018-056/2009 Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve

Številka: 018-056/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007-UPB5; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici mag. Nataši Jeršič, ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila »redno vzdrževanje vojnih grobišč na območju Upravne enote Nova Gorica za leto 2009«, in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Komunala Nova Gorica d.d., Cesta 25. junija 1, Nova Gorica, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik doc.dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9.4.2009

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 4300-1/2009-15, z dne 17.3.2009.

2. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9.1.2009 sprejel sklep št. 4300-1/2009-1, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb.

Nadalje je naročnik dne 5.2.2009 sprejel odločitev št. 4300-1/2009-7 (Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika), s katero je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku ŽELVA Podjetje za usposabljanje in zaposlovanje invalidov d.o.o., PE Nova Gorica, Ajševica 42, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 23.2.2009 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila z dne 5.2.2009. Vlagatelj v obrazložitvi svojega zahtevka za revizijo najprej utemeljuje svojo aktivno legitimacijo, pri čemer navaja, da je vlagatelj kot ponudnik, ki opravlja dejavnost, ki je predmet javnega naročila, zainteresiran za pridobitev pravnega posla, ki je predmet javnega naročila. Vlagatelj nadalje navaja, da je bila njegova ponudba v predmetnem postopku spoznana kot popolna, vendar pa je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika glede na merilo najnižja cena, kot najugodnejšo ponudbo. Vlagatelj navaja, da je po njegovem mnenju izbira najugodnejšega ponudnika v predmetnem postopku nepravilna in nezakonita, zaradi česar vlaga zahtevek za revizijo zoper takšno odločitev naročnika. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da je na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da slednja ni pripravljena v skladu z zahtevami iz Povabila k oddaji ponudbe z dne 12.1.2009. Vlagatelj pojasnjuje, da izbrani ponudnik v predračunu, ki je bil del Povabila k oddaji ponudbe in obvezna sestavina ponudbe, ni upošteval količin, ki jih je določil naročnik, pač pa je podal drugačne količine od razpisanih, s tem pa ni podal ponudbe v skladu z zahtevami iz Povabila k oddaji ponudbe. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 4300-1/2009 z dne 5.2.2009. Vlagatelj prav tako zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil s sklepom št. 4300-1/2009-15, z dne 17.3.2009, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov nastalih z revizijo pa zavrnil. Naročnik v obrazložitvi navaja, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila prejel tri ponudbe, ter da je v postopku izbire glede na prejete ponudbe, kot najugodnejšega izbral izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da ponudbi vlagatelja in tretjega ponudnika bistveno presegata določeno ocenjeno vrednost v sklepu o začetku postopka o oddaji javnega naročila z dne 9.1.2009, ter zagotovljena sredstva v Programu varstva vojnih grobišč za leto 2009. Naročnik tako ugotavlja, da sta na podlagi 21. točke 2 člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), navedeni ponudbi nesprejemljivi, ker njuni ponudbeni ceni presegata naročnikova zagotovljena sredstva. Naročnika nadalje navaja, da mora, ker je bila ponudba vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila ocenjena kot