018-239/2014 Soline, Pridelava soli, d. o. o.

Številka: 018-239/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji »vzdrževalnih del zidov in brežin kanala Pichetto v Krajinskem parku sečoveljskih solin v Sečovljah« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Godina, d. o. o., OIC Hrpelje 22, Kozina (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Soline, Pridelava soli, d. o. o., Seča 115, Portorož (v nadaljevanju: naročnik), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Razdevšek, d. o. o., Ljubljana, 30. 10. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 obvestil sedem ponudnikov, ki so se odzvali na objavo na portalu javnih naročil, št. objave JN7758/2014 z dne 18. 7. 2014, da je vse ponudbe za »vzdrževalna dela zidov in brežin kanala Pichetto v Krajinskem parku sečoveljskih solin v Sečovljah« (v nadaljevanju: javno naročilo) zavrnil (odločitev), da so vse ponudbe nepopolne (2. točka obrazložitve) in da jih skladno s tretjim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) zavrnil (3. točka obrazložitve). Naročnik se je v 3. točki obrazložitve skliceval na prakso Državne revizijske komisije in Sodišča Evropske unije, na koncu pa je še navedel, da bo po pravnomočnosti odločitve začel nov postopek oddaje javnega naročila za isti predmet, in sicer postopek s pogajanji brez predhodne objave, pri čemer bo k pogajanjem pozval vseh sedem ponudnikov. Naročnik je navedel tudi pravni pouk in določil takso v višini 18.038 eurov.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 8. 2014 med drugim zahteval dodatno obrazložitev, ki jo je naročnik izdal (dokument št. 213/2014 z dne 28. 8. 2014).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 9. 2014 in predlagal razveljavitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 taksa znaša nič eurov,
 je naročnik nedopustno kumuliral razloge za zaključek postopka oddaje javnega naročila, ki se medsebojno izključujejo, saj je odločitev utemeljil tako na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 kot tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, tako kumuliranje pa ni dopustno glede na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-312/2012,
 je oprema, ki izhaja iz seznama opreme in s katero bo izvedel dela (med drugim plavajoči ponton), skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije, naročnik pa bi moral ponudbo preveriti (77. člen ZJN-2) in uporabiti institut dopustnih dopolnitev ponudbe iz 78. člena ZJN-2, s čimer bi ugotovil, da je vlagatelj ponudil ustrezno opremo,
 dodatna obrazložitev odločitve ni bila ustrezno obrazložena, zato vlagatelj v postopku pravnega varstva le ugiba razloge, zakaj je naročnik izločil njegovo ponudbo, sicer pa je treba tudi upoštevati, da naročnik vlagateljeve ponudbe ne bi smel izločiti, saj je razpisna dokumentacija o načinu izvedbe del nejasna,
 ne obstaja pravna podlaga, da je ponudba, ki ni bila oddana s podizvajalci, nepopolna ponudba,
 je izpolnil tudi referenčni pogoj,
 naročnik ne more šele v tej fazi postopka določati, kaj je »podobno delo«, naročnik pa bi moral tudi upoštevati, da je razpisna dokumentacija v tem delu nejasna,
 naročnik ga ni nikoli v smislu 78. člena ZJN-2 pozval na pojasnilo ponudbe,
 je naročnik pripravil obrazec referenčnega potrdila tako, da ni zahteval navedbe tipa in vrste del pri objektu, sicer pa je vlagatelj predložil pet referenčnih potrdil za dela, ki so podobna razpisanim delom,
 tudi v primeru, če bi naročnik zahteval predložitev certifikata za les, njegova odsotnost pomeni, da je ponudba formalno pomanjkljiva in bi ga moral naročnik pozvati na njeno dopolnitev (zadeve št. 018-085/2010, 018-231/2010 in 018-100/2011),
 naročnik ni v razpisni dokumentaciji določil, da bodo morali ponudniki dela opraviti z borovimi piloti in z rezanim lesom.

Naročnik je s sklepom št. 237/2014 z dne 15. 9. 2014 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 vlagatelj nima aktivne legitimacije, saj je predložil nepopolno ponudbo, zato mu ne more nastati škoda,
 plavajoči ponton ni plovilo,
 razpisna dokumentacija ni bila nejasna in vlagatelju je že v dodatni obrazložitvi odločitve pojasnil, zakaj je vlagateljeva ponudba tehnično neprimerna,
 ni kršil temeljnih načel javnega naročanja,
 ugotovitev, da bo vlagatelj opravil dela brez podizvajalcev, niso razlog za nepopolnost ponudbe, zato vlagatelj neutemeljeno uveljavlja kršitev,
 je jasno in nedvoumno določil referenčni pogoj, vlagatelj pa nima zahtevanih referenc,
 je jasno in nedvoumno določil zahtevo za predložitev dokazil (certifikata), vlagateljeva ponudba pa v tem delu ni formalno nepopolna,
 je bil material v razpisni dokumentaciji jasno opredeljen,
 je takso odmeril skladno z ZPVPJN in mnenjem Ministrstva za finance št. 430-290/2013/3 z dne 17. 9. 2013.

Naročnik je po pooblaščenki kot prilogo dopisu z dne 26. 9. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo. Naročnik je navedel, da vlagatelj zavlačuje postopek, zato predlaga, da se mu izreče denarna kazen.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 9. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je tudi navedel, da naročnik ni odločil o očitkih o nedopustni kumulaciji razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila, navedel pa je tudi nove razloge za nepopolnost vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj je zavrnil naročnikovo navedbo, da je na ogledu določil pogoje za tehnično opremljenost, sicer pa je opozoril tudi na kršitev načela transparentnosti javnega naročanja. Vlagatelj je predložil dokazila, da je ponton vpisan v nacionalni register pri Pristaniški kapitaniji v Benetkah, Italija.

Naročnik je z vlogo z dne 2. 10. 2014 odgovoril na vlagateljevo vlogo z dne 26. 9. 2014 in navedel, da je vlagatelj nedopustno uveljavljal novote, tujih listin pa ni predložil v overjenem prevodu, zaradi česar jih Državna revizijska komisija ne sme upoštevati. Naročnik je zavrnil še vlagateljeve navedbe iz opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je k vlogi z dne 26. 9. 2014 predložil posamezne listine v italijanskem jeziku, da je ponton vpisan v nacionalni register pri Pristaniški kapitaniji v Benetkah, Italija. Neodvisno od odgovora, ali je mogoče upoštevati listine, za katere vlagatelj ni predložil overjenega prevoda, kot je opozoril naročnik v vlogi z dne 2. 10. 2014 s sklicevanjem na (drugi odstavek) 226. člen(a) Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) (v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni dokazal, da teh listin ni mogel brez svoje krivde predložiti v predrevizijskem postopku (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), zato jih Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati pri odločanju.

Vlagatelj je v vlogi z dne 26. 9. 2014 tudi navedel, da naročnik na ogledu ni navajal pogojev za tehnično opremljenost, če pa bi jih, bi kršil ZJN-2, zlasti pa načelo transparentnosti javnega naročanja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj prereka dejstva, povezana z ogledom, šele v vlogi z dne 26. 9. 2014, čeprav je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve (dokument št. 213/2014 z dne 28. 8. 2014) svojo odločitev utemeljil tudi s tem, da je navedel, da »na ogledu je bilo ponudnikom tudi predočen način dela ter, da morajo vsi ponudniki izpolniti pogoj, da bodo dela izvajali s plovilom, ki mora imeti lasten pogon in skladišče za material (blato, kamen, ipd.), ki ga bo potrebno dovažati in odvažati prav tako s plovilom«. Naročnik je torej vlagatelja, še preden je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, seznanil z dejstvi, povezanimi z ogledom, vlagatelj pa jih v zahtevku za revizijo ni prerekal, v vlogi z dne 26. 9. 2014 pa ni dokazal, da dejstev, povezanih z ogledom, ni mogel navesti brez svoje krivde v predrevizijskem postopku (peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je zato morala šteti, da je naročnik na ogledu predstavil tudi pogoje za plovilo. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel, da dodatna obrazložitev odločitve »ni bila ustrezno obrazložena, vlagatelj pa lahko sedaj (v revizijskem postopku !) zgolj ugiba, iz katerih razlogov je bila njegova ponudba izločena«, vendar tudi v primeru, če dodatna obrazložitev odločitve »ni bila ustrezno obrazložena«, je naročnik v njej navedel, kaj je predstavil na ogledu. Vlagatelj je v vlogi z dne 26. 9. 2014 izpostavil tudi kršitev 8. člena ZJN-2 (glede objav na portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije), če bi bilo res, da je naročnik na ogledu navedel pogoje za plovilo. Vendar je ob neprerekanih dejstvih, povezanih z ogledom, ki ga je naročnik navedel v dodatni obrazložitvi odločitve, in dejstvu, da se je vlagateljev predstavnik udeležil ogleda (potrdilo z dne 25. 7. 2014, ki ga je vlagatelj predložil v ponudbo), treba ugotoviti, da se je vlagatelj imel možnost seznaniti s tem, kaj je naročnik zahteval za plovilo. Vlagatelj tako ni gospodarski subjekt, ki bi bil prizadet v pravici do informiranja. Res je tudi, kot je navedel vlagatelj v vlogi z dne 26. 9. 2014, da se s potrdilom o udeležbi na ogledu ne dokazuje, da je naročnik na ogledu določil pogoje za tehnično opremljenost, vendar to ne spremeni tega, da je vlagatelj šele v vlogi z dne 26. 9. 2014, ne da bi tega opravičil (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), prerekal dejstva, povezana z ogledom, ki jih je naročnik navedel že v dodatni obrazložitvi odločitve. Zato ne more biti ključno dejstvo, da je s potrdilom o ogledu možno dokazovati le udeležbo na ogledu. V vlagateljevem primeru je glede na neprerekano dejansko stanje iz dodatne obrazložitve odločitve, ki se nanaša na ogled, namreč ključno to, da je naročnik na ogledu določil pogoje za plovilo, ogleda pa se je vlagatelj udeležil (gl. potrdilo z dne 25. 7. 2014, ki ga je vlagatelj predložil v ponudbo).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma zavrača naročnikovo stališče, da bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči, ker vlagatelj nima aktivne legitimacije in ker ni plačal takse.

Skladno s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea) in ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea). Če zahtevek za revizijo izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, ga naročnik sprejme v obravnavo (prva poved iz drugega odstavka 26. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prejel ponudbe sedmih ponudnikov in, kot je razvidno iz 2. točke obrazložitve dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014, »pregledal ponudbe ponudnikov ter je pripravil poročilo o pregledu ponudb z dne 10. 8. 2014«. Iz 2. točke obrazložitve dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 je razvidno, katere pomanjkljivosti je naročnik ugotovil v posameznih ponudbah, pri čemer po vsebini za nobeno ponudbo izmed teh sedmih ponudb ni ugotovil, da je popolna v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Naročnik je v tabeli iz 2. točke obrazložitve dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 sicer prikazal dejansko stanje tako, da ena ponudba »izpolnjuje zgoraj navedene pogoje«, vendar je zanjo ugotovil, da zanj »ni sprejemljiva z vidika prejetih ostalih ponudb, saj je cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu«, kar je treba tolmačiti v vsebini nesprejemljive ponudbe (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tudi nesprejemljiva ponudba ni popolna ponudba v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj je sprejemljivost ponudbe eden izmed elementov popolne ponudbe. Tudi naročnik je na koncu 2. točke obrazložitve dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 ugotovil, da ta sedma ponudba (glede na razlog, ki ga je navedel) ni popolna. Tako se izkaže, da je naročnik vse ponudbe označil, da niso popolne, za odmero takse, da bi bilo mogoče določiti nek konkreten znesek, pa bi moral imeti vsaj eno popolno ponudbo (gl. prvo poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN), druge pravne podlage iz ZPVPJN (tj. prvi odstavek 71. člena ZPVPJN, druga poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN in tretji odstavek 71. člena ZPVPJN) pa za odmero takso niso uporabljive, ker se ne nanašajo na primer, kot je pred naročnikom (prim. zadeva št. 018-377/2013).

Ob predstavljenem se tako izkaže, da takse za primer, kot je obravnavani pred naročnikom, kjer ne glede na to, ali je naročnik ponudbe le izločil, le zavrnil ali pa jih je izločil in zavrnil, ni mogoče določiti skladno s prvim, z drugim in s tretjim odstavkom 71. člena ZPVPJN, zato je naročnik tudi ni mogel določiti v nekem konkretnem znesku in torej niti v znesku 18.038 eurov, ki izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014. Vlagatelj zato ni ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN, ko zahtevku za revizijo ni priložil potrdila o plačilu takse v znesku, ki ga je naročnik navedel v dokumentu »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014.

Navedenega zaključka ne more spremeniti naročnikovo sklicevanje na mnenje Ministrstva za finance št. 430-290/2013/3 z dne 17. 9. 2013. Iz tega mnenja je razvidno, da tudi Ministrstvo za finance (gl. str. 1) ugotavlja, da »za primer izločitve vseh ponudb« ZPVPJN »izrecno ne določa načina odmere takse za predrevizijski in revizijski postopek«, vendar pa v nadaljevanju (str. 2) navaja, kaj določajo 15., 26. in 31. člen ZPVPJN ter peti odstavek 71. člena ZPVPJN, in na podlagi izhodišč, kot jih je predstavilo, »meni, da je v primeru izločitve vseh ponudb zaradi njihove nepopolnosti takso primerno odmeriti ob smiselni uporabi prvega stavka drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, pri čemer se taksa namesto od cene najugodnejše popolne ponudbe odmeri od cene najugodnejše pravočasne ponudbe«. Ministrstvo za finance je torej podalo svoje mnenje, kar sicer ne pomeni obvezne pravne podlage za določitev takse, izhajalo pa je iz rešitve, ki v 71. členu ZPVPJN ni določena, temveč jo navaja kot primerno rešitev. Ministrstvo za finance je tudi navedlo (str. 2, zadnji odstavek), da tudi »za zahtevke za revizijo, ki se nanašajo na zavrnitev vseh ponudb, se taksa za predrevizijski in revizijski odmeri v skladu z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, torej od cene najugodnejše popolne ponudbe (z DDV)«. Tudi v primeru, če bi šteli, da je naročnik le zavrnil vse ponudbe, nobena ponudba ni popolna ponudba v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Glede na navedeno se rešitev zadeve glede določitve višine takse ne bi spremenila niti v primeru, če bi šteli, da je naročnik ponudbe hkrati izločil in zavrnil, saj nobena ponudba ni popolna ponudba v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014, pri čemer zatrjuje, da je naročnik ne bi smel sprejeti 1. na način, da kumulira dva načina za zaključek postopka oddaje javnega naročila, in 2. zato ker razlogi, da vlagateljeva ponudba ni popolna, niso podani. Vlagatelj bi ob ugotovitvi, da so njegovi očitki utemeljeni, uspel doseči razveljavitev izpodbijane odločitve, naročnik pa bi ponudbe (lahko) znova pregledal in ocenil (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) ter sprejel novo odločitev. Vlagateljeva ponudba bi torej imela možnost biti izbrana. Vlagatelj je s predložitvijo pravočasne ponudbe izkazal interes za dodelitev javnega naročila (prva poved iz drugega odstavka 14. člena ZJN-2), s čimer je izpolnjen prvi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, kar naročniku tudi ni sporno. Možnost nastanka škode (drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) je tudi podana, saj vlagatelj nasprotuje temu, da je predložil ponudbo, ki ni popolna. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da bi pritrditev naročnikovemu stališču, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, ker »je ponudba vlagatelja nepopolna, in jo je naročnik izločil iz nadaljnje obravnave« (sklep št. 237/2014 z dne 15. 9. 2014, str. 2), čeprav vlagatelj izpodbija razloge, ki jih je naročnik navedel, zakaj vlagateljeva ponudba ni popolna, pomenila negacijo pravnega varstva po ZPVPJN. Ob pritrditvi takemu naročnikovemu stališču vlagatelj namreč ne bi imel možnosti, da se preskusi, kako je naročnik upošteval ZJN-2, ko je ugotovil, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki ni popolna. V tem vlagateljevem ravnanju za konkretni primer Državna revizijska komisija tudi ni mogla ugotoviti, da gre za zlorabo pravice do pravnega varstva, na kar je opozoril naročnik v vlogi z dne 26. 9. 2014, zato tudi ni ugotovila, da bi bilo treba vlagatelja kaznovati po 21. členu ZPVPJN. Državna revizijska komisija sicer pripominja, da v tej zadevi tudi ni »nesporno«, »jasno« ali »nedvoumno« (izrazi, ki jih je uporabil naročnik v sklepu št. 237/2014 z dne 15. 9. 2014), da je naročnik smel šteti, da vlagateljeva ponudba ni popolna. Nesporno ni, ker vlagatelj temu oporeka, vlagatelj pa je tudi navedel, da je razpisna dokumentacija v posameznih delih taka, da omogoča različne razlage, kar odpira vprašanje, ali je v teh delih res jasna in nedvoumna.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 sicer kot pravno podlago za odločitev navedel tretji odstavek 80. člena ZJN-2 (zavrnitev vseh ponudb), da je tudi navedel, da se vse ponudbe zavrnejo (odločitev), in da je zavrnitev vseh ponudb predstavil tudi v 3. točki obrazložitve, vendar pa iz vsebine tega dokumenta (kar je bistveno) izhaja, da je ponudbe le izločil v smislu prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 (gl. 2. točko obrazložitve), kar podpira tudi prva poved iz 3. točke obrazložitve, kjer je naročnik navedel »Glede na vse zapisano je naročnik lahko odločil samo tako, kot izhaja iz izreka te odločitve.« (poudarila Državna revizijska komisija), saj »vse zapisano«, ki je ključno za sprejem odločitve, izhaja iz 2. točke obrazložitve, v kateri je naročnik predstavil pomanjkljivosti ponudb. Naročnik je v 1. točki obrazložitve le predstavil podatke o javnem naročilu (sprejem sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, imenovanje strokovne komisije, vrsta izbranega postopka, objava na portalu javnih naročil, katere ponudbe je prejel in opis odpiranja ponudb). Iz dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 tudi niso razvidni nobeni razlogi za zaključek postopka oddaje javnega naročila, ki bi izvirali iz naročnikove sfere, saj so vsi razlogi, ki jih je naročnik navedel, razlogi, ki izvirajo iz sfere ponudb: neizpolnitev pogojev za sodelovanje (šest ponudb, med drugim vlagateljeva ponudba) in previsoka cena (sedma ponudba). V dokumentu »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 torej ni »nedopustnega kumuliranja razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila, ki se med seboj izključujejo« (str. 4 zahtevka za revizijo). Že zaradi tega dejansko stanje v obravnavani zadevi in zadevi št. 018-312/2012, na katero se sklicuje vlagatelj, ni ne enako ne primerljivo. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da dokument »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 sicer formalno vsebuje (tudi) odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, vendar pa ta vsebinsko (kar je bistveno) − ne glede na siceršnja naročnikova zatrjevanja, saj ta izhajajo iz napačnega tolmačenja odločitev Državne revizijske komisije in Sodišča na dejansko stanje, ki je pred naročnikom − pomeni oziroma predstavlja le odločitev o izločitvi (vseh) ponudb (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), kar je sicer ugotovil tudi vlagatelj (str. 5−6 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da izpodbijana odločitev temelji na sklicevanju na napačno pravno podlago in zato tudi terminološko ni pravilna, vendar navedeno ne spremeni njene vsebine. Državna revizijska komisija tako ni našla utemeljenih razlogov, da bi izpodbijano odločitev kljub predstavljenim nekonsistentnostim razveljavila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, ki odpirajo vprašanje, ali je naročnik lahko zaključil, da (tudi) vlagateljeva ponudba ni popolna.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v tabeli dokumenta »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb« št. 207/2014 z dne 14. 8. 2014 (2. točka obrazložitve) za vlagateljevo ponudbo glede dveh zahtev navedel »ne« in glede dveh zahtev »neprimerna«, te naročnikove ugotovitve pa vlagatelj izpodbija. Državna revizijska komisija opozarja, da bi vlagatelj lahko uspel v postopku pravnega varstva le v primeru, če bi uspel izpodbiti vse štiri razloge, zato v primeru, če bi Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni uspel izpodbiti vsaj enega izmed teh razlogov, možnost uporabe prve povedi iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2 pa za ta razlog ne bi bila podana, bi obravnava drugih razlogov ne bila več potrebna, saj ne bi mogla vplivati na vlagateljev uspeh v postopku pravnega varstva.

Naročnik je najprej navedel, da je vlagateljeva ponudba »neprimerna« pri »pogoju« »tehnična opr.«, kar je v dodatni obrazložitvi odločitve obrazložil s tem, da je opisal, kaj je določil v razpisni dokumentaciji in da so morali ponudniki predložiti dokazila, da razpolagajo z ustrezno gradbeno mehanizacijo, s katero bodo izvedli dela, in s primernim plovilom za izvedbo del. Naročnik je še navedel, da na obveznem ogledu gradbišča opisal in predstavil primerno plovilo, ki mora biti tako, da ima lasten pogon in skladišče za material (blato, kamen ipd.), ki ga bo treba dovažati in odvažati s plovilom. Naročnik je na podlagi seznama opreme ugotovil, da vlagatelj tega pogoja ne izpolnjuje.

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve navedel več od tistega, kar je vlagatelj navedel v prvem odstavku I. točke zahtevka za revizijo (str. 7), saj je vlagatelj izpustil besedilo, da je naročnik navedel, da je zahteval dokazovanje primernega plovila. Vlagatelj je tudi izpustil besedilo, ki se nanaša na pojasnila z ogleda.

Naročnik je v točki III.4.B2)a) razpisne dokumentacije (str. 5) določil:
»Ponudnik razpolaga z zahtevanimi tehničnimi zmogljivostmi - RAZPISNI OBRAZEC 5.
Dokazilo:
Ponudnik izpolni RAZPISNI OBRAZEC 5«.

Naročnik je v obrazcu 5 (str. 27 razpisne dokumentacije) pod naslovom »Navedba razpoložljivih tehničnih sredstev ponudnika« določil:
»Ponudnik navede tehnična sredstva, s katerimi bo opravljal gradbena dela, ki so predmet javnega naročila. Ponudnik dostavi dokazila, da razpolaga z ustrezno gradbeno mehanizacijo, s katero bo izvedel predmet javnega naročila in s primernim plovilom za izvedbo del (opis in predstavitev primernega plovila bo predstavljen na obveznem ogledu gradbišča).«.

Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da bodo ponudniki izvajali dela s pomočjo plovila, kar ni sporno niti vlagatelju. Naročnik je določil:
 »Predvidena armatura naj se izdela na kopnem in se jo s plovilom dostavi na gradbišče.« (str. 15 razpisne dokumentacije),
 »Območje predvidenih del je dostopno samo v času plime. Vsa dela z mehanizacijo se bodo izvedla s plovila – plovni bager. Poglobitev – za potrebe izvedbe in vzdrževanja – je predvidena na -0,50. Kanali niso predvideni za druge namene plovbe. Izkopni material se deponira na zemljišču parcel 703, 704, 706, 707 brez posebnih ukrepov. Pri izvedbi del je potrebno izvajati zemeljska dela na obeh nasipih sočasno, da ne pride do diferenčnih posedkov.« (str. 16 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je predložil obrazec 5, predvideni prostor za vpis tehničnih sredstev pa je izpolnil tako, da je naročnika napotil na predloženi »Seznam gradbene mehanizacije in tehnične opreme«. Vlagatelj je v seznam vključil tudi plavajoči ponton (določenih dimenzij in kapacitete) in zanj navedel, da je najet, morebitnega dokazila o najemu pa ni predložil. Dejstvo, ali ima vlagatelj plavajoči ponton v najemu in ne lastništvu, ne sme biti sporno z vidika izpolnjevanja tehničnega pogoja iz točke III.4.B2)a) razpisne dokumentacije (str. 5), saj naročnik ne le da v spornem pogoju ni zahteval lastništva tehničnih zmogljivosti (vprašanje bi tudi sicer bilo, kako bi to bilo skladno z ZJN-2, če bi to zahteval, prim. alinea h drugega odstavka 45. člena ZJN-2, o čemer Državna revizijska komisija v tej fazi postopka oddaje javnega naročila sicer ne more odločati), ponudnik se lahko, kadar je to primerno, skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi.

Naročnik je v točki III.4.B2)a) razpisne dokumentacije (str. 5) določil, da mora ponudnik razpolagati s tehničnimi zmogljivostmi, hkrati pa je zahteval, da navede tehnična sredstva, s katerimi bo opravljal gradbena dela (obrazec 5, str. 27 razpisne dokumentacije; prva poved). Iz obrazca 5 (str. 27 razpisne dokumentacije; druga poved) je razvidno, da je pojem »tehnična sredstva« treba razložiti tako, da se nanaša na »ustrezno gradbeno mehanizacijo, s katero bo [ponudnik] izvedel predmet javnega naročila« in tudi na »primerno plovilo za izvedbo del«, saj naročnik za ta tehnična sredstva zahteva, da ponudnik dostavi dokazila. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da naročnik v točki III.4.B2)a) razpisne dokumentacije in v obrazcu 5 ni izrecno navedel, katero plovilo je primerno, vendar zaradi tega razpisna dokumentacija ni že sama po sebi nejasna, saj je treba upoštevati, da je besedo »primeren« mogoče razložiti najmanj upoštevajoč dve razlagi, ki vodita v isto (ne različno) smer. Najprej je treba opozoriti, kar je Državna revizijska komisija že navedla pri obravnavi navedb in dokazov iz vloge z dne 26. 9. 2014, da je naročnik primernost plovila predstavil na ogledu, zato ne more biti nejasno, da je besedo »primeren« treba razložiti tako, da pomeni, da ima plovilo (med drugim) lasten pogon. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (str. 16) določil, da je območje predvidenih del dostopno samo v času plime, zato ne morebiti nejasno, da je možnost dostopa na delovišče le z morske strani, plovilo pa je primerno le v primeru, če lahko v času plime priplove na delovišče, v času plime pluje na delovišču in pred nastopom oseke odplove z delovišča. Tako se izkaže, da tudi v primeru, če bi morala Državna revizijska komisija sicer upoštevati, kot je vlagatelj navedel v vlogi z dne 26. 9. 2014, da naročnik na ogledu ni določil, da mora plovilo imeti lasten pogon, že razpisna dokumentacija (zaradi navedbe lokacije delovišča in časa izvedbe del) določa, da mora imeti plovilo take lastnosti, da omogoča izvedbo del. Le plovilo, ki omogoča izvedbo del ob upoštevanju lokacije in časa, je primerno. V konkretni zadevi so te okoliščine tako pomembne, da plovilo ne predstavlja le tehnične zmogljivosti, ki so jo morali ponudniki dokazati, temveč plovilo s takimi lastnostmi določa tudi način izvedbe del.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo (pa tudi sicer ne iz vloge z dne 26. 9. 2014) ne izhaja nobena lastnost pontona, ki bi kazala na to, da je primeren v vsebini, ki je pomembna za izvedbo del. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz vloge z dne 26. 9. 2014 razvidno le vlagateljevo pojasnjevanje, da je ponton plovilo, vendar ne glede, ali je mogoče sprejeti tako vlagateljevo stališče (Državna revizijska komisija ni namreč ugotavljala, ali gre le za vprašanje dejanskega stanja ali pa je treba šteti, da gre za pravno stališče), je treba upoštevati, da iz ničesar ni mogoče zaključiti, da bi bil ponton, ki ga je vlagatelj navedel v ponudbi, primeren v vsebini, kot jo zahteva način izvedbe del. Zgolj vlagateljeva trditev, da »je s predložitvijo “Seznama gradbene mehanizacije in tehnične opreme” več kot dokazal, da je takšno plovilo oziroma plovni bager ponudil« (str. 8 zahtevka za revizijo) namreč ne daje podlage, da bi Državna revizijska komisija lahko zaključila, da je naročnik napačno ugotovil, da vlagatelj ni navedel primernega plovila.

