018-243/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo

Številka: 018-243/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava Projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) in projekta za izvedbo (PZI) za ureditev vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko«, ki ga je vložila družba PNZ svetovanje projektiranje d.o.o., Vojkova cesta 65, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.10.2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Izdelava Projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) in projekta za izvedbo (PZI) za ureditev vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. 430-41/2014/2, z dne 23.06.2014.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 4.500,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 25.07.2014, pod št. objave JN 7973/14 in v Uradnem listu EU dne 30.07.2014, pod št. objave 2014/S 144-259092.

Vlagatelj je dne 19.09.2014 zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na pogoj, ki je povezan z referenco (1. točka točke 3.1.3), oziroma (podredno) da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi v celoti. V obeh primerih zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj citira referenčno zahtevo iz 1. točke točke 3.1.3 (Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti) ter vprašanja in odgovore, ki so bili v zvezi z njo objavljeni na Portalu javnih naročil. Navaja, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2) v 45. členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti, medtem, ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Pri tem naročnik ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik mora pri izvajanju javnega naročanja ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence ter zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Prav tako mora naročnik glede na naravo, količino in pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane, in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta. Poleg tega je potrebno v konkretnem primeru upoštevati pomembna izhodišča, izoblikovana v praksi Državne revizijske komisije, in sicer glede referenc, s katerimi se dokazuje usposobljenost, ki je povezana s predmetom naročila v povezavi s skupnim nastopom več gospodarskih subjektov, oziroma nastopa s podizvajalci ter sklicevanje na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov. V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, reference izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, pri čemer gre za lastnosti, ki so vezane na konkretni subjekt, ki te reference poseduje. Dopustno je, da reference ponudnik izkaže sam, s partnerjem ali podizvajalcen, pri čemer pa mora vsak subjekt, ki nastopa v ponudbi (ne glede na to, ali gre za ponudnika, partnerja ali podizvajalca), usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Vlagatelj navaja, da se v konkretnem primeru zdi, da naročnik, sorazmerno s predmetom naročila, zahteva dokazilo o usposobljenosti, znanju in izkušnjah z različnih področij, povezanih s predmetom naročila, vendar se po natančnejši preučitvi načina dokazovanja usposobljenosti izkaže, da je kombinacija naročnikovih zahtev v očitnem nasprotju s smislom referenc, kot ga razlaga Državna revizijska komisija. Vlagatelj navaja, da iz referenčne zahteve izhaja, da naročnik: 1. dopušča, da ponudnik sporni referenčni pogoj izkaže sam, s partnerji ali s podizvajalci, 2. dopušča, da vseh načrtov, ki morajo biti sestavni del referenčne projektne dokumentacije in ki spadajo na različna strokovna področja, ni neposredno izdelal en sam gospodarski subjekt, 3. od gospodarskega subjekta, ki referenco predloži, zahteva, da prevzame v izvajanje najmanj eno izmed štirih strokovnih področij, kar načeloma pomeni, da lahko vsako izmed štirih strokovnih področij v izvajanje prevzame drugo podjetje, ki nastopa v ponudbi, 4. po eni strani zahteva, da referenca doseže vrednost 3 mio EUR (ali 2 x 1,5 mio EUR), kar je na prvi pogled sorazmerno s predmetom, oziroma z ocenjeno vrednostjo, po drugi strani pa, ob upoštevanju ugotovitve iz 2. točke, protislovno poudarja, da bo pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja v segmentu vrednosti referenčnih del upošteval vrednost referenčnega dela le v odstotku ponudnikove udeležbe pri navedenem delu, kar je sporno, 5. ne zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži, to delo tudi prevzame v izvajanje, kar ni v skladu z namenom referenc, 6. izključuje možnost, da je gospodarski subjekt, ki razpolaga z referenco, pri referenčnem delu sodeloval kot podizvajalec, kar je za vlagatelja sporno zlasti ob dejstvu, da lahko ponudnik izkaže referenco tudi s podizvajalcem in 7. zahteva, da so bili vsi načrti, ki spadajo v različna ožja strokovna področja,. izvedeni v okviru iste pogodbe, kar je za vlagatelja najbolj sporno. Zahteva, ki je povzeta v 6. točki je sporna, saj izključuje možnost, da je gospodarski subjekt, ki razpolaga z ustrezno referenco, pri referenčnem delu sodeloval kot podizvajalec. Če namreč velja, da v zvezi z referencami ne gre za vprašanje, v kakšnem pogodbenem razmerju bo ta subjekt v razmerju do naročnika, temveč za vprašanje, ali subjekt, ki bo v okviru ponudbe dejansko izvedel določena dela, izkazuje ustrezno stopnjo tehnične usposobljenosti za kakovostno izvedbo (sklep Državne revizijske komisije št. 018-179/2014), tem bolj velja tudi, da stopnja tehnične usposobljenosti ni povezana z vprašanjem, ali je bil gospodarski subjekt v okviru posla, v katerem je pridobil izkušnje, v pogodbenem odnosu z naročnikom ali izvajalcem. Še bolj sporna je zahteva iz 7. točke, v skladu s katero morajo biti vsi načrti, ki spadajo na različna strokovna področja, