del pri gradnji nekega objekta sicer »sodeluje«, vendar pa ne v celoti in ne v fazi zaključka te gradnje, ni mogoče šteti kot referenco te osebe za »zaključena« dela – takšna oseba namreč izkazuje zgolj referenco za »nezaključena« dela oziroma dela do trenutka, ko je prenehala izvajati naloge odgovornega vodje del. Državna revizijska komisija ravno tako ugotavlja, da je naročnik na izrecno opozorilo enega od potencialnih ponudnikov o tem, da »…je nemogoče, da 1 (eden) vodja opravi delo na treh tako velikih objektih v 5 (petih) letih in ta dela dokonča…« podal odgovor, v katerem je ponovno poudaril pomen obravnavane zahteve razpisne dokumentacije in vsebinsko potrdil zgoraj predstavljeno razlago pojma »sodelovanje«. V odgovoru z dne 20.2.2009 je med drugim namreč navedel, da »…vztraja pri postavljenih pogojih razpisne dokumentacije, saj gre za zahteven objekt pri katerem je zaradi njegove namembnosti izrecno pomembno, da je zgrajen v časovnem terminu, ki je predviden in da je gradnja izvedena skladno s pravili stroke…«, kot tudi, da »šteje, da je pri tem zlasti pomembno, da je vodja gradbišča izredno kompetentna oziroma sposobna oseba, ki ima take izkušnje, da ne gre dvomiti, da pogodba ne bi bila izvršena kot je dogovorjena, torej brez zamud in strokovno pravilno.« Tako podan odgovor (pojasnilo razpisne dokumentacije) ne pušča nikakršnega dvoma o tem, da je potrebno določilo točke C 06. Pogojev za ugotavljanje sposobnosti (stran 28 razpisne dokumentacije), ki se nanaša na reference odgovornega vodje del, razlagati na način, da je kot ustrezno mogoče priznati zgolj za referenco za »sodelovanje« nominiranega odgovornega vodje del pri izgradnji referenčnega objekta do faze »zaključka« gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za referenčni objekt; naročnikova jasno izražena pričakovanja po izgradnji objekta v predvidenem časovnem terminu in izvršitvi pogodbe »brez zamud in strokovno pravilno«, drugačne razlage namreč ne podpirajo. Kot slednje gre ugotoviti tudi, da potrditev zgornje razlage, kot to utemeljeno izpostavlja vlagatelj, izhaja tudi iz pojasnila partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, družbe Konstruktor VGR, d.o.o., z dne 16.4.2009, v katerem ta (vsaj posredno) priznava »napačnost« predložene reference za dela osebe T.P. na objektu TC Merkur Maribor.

V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj opozarja tudi na dejstvo, da je partner v ponudbi izbranega ponudnika, družba Konstruktor VGR, d.o.o., v prilogi svojega pojasnila z dne 16.4.2009 naročniku dostavil tudi novo referenco za nominiranega odgovornega vodjo del. Ker iz dokumentacije o predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni razvidno, da bi naročnik omenjeno, naknadno predloženo referenco upošteval pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika (kar bi bilo sicer v neskladju z določili ZJN-2!), gre s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja označiti za brezpredmetne.

Ob upoštevanju zgornjih argumentov Državna revizijska komisija ugotavlja, da oseba T.P. ne izkazuje z zahtevami razpisne dokumentacije skladne reference za dela odgovornega vodje del na objektu TC Merkur Maribor. Posledično gre ugotoviti tudi, da v ponudbi izbranega ponudnika za osebo T.P., ki je bila nominirana kot odgovorni vodja del na projektu, ki je predmet javnega naročila, niso izkazane reference za »vsaj tri v zadnjih treh letih zaključena gradbena, obrtniška in instalacijska dela za objekte visokih gradenj v vrednosti najmanj 7.000.000 EUR za posamezen objekt,pri katerih je kot odgovorni vodja del sodeloval nominirani odgovorni vodja del«. Iz navedenih razlogov je ponudba izbranega ponudnika nepravilna.

Ker je naročnik ponudbo izbranega ponudnika navkljub zgoraj ugotovljeni nepravilnosti dopustil in jo tudi izbral kot najugodnejšo, je s tem ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 22.5.2009 ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila »Izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del rekonstrukcije OŠ Brezovica«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Sklep o oddaji javnega naročila« št. 116/09-GŠ z dne 14.5.2009.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi zgoraj obravnavanih revizijskih navedb ugodila vlagateljevemu revizijskemu zahtevku in je razveljavila odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, ostalih revizijskih navedb iz vlagateljevega revizijskega zahtevka ni obravnavala, saj vlagatelj za njihovo obravnavo ne izkazuje več pravnega interesa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini 3.987,50 EUR za sestavo revizije, ter v višini 30,00 EUR za odvetniške izdatke, oboje povečano za 20% DDV. Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil tudi stroške takse za revizijski postopek, ki (po predloženem potrdilu o plačilu takse) znašajo 5.000,00 EUR.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008) ter določili 6. dela Tarife, ki je priloga tega zakona, kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za revizijski zahtevek v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 960,00 EUR,
- izdatke (za materialne stroške) v (pavšalni) višini 20,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 24,00 EUR.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa od plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.





POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.6.2009



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Občina Brezovica, Tržaška cesta 390, Brezovica,
- Odvetnica Darja Erceg, Odvetnik Luka Brezovec, Kolodvorska 7, Ljubljana,
- GH Holding, d.d., Tivolska 30, Ljubljana,
- Konstruktor VGR, d.o.o., Jadranska 25a, Maribor,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, Šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.