Državna revizijska komisija tudi ni mogla sprejeti vlagateljevega stališča, da iz dodatne obrazložitve odločitve ni razviden razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe, saj je iz zahtevka za revizijo razvidno, da se je vlagatelj pri sklicevanju na razpisno dokumentacijo osredotočil na tisti njen segment, ki se nanaša na plovilo. Vlagatelj je iz dodatne obrazložitve odločitve torej lahko razbral, da se je naročnik osredotočil na to, da vlagatelj ne razpolaga s primernim plovilom. Državna revizijska komisija tako ni ugotovila kršitve tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, ki jo vlagatelj uveljavlja po vsebini.

Državna revizijska komisija tako zaključuje, da vlagatelj ni uspel utemeljiti, da je v seznamu tehničnih sredstev v delu, ki se nanaša na plovilo, navedel tehnično sredstvo, ki je primerno. Ob takem zaključku Državni revizijski komisiji ni treba še posebej ugotavljati, ali je ponton plovilo ali ne. Razrešiti pa je treba še vprašanje, ali bi moral naročnik vlagatelja na podlagi prve povedi iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2 pozvati na dopolnitev ali spremembo ponudbe. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikov poziv na tako ravnanje ne bi mogel izboljšati vlagateljevega položaja, saj je treba ugotoviti, da je podana vsaj omejitev iz druge alinee tretjega odstavka 78. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija ponavlja, da je v zadevi razvidno, da primernost plovila določa tudi način izvedbe del. Vlagatelj ni utemeljil, da s tehničnim sredstvom, ki ga je ponudil, lahko izvede dela na način, kot izhaja iz tehničnih specifikacij, zato je njegova ponudba v tem delu neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), vlagatelj pa bi s tem, če bi izvajal dela z drugim plovilom, spreminjal ponudbo na način, ki ni združljiv z drugo alineo tretjega odstavka 78. člena ZJN-2. Vlagatelj bi namreč moral zamenjati prvotno ponujeni predmet naročanja z novim predmetom naročanja. Državna revizijska komisija je ob taki ugotovitvi, ne da bi ji bilo treba odločati o nadaljnjih razlogih za izločitev vlagateljeve ponudbe, pritrdila naročniku, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki ni popolna, zato jo je naročnik smel izločiti (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2).

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 30. 10. 2014

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
 Soline, Pridelava soli, d. o. o., Seča 115, 6320 Portorož,
 Odvetniška pisarna Razdevšek, d. o. o., Dalmatinova ulica 11, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.