018-114/2009 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.

Številka: 018-114/2009-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja – ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 49/07) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata in članic Sonje Drozdek Šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila »Izvedba javne razsvetljave razcepa Zadobrova«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ELSA GORNJA RADGONA d.o.o., Šlebingerjev trg 15, Gornja Radgona, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.6.2009

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 4.5.2009 se v primarnem in podrejenem predlogu zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu po odprtem postopku za »Izvedbo javne razsvetljave razcepa Zadobrova« objavil na Portalu javnih naročil dne 10.6.2008 pod št. objave JN4686/2008.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-189/2008-2 z dne 19.12.2008, sprejetim v postopku revizije, vodenem v okviru istega postopka oddaje javnega naročila, a na podlagi zahtevka za revizijo drugega ponudnika, razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovano v Sklepu o oddaji javnega naročila Izvedba javne razsvetljave razcepa Zadobrova, št. 402-25/08-RPP/SS-165 z dne 21.10.2008.

Naročnik je 9.4.2009 izdal nov Sklep o oddaji javnega naročila Izvedba javne razsvetljave razcepa Zadobrova, št. 402-25/09-RPP/IP-165, s katerim je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika JAVNA RAZSVETLJAVA d.d., Litijska cesta 263, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Ponudbo vlagatelja je naročnik izločil kot nepravilno zaradi neizpolnjevanja pogoja iz podčlena 5 .1. (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), ki se je nanašal na izkazovanje tehnične sposobnosti ponudnikov.

Vlagatelj je po prejemu dodatne obrazložitve naročnika z dne 21.4.2009 pravočasno (tj. z vlogo z dne 4.5.2009) vložil zahtevek za revizijo zoper Sklep o oddaji javnega naročila št. 402-25/09-RPP/IP-165 z dne 9.4.2009. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik z novo odločitvijo o oddaji javnega naročila kršil 1. odst. 81. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. št. 128/06, 16/2008, 34/08; v nadaljevanju ZJN-2), saj je po poteku roka za oddajo ponudb odločil, da je treba razpisno zahtevo, da mora imeti ponudnik v zadnjih petih letih izkušnje pri vsaj dveh naročilih, vsako v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR, razumeti kot vrednost brez DDV. Vlagatelj navaja, da iz razpisne dokumentacije na nobenem mestu ni izhajalo, da bi morala biti vrednost reference podana brez DDV, ampak so morali ponudniki v obrazec vpisati vrednost pogodbe. Vrednost pogodbe je po mnenju vlagatelja vrednost, ki jo je podjetje CPM d.d. plačalo po pogodbi, in ta je znašala 524.954,00 EUR. Ker do poteka roka za oddajo ponudb v razpisni dokumentaciji ni bilo določeno, da gre za vrednost brez DDV, tako kot je določeno sedaj, vlagatelj druge vrednosti od tiste, kot je bila vrednost po pogodbi, ni mogel vpisati. S tem je naročnik kršil načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj izbrani ponudnik ni bil izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, naročnik pa s svojo izbiro ni zagotovil, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. Vlagatelj poudarja, da spornega pogoja razpisne dokumentacije glede vrednosti reference v nobenem primeru ni mogoče razlagati, saj navedeno določilo tega ne dopušča, pač pa ga je mogoče le izpolnjevati. Gre za avtonomno zahtevo naročnika in jo je potrebno izpolniti tako, kot je zapisana. Tudi, če bi dopustili možnost njene interpretacije, je v nobenem primeru ni mogoče razlagati v škodo izbranega ponudnika, saj po praksi Državne revizijske komisije nejasnih določil razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v škodo izbranega ponudnika, naročnik pa v fazi ocenjevanja ponudb ni upravičen zahtevati izpolnjevanja zahtev, ki jih vnaprej ni izrecno in nedvoumno zapisal v razpisno dokumentacijo. V kolikor bi to dopustili, bi si naročnik lahko na podlagi nedefiniranih razpisnih zahtev po prejemu ponudb v postopku vrednotenja vselej izbral katerekoli elemente ugotavljanja sposobnosti ponudnikov in jih na ta način prilagajal posameznim ponudnikom, s tem pa onemogočil primerljivost ponudb, kar pa je v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov in načelom zagotavljanja konkurence. Ob tem vlagatelj še dodaja, da takšna sprememba razpisne dokumentacije po roku za oddajo ponudb predstavlja kršitev 6. odst. 12. člena ZRPJN. Vlagatelj poudarja, da vse zgoraj navedeno potrjujejo tudi odločitve Sodišča Evropskih skupnosti, iz katerih izhaja, da morajo biti ponudniki v enakopravnem položaju ob pripravi ponudb in takrat, ko se te ponudbe presojajo, čemur v predmetnem postopku ni bilo zadoščeno. Vlagatelj nadalje navaja, da za razlago, da je potrebno upoštevati vrednost pogodbe brez DDV, ni pravne podlage, po davčnem pravu pa je to nesporno. Ker je izdajatelj računa davčni zavezanec, mora račun vsebovati tudi postavko DDV, saj gre v nasprotnem primeru za prekršek. Vlagatelj še navaja, da je naročniku z dopisom z dne 16.1.2009 v skladu s 1. odst. 78. člena ZJN-2 poslal dopolnitev svoje ponudbe s podatki o dejstvih, ki so obstajala že v času ponudbe, in iz katerih izhaja, da je vlagatelj že v času oddaje ponudbe izpolnjeval tehnične pogoje razpisa, naročnik pa bi jih moral upoštevati. Glede na navedeno vlagatelj primarno predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija odloči, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, vsebovana v Sklepu o oddaji javnega naročila št. 402-25/09-RPP-IP-165 z dne 9.4.2009 in da mora naročnik upoštevati dopolnitve ponudbe, ki jih je vlagatelj podal z dne 16.1.2009. Podredno vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija odloči, da se v celoti razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Po pozivu naročnika z dne 6.5.2009 o dopolnitvi zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN je vlagatelj pravočasno z vlogo z dne 11.5.2009 zahtevek za revizijo ustrezno dopolnil.