nesprejemljiva, najprej ugotoviti ali je vlagatelj sploh aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik v nadaljevanju svoje obrazložitve utemeljuje zakaj je ponudbo vlagatelj ocenil kot nesprejemljivo in zaključuje, da vlagatelj za vložitev zahtevka za revizijo ni aktivno legitimiran, saj mu ni uspelo dokazati, da mu je bila ali bi mu lahko bila v predmetne postopku oddaje javnega naročila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik navaja, da tudi v primeru, če bi bil sedanji najugodnejši ponudnik izločen, vlagatelj iz zgoraj navedenih razlogov ne bi dobil naročila. Naročnika nadalje navaja, da iz razloga, ker vlagatelju ni priznal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, o ostalih navedbah vlagatelja glede kršitev naročnika pri oddaji javnega naročila, ni meritorno odločal in je odločil kakor izhaja iz izreka predmetnega sklepa.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26.3.2009, na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper Sklep o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 17.3.2009. Vlagatelj navaja, da je naročnik njegov zahtevek za revizijo zavrgel, ker naj vlagatelj ne bi imel aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj naj bi bila njegova ponudba nesprejemljiva. Vlagatelj navaja, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila nikjer ni navedel, kolikšna je ocenjena vrednost naročila, niti koliko ima zagotovljenih sredstev za predmetno javno naročilo, zato ponudniki s temi podatki niso razpolagali, zato navedeno ne more biti predmet izločitve ponudbe. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo nezakonita že iz razloga, ker se v pritožbenem postopku ne more ugotavljati ali je naročnik pravilno ugotovil nesprejemljivost vlagateljeve ponudbe, saj je slednje predmet revizijskega in ne pritožbenega postopka. Vlagatelj nadalje opozarja, da je naročnik v obvestilu o oddaji javnega naročila z dne 5.2.2009, prednost izbrane ponudbe utemeljil s tem, da je naročnik kot merilo uporabil najnižjo ceno. Razlog za zavrnitev njegove ponudbe torej ni bila njena domnevna nesprejemljivost, kot to sedaj navaja naročnik, pač pa dejstvo, da po ocenjevanju po merilih ni bila najugodnejša. Vlagatelj pojasnjuje, da mora naročnik na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2, po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2, izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, popolne pa niso tiste ponudbe, ki so med drugim nesprejemljive (16. točka 1 odstavka 2. člena ZJN-2). Tako je po mnenju vlagatelja neutemeljena navedba naročnika, da tudi v primeru, če bi bil sedanji najugodnejši ponudnik izločen, vlagatelj ne bi dobil naročila, saj je bila njegova ponudba nesprejemljiva. Vlagatelj navaja, da bi naročnik vlagateljevo ponudbo, v primeru, da bi bila nesprejemljiva moral izločiti že v postopku oddaje javnega naročila. Glede na navedeno vlagatelj predlaga da Državna revizijska komisija razveljavi Sklep o zavrženju zahtevka za revizijo št. 4300-1/2009-15 z dne 17.3.2009 in odloči, da mora naročnik o zahtevku za revizijo odločati v skladu z določilom 16. člena ZRPJN. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov pritožbenega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Na poziv Državne revizijske komisije z dne 30.3.2009 je naročnik dne 6.4.2009 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetni zadevi.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s šestim odstavkom 22. člena in 3. alineo drugega odstavka 23. člena in ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov navedenih v nadaljevanju.

V konkretnem pritožbenem postopku je spor med strankama glede vprašanja vlagateljeve aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo z dne 23.2.2009. Naročnik meni, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj je bila njegova ponudba nesprejemljiva, vlagatelj pa nasprotno meni, da je za vložitev zahtevka za revizijo aktivno legitimiran. Vlagatelj med drugim navaja, da naročnik njegove ponudbe v obvestilu o oddaji javnega naročila ni zavrnil kot nesprejemljive, kot to navaja naročnik v odločitvi o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 17.3.2009, temveč zgolj zaradi dejstva, ker po merilih ocenjevanja ni bila najugodnejša.

Aktivno legitimacijo v revizijskih postopkih opredeljuje 9. člen ZRPJN, ki v prvem odstavku določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Iz citirane določbe ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki ne vplivajo neposredno na njen pravni položaj oziroma ji ne morejo povzročiti konkretne škode. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru vlagatelju mogoče priznati interes za dodelitev naročila, saj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil ponudbo. Prav tako pa je vlagatelj iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, verjetno izkazal, da bi mu z ravnanjem naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, lahko nastala škoda.

Državna Revizijska komisija ugotavlja da, čeprav naročnik v svojem sklepu z dne 17.3.2009 zatrjuje, da je vlagateljevo ponudbo (že) v postopku oddaje javnega naročila ocenil kot nesprejemljivo, temu ni tako.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (dopustne dopolnitve ponudb), izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva ali katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, je v skladu z definicijo iz 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, nesprejemljiva. Iz citiranih določil ZJN-2 je razvidno, da lahko naročnik najugodnejšo ponudbo izbere le izmed popolnih ponudb in da je dolžan vse nepopolne ponudbe izločiti, pri čemer je popolna ponudba samo tista, ki je (med drugim) tudi sprejemljiva. Naročnik torej le popolne ponudbe oceni glede na postavljena merila in izbere najugodnejšega oz. najcenejšega ponudnika. Svojo voljo o izbranem ponudniku pa naročnik izrazi v odločitvi o oddaji javnega naročila. 79. člen ZJN-2 v prvem odstavku namreč določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila, ki jo mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo, ter da mora o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike.

V konkretnem primeru je naročnik z obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 5.2.2009, ponudnike obvestil, da se kot najugodnejšega ponudnika izbere izbranega ponudnika. Naročnik v obrazložitvi predmetnega obvestila navaja, da je v konkretnem postopku prejel tri pravočasne ponudbe. V nadaljevanju obrazložitve svoje odločitve naročnik našteva prejete ponudbe v vrstnem redu po višini ponujene ponudbene cene. Iz naročnikovega obvestila tako izhaja, da je izbrani ponudnik je ponudil najnižjo ponudbeno ceno, vlagatelj pa je ponudil drugo najnižjo ponudbeno ceno. Naročnik nadalje v obrazložitvi svoje odločitve, kot prednost izbrane ponudbe navaja zgolj, da je ob uporabi merila najnižje cene, v skladu z razpisno dokumentacijo, kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz naročnikovega obvestila o oddaji javnega naročila ne izhaja, da bi bila vlagateljeva ponudba nesprejemljiva oz. nepopolna. Naročnik v obvestilu o oddaji predmetnega javnega naročila ni nikjer zapisal, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nesprejemljivo. Naročnik je v obrazložitvi obvestila o oddaji javnega naročila, kot edino prednost izbrane ponudbe pred ponudbama ostalih dveh ponudnikov navedel, da je bila ta glede na merilo izbora najnižje cene, najugodnejša. Ob navedenih dejstvih in glede na to, da je naročnik v obvestilu o oddaji javnega naročila vse prejete ponudbe (tudi vlagateljevo) razvrstil od najcenejše do najdražje, je kvečjemu mogoče zaključiti, da je naročnik vse tri prejete ponudbe (tudi vlagateljevo) ocenil kot popolne in jih je vključil v postopek ocenjevanja po merilu najniže cene, ki ga je določil v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik šele v obrazložitvi izpodbijanega sklepa z dne 17.3.2009 o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, prvič zapisal oz. ugotovil, da vlagateljeva ponudba presega zagotovljena sredstva, zaradi česar je po mnenju naročnika nesprejemljiva.

Kot že navedeno mora naročnik v skladu z določbo prvega odstavka 79. členu ZJN-2 po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejeti odločitev o oddaji naročila, ki jo mora obrazložiti in navesti razloge zanjo ter z njo pisno seznaniti ponudnike. Naročnik je torej dolžan ponudnikom v odločitvi o oddaji naročila pojasniti razloge, zakaj je izbral izbranega ponudnika. V postopku oddaje javnega naročila in temu morebiti sledečemu postopku pravnega varstva je pravno relevantna in upoštevna zgolj tista odločitev naročnika o oddaji naročila ter argumenti zanjo, ki so bili v obliki obvestila o oddaji naročila (oziroma morebitne dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo ponudniki lahko zahtevajo v skladu z tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2) posredovani tudi ponudnikom. Neizbrani ponudnik lahko uveljavlja učinkovito pravno varstvo le v primeru, če je seznanjen z razlogi naročnika za sprejem odločitve o oddaji v trenutku vložitve zahtevka za revizijo in zgolj ti razlogi tudi predstavljajo podlago za odločanje o zahtevku za revizijo. Zato naročnik kasneje, ko neizbrani ponudnik že zahteva pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila, ne more navajati novih razlogov, ki jih v obvestilu o oddaji javnega naročila ni navajal. Neizbrani ponudnik namreč v primeru, ko naročnik nove razloge npr. navaja šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, le-tem nima možnosti nasprotovati, s tem pa je ogrožena učinkovitost njegovega pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila.

Kot je Državna revizijska komisija ugotovila, naročnik vlagatelja v obvestilu o oddaji javnega naročila ni obvestil, da je njegova ponudba nesprejemljiva in zato nepopolna, pač pa je vlagatelja o nesprejemljivosti njegove ponudbe obvestil šele v izpodbijanem sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 17.3.2009. V konkretnem primeru je torej potrebno izhajati iz ugotovitve, da naročnik (kot je to razvidno iz obvestila o oddaji naročila št. 4300-1/2009 z dne 5.2.2009) vlagateljeve ponudbe ni ocenil kot nesprejemljive oz. nepopolne, zato navajanje razlogov njene nepopolnosti šele v fazi odločanja o zahtevku za revizijo ter zavrženje zahtevka za revizijo zaradi le-teh, pomeni nedopusten poseg v pravico vlagatelja do pravnega varstva. Ker v trenutku vložitve zahtevka za revizijo vlagatelj ni bil seznanjen z domnevno nesprejemljivostjo in s tem nepopolnostjo svoje ponudbe, temu razlogu v zahtevku za revizijo ni mogel nasprotovati. Zaradi navedenega ta razlog tudi ni mogel (oz. ni smel) predstavljati podlage za odločanje o zahtevku za revizijo oziroma za presojo o tem, ali ima vlagatelj aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Ob navedenem gre tako ugotoviti, da glede na navedbe v vlagateljevem zahtevku za revizijo (ob dani predpostavki, da njegova ponudba ob vložitvi zahtevka za revizijo ni bila spoznana za nesprejemljivo in s tem nepopolno), obstaja realna stopnja verjetnosti nastanka škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. Če bi se zatrjevane kršitve izkazale za utemeljene, bi bilo potrebno ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno, vlagatelj pa bi bil lahko v fazi ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila. Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj izpolnil oba pogoja, ki ju za priznanje procesnega upravičenja za vložitev zahtevka za revizijo zahteva določilo prvega odstavka 9. člena ZRPJN, naročnik pa iz razloga, ki ga navaja v svojem sklepu št. 4300-1/2009-15, z dne 17.3.2009, zahtevka za revizijo ni bil upravičen zavreči.

Naročnik bi moral v obravnavanem revizijskem postopku ravnati skladno z določilom prvega odstavka 16. člena ZRPJN, ki med drugim določa, da naročnik po preverjanju procesnih predpostavk odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zahtevek za revizijo zavrne. Ker je vlagatelju (kot že zgoraj ugotovljeno) potrebno priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo, se bo moral naročnik (po preveritvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk iz 12. člena ZRPJN) do vlagateljevih navedb tudi vsebinsko opredeliti in o vloženem zahtevku za revizijo meritorno odločiti.

Upoštevajoč zgornja dejstva je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alinee drugega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevi pritožbi ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, kot izhaja iz sklepa št. 4300-1/2009-15, z dne 17.3.2009.

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, z dne 22. 2. 2008, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale s pritožbo.

Državna revizijska komisija je podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 9.4.2009.


mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, Kotnikova 5, Ljubljana;
- odvetnik doc.dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana;
- ŽELVA Podjetje za usposabljanje in zaposlovanje invalidov,d.o.o., PE Nova Gorica, Ajševica 42, Nova Gorica;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, Šubičeva 2, Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.