Naročnik je 27.5.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi, ki je razvidna iz priloženega zapisnika seje strokovne komisije z dne 14.5.2009, je naročnik pojasnil, da je pri ponovnem ocenjevanju ponudb upošteval ugotovitve Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-189/2008-2 z dne 19.12.2008, iz katerih je razvidno, da v predmetni zadevi ni šlo za nepravilno tolmačenje določb razpisne dokumentacije oziroma celo za njihovo spreminjanje ali dopolnjevanje, temveč za odpravo kršitev zakonskih določb 41. in 45. člena ZJN-2. Naročnik razpisnih pogojev ni spreminjal, temveč je ponudbe ponovno ocenil, upoštevaje pri tem ugotovitve Državne revizijske komisije. Te pa se nanašajo prvenstveno na ravnanje naročnika v nasprotju z določili ZJN-2. Glede na ugotovitve Državne revizijske komisije ocena vlagateljeve ponudbe kot formalno nepopolne ne bi bila utemeljena. Z novo odločitvijo o oddaji naročila je naročnik odpravil kršitev 41. in 45. člena ZJN-2 in v ponovnem postopku ocenjevanju vseh predloženih ponudb te kršitve odpravil na povsem transparenten način in ob upoštevanju vseh temeljnih načel javnega naročanja, vključno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Če bi naročnik upošteval dopolnitve vlagateljeve ponudbe, bi naročnik kršil obe navedeni načeli, saj bi se ponudba dopolnjevala na netransparenten način. Zato naročnik ugotavlja, da je vlagateljev predlog, po katerem naj bi bil naročnik dolžan upoštevati vlagateljeve dopolnitve ponudbe, neutemeljen, sicer bi Državna revizijska komisija naročniku dala napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker obrazložitev sklepa Državne revizijske komisije v ničemer ne napotuje na uporabo določila 78. člena ZJN-2, naročnik vlagatelja ni pozival k dopolnitvi njegove že predložene dokumentacije. Ravnanje vlagatelja, s katerim je samovoljno brez poziva naročnika dopolnil svojo že predloženo ponudbo, pa je brez podlage. Tudi glede vlagateljevih navedb o kršitvi 6. odst. 12. člena ZRPJN je naročnik ugotovil, da so neutemeljene, saj naročnik ni spreminjal razpisne dokumentacije po roku za oddajo ponudb. Zato je naročnik vlagateljev primarni predlog ocenil za neutemeljenega, glede podrejenega predloga vlagatelja pa je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni izkazal pravnega interesa, saj v primeru, če bi se postopek razveljavil, vlagatelju naročilo ne bi moglo biti oddano.

Vlagatelj je naročnika pravočasno z vlogo z dne 4.6.2009 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, zato je naročnik slednji 8.6.2009 odstopil dokumentacijo v predmetni zadevi.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med strankama je spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo kot nepravilno izločil iz postopka oddaje javnega naročila zato, ker ta ni izpolnjevala pogoja iz podčlena 5.1 (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki se nanaša na reference ponudnikov.

Za rešitev spora je treba najprej odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je odločil, da je potrebno razpisno zahtevo (da mora imeti ponudnik v zadnjih petih letih izkušnje pri vsaj dveh naročilih, vsako v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR) razumeti kot vrednost brez DDV, sporni pogoj v nasprotju s 3. odst. 71. člena ZJN-2 spremenil oziroma dopolnil po poteku roka za oddajo ponudb.

Naročnik je v objavi obvestila o naročilu (točka III.2.3.) in Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (točka 5.1.(i.)) za izkazovanje tehnične sposobnosti ponudnikov med drugim zahteval:
»Seznam najpomembnejših opravljenih istovrstnih del, v katerega navede naziv naročnika, vrsto del, leto dokončanja in vrednost pogodbe, iz katerih je razvidno, da ima v zadnjih petih letih izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za istovrstna dela (izvedba javne razsvetljave), pri vsaj enem naročilu v vrednosti vsaj 1.000.000,00 EUR ali pri vsaj dveh naročilih, vsako v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu, da je dela po pogodbi opravil pravilno in pravočasno.«

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je le-ta na obrazcu 5.1.i (seznam najpomembnejših opravljenih istovrstnih del) navedel deset referenčnih projektov ter predložil tri referenčna potrdila naročnikov del. Med strankama ni sporno, da sta zgolj dva referenčna projekta v vrednosti pogodbe nad 500.000,00 EUR, vendar pa je od teh dveh referenčnih projektov sporen referenčni projekt naročnika CPM d.d., Maribor (Javna razsvetljava z vsemi gradbenimi deli, zahodna obvoznica Maribor), in sicer iz razloga, ker je pogodbena vrednost zapisana z vključenim davkom na dodano vrednost v znesku 524.954,00 EUR (brez DDV pa bi znašala manj od zahtevanih 500.000,00 EUR). Ugotovitvi, da pogodbena vrednost sporne reference vključuje DDV, vlagatelj ne nasprotuje, pač pa v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ta vrednost pogodbe skladna z zahtevano v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj naročniku očita, da je s tem, ko je njegovo ponudbo izločil kot nepravilno zato, ker vrednost pogodbe pri referenčnem projektu brez DDV ne dosega vrednosti 500.000,00 EUR, sporni pogoj po roku za oddajo ponudb spremenil tako, da je odločil, da je potrebno razpisno zahtevo (da mora imeti ponudnik v zadnjih petih letih izkušnje pri vsaj dveh naročilih, vsako v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR) razumeti kot vrednost brez DDV. S tem je kršil načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. V kolikor je naročnik sporni pogoj le interpretiral, pa ga v nobenem primeru ne bi smel razlagati v škodo vlagatelju, saj nejasnih določil razpisne dokumentacije v skladu s prakso Državne revizijske komisije nikoli ni dopustno razlagati v škodo vlagatelja.

Ob vpogledu v naročnikov Sklep o oddaji javnega naročila Izvedba javne razsvetljave razcepa Zadobrova, št. 402-25/09-RPP/IP-165 z dne 9.4.2009 gre ugotoviti, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zato, ker je v postopku pregleda in ocenjevanja njegove ponudbe ugotovil, da ne izpolnjuje pogoja iz podčlena 5.1 (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik se je pri tem skliceval na ugotovitve Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-189/2008-2 z dne 19.12.2008, v katerem je Državna revizijska komisija zapisala: »Ob upoštevanju ugotovljenega je Državna revizijska komisija ocenila in zaključila, da referenčna vrednost z DDV ne more biti merilo za izkaz tehnične sposobnosti ponudnikov. Zato je potrebno naročnikovo zahtevo iz obvestila o naročilu (točka III.2.3.) in Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (točka 5.1.i.) za izkazovanje tehnične sposobnosti ponudnikov razumeti tako, da je bil naročnik dolžan upoštevati pogodbene vrednosti opravljenih istovrstnih del, brez vključenega DDV. Naročnik bi tako moral pri sporni referenci izbranega ponudnika (op.:izbrani ponudnik v konkretnem revizijskem postopku nastopa kot vlagatelj) (CPM d.d., Maribor; Javna razsvetljava z vsemi gradbenimi deli, zahodna obvoznica Maribor), kot primerjavo za ugotovitev ustreznosti zahtevane višine 500.000,00 EUR uporabiti referenčno vrednost brez DDV, torej od zneska 524.954,00 EUR odšteti ustrezno vrednost DDV. Ker med strankama ni bilo spora o tem, kolikšna je vrednost sporne reference brez DDV, torej v višini 437.461,67 EUR, kot jo navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik z referenco CPM d.d., Maribor ni izpolnil zahteve naročnika, da je v zadnjih petih letih imel izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za istovrstna dela (izvedba javne razsvetljave), pri naročilu v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR. Posledično je bilo ugotoviti, da je izbrani ponudnik predložil zgolj eno (med strankama nesporno) referenco v vrednosti nad 500.000,00 EUR in tako ni zadostil naročnikovemu pogoju po predložitvi najmanj dveh takšnih referenc.« Naročnik je te ugotovitve upošteval in vlagateljevo ponudbo kot nepravilno izločil.

Naročnik je torej pri ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe sporni pogoj za izkazovanje tehnične sposobnosti interpretiral na enak način, kot ga je interpretirala že Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-189/2008-2. Slednja s svojo razlago, da referenčna vrednost z DDV ne more biti merilo za izkaz tehnične sposobnosti ponudnikov, saj DDV in obveznost njegovega plačila ne predstavlja enakovredne in enakovrstne osnove, ki je za vse ponudnike enaka, ampak predstavlja osebno okoliščino na strani ponudnika, ki bi pomenila neenakopravno obravnavo ponudnikov pri preverjanju njihovih referenc, ni spremenila oz. dopolnila razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je razložila, na kakšen način je treba sporni pogoj razumeti in je z razlago dala le pomen že obstoječi vsebini pogoja. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju načela transparentnosti (8. člen ZJN-2) in enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) kot edino možno razlago pogoja štela, da lahko vrednost zahtevanih in izkazanih referenc predstavlja le določena (enakovredna in enakovrstna) osnova, ki je za vse ponudnike enaka, ne glede na osebne okoliščine (kot npr. sedež, zavezanost plačila različnih davkov, ipd.), pri čemer lahko to vrednost predstavlja le dejanska vrednost opravljenih istovrstnih del, brez DDV. V nasprotnem primeru ne bi bilo mogoče zagotoviti ustrezne objektivne primerjave med samimi ponudniki. Primerjati je mogoče le primerljive podatke, torej osnovne (neto) vrednosti z osnovnimi (neto) vrednostmi. Državna revizijska komisija z dano razlago ni spremenila ali dopolnila razpisne dokumentacije v spornem delu, zato tudi naročniku, ki je sledil Državni revizijski komisiji in pri ponovljenem pregledu in ocenjevanju ponudbe vlagatelja in drugih ponudnikov, interpretiral pogoj za izkazovanje tehnične sposobnosti na enak način kot Državna revizijska komisija, ni mogoče očitati, da je spremenil ali dopolnil razpisno dokumentacijo v tem delu po roku za oddajo ponudb. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v zvezi s tem zavrnila kot neutemeljene.

Da vrednost naročila ne pomeni tudi vključenega DDV, ampak je kot primerljivo vrednost reference mogoče šteti le dejansko vrednost blaga ali storitve, je vsak dobro obveščen in skrben ponudnik, ki kot gospodarski subjekt finančno posluje in nastopa na trgu (med katere nedvomno spada tudi vlagatelj), lahko razumel že na podlagi objave obvestila o naročilu oziroma iz zahteve razpisne dokumentacije. Namreč, gre šteti, da je tako določen pogoj dopuščal skrbnim ponudnikom, da ga vsi interpretirajo na isti način, torej da vrednost reference pomeni le vrednost dejansko opravljenih storitev, ne pa tudi vključenega DDV, saj slednji predstavlja le dajatev, ki pomeni obliko obdavčitve blaga in storitev in ne predstavlja njegove vrednosti. Da davek ne predstavlja vrednosti blaga oz. storitev, jasno izhaja tudi iz Zakona o davku na dodano vrednost (na katerega se sklicuje vlagatelj), ki jasno ločuje med vrednostjo blaga in davkom, ki se zanj odmeri. Tudi v Slovenskih računovodskih standardih (Ur.l.RS, št. 118/2005 in nadaljnje spremembe) je pri standardu št. 18 - Prihodki določeno, da prihodke od prodaje sestavljajo prodajne vrednosti prodanih proizvodov oziroma trgovskega blaga in materiala ter opravljenih storitev v obračunskem obdobju, ter da obračunani davek na dodano vrednost in druge dajatve niso sestavina prihodkov od prodaje. Ponudniki so tako bili že ob pripravi ponudbe v enakopravnem položaju, saj je pogoj že z objavo obvestila o naročilu in v razpisni dokumentaciji dopuščal, da so ga vsi ponudniki lahko razumeli na enak način in ga kot takega ni mogoče označiti za nejasnega (primerjaj sodbo Sodišča ES C-19/00, SIAC Construction, tč. 42). Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe tudi v delu, v katerem naročniku očita, da je nejasne določbe interpretiral njemu v škodo, zavrnila kot neutemeljene.

Vlagateljeva ponudba je bila izločena, ker vlagatelj kot skrben ponudnik ni sledil določbam razpisne dokumentacije na način, kot je razpisna dokumentacija to zahtevala. Vlagatelj bi moral reference izkazati v vrednosti, ki bi predstavljala neto vrednosti brez DDV, ta pa bi morala dosegati oz. presegati prag 500.000,00 EUR. V konkretnem primeru je med strankama nesporno, da referenca naročnika CPM d.d., Maribor ob odbitku DDV zahtevanega praga 500.000,00 EUR ne dosega, ampak njena vrednost znaša le 437.461,67 EUR in kot taka ne zadosti referenci, ki se je zahtevala v točka 5.1.(i.) razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju ugotovljenega zaključila, da naročniku ni mogoče očitati ravnanja, neskladnega z določbami ZJN-2, ko je pri pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da vlagatelj z referenco CPM d.d., Maribor ni izpolnil zahteve, da je v zadnjih petih letih imel izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za istovrstna dela (izvedba javne razsvetljave), pri naročilu v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR. Naročnik je ugotovil, da vrednost referenčne pogodbe brez DDV v višini 437.461,67 EUR (ki med strankama ni sporna) ne dosega zahtevane referenčne vrednosti v višini vsaj 500.000,00 EUR in te vlagateljeve reference upravičeno ni štel kot ustrezne. Posledično je naročnik pravilno ugotovil, da je vlagatelj predložil zgolj eno (med strankama nesporno) referenco v vrednosti nad 500.000,00 EUR in tako ni zadostil naročnikovemu pogoju po predložitvi najmanj dveh takšnih referenc in s ponudbo ni izpolnil pogojev za tehnično sposobnost (45. člen ZJN-2).

Naročnik je vlagateljevo ponudbo kot nepravilno (nepravilna ponudba je skladno z 19. točko 1. odst. 2. člena ZJN-2 ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2) v skladu z 1. odst. 80. člena ZJN-2 izločil, ne da bi vlagatelju dopustil dopolnitev njegove ponudbe, ki jo je vlagatelj z dopisom z dne 16.1.2009 poslal naročniku. Naročnik je ocenil, da pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe glede izpolnjevanja pogoja za ugotavljanje tehnične sposobnosti niso takšne, da bi zaradi njih bilo ponudbo mogoče označiti za formalno nepopolno in dopustiti njeno dopolnjevanje v smislu 78. člena ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nasprotno zatrjuje, da bi moral naročnik upoštevati dopolnitev ponudbe, ki mu jo je vlagatelj poslal z dopisom z dne 16.1.2009, saj je iz nje razvidno, da je vlagatelj že v času oddaje ponudbe izpolnjeval tehnične pogoje razpisa.

Iz vpogleda v dopolnitev ponudbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj z dopisom z dne 16.1.2009 svojo ponudbo dopolnil z (1) Aneksom št. 1 k osnovni pogodbi št. CP-144/2004-K, ki je bil sklenjen k spornemu referenčnemu projektu (CPM d.d., Maribor; Javna razsvetljava z vsemi gradbenimi deli, zahodna obvoznica Maribor), in iz katerega izhaja, da sta se pogodbeni stranki dogovorili za dodatna dela k osnovni pogodbi, pri čemer vrednost teh del znaša 196.521,90 EUR (z DDV), s (2) podizvajalsko pogodbo med naročnikom SCT d.d. in vlagateljem (izvedba elektro in strojnih instalacij na objektu: Predor Cankova v vrednosti 729.716,68 EUR brez DDV) in s (3) pogodbo med CPM d.d. in vlagateljem (izvedba elektroinstalacij predora Vodole v vrednosti 1.283.542,31 EUR brez DDV).

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da ocena vlagateljeve ponudbe kot formalno nepopolne in njeno dopolnjevanje v smislu 78. člena ZJN-2 v konkretnem primeru ne bi bilo dopustna. Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče, da je pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke 1. odst. 2. člena ZJN-2 treba razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča.

V konkretnem primeru je med strankama nesporno, da je vlagatelj v ponudbi predložil referenco naročnika del CPM d.d., Maribor za projekt »Zahodna obvoznica Maribor«, pri katerem je izvedel dela »Javna razsvetljava z vsemi gradbenimi deli« v vrednosti 437.461,67 EUR. Iz dokumentacije, ki je izkazovala to referenco, je jasno razvidno, da ta referenca ne izpolnjuje pogoja iz podčlena 5.1 (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Vlagatelj pa je šele po poteku roka za oddajo ponudb sporno referenco želel dopolniti z Aneksom št. 1 k osnovni pogodbi št. CP-144/2004-K (CPM d.d., Maribor; Javna razsvetljava z vsemi gradbenimi deli, zahodna obvoznica Maribor), iz katerega izhaja, da sta se pogodbeni stranki dogovorili za dodatna dela k osnovni pogodbi, pri čemer vrednost teh del znaša 196.521,90 EUR (z DDV). S tem bi, v kolikor bi naročnik to dopolnitev dopustil, prišlo do naknadnega spreminjanja ponudbene vsebine v delu izkazovanja tehnične sposobnosti, in sicer tako, da bi vlagatelj z referenčno vrednostjo iz naknadno priloženega Aneksa št. 1 k osnovni pogodbi št. CP-144/2004-K prvotno nedvomno neustrezno referenco spremenil v ustrezno. Podobno velja tudi glede ostalih dveh referenc, ki jih vlagatelj v ponudbi ni uveljavljal, ampak jih je prvič omenil šele v dopolnitvi svoje ponudbe. To pa pomeni, da naročnik teh dveh referenc (ne glede na njihovo skladnost z zahtevami razpisne dokumentacije) ni smel upoštevati pri ocenjevanju popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, saj bi v tem primeru prišlo do naknadnega in nedopustnega spreminjanja ponudbe. Naročnik je torej ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo na podlagi 1. odst. 80. člena ZJN-2 izločil kot nepopolno, ne da bi vlagatelju predhodno dopustil dopolnitev ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni ugotovila, da je naročnik po poteku roka za oddajo ponudb in pri pregledu in ocenjevanju ponudb ravnal nezakonito, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo tako v primarnem in podrejenem predlogu zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške, nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz 1. odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 23.6.2009

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
• Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana
• DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
• JAVNA RAZSVETLJAVA d.d., Litijska cesta 263, Ljubljana
• Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, Šubičeva 2, Ljubljana
• Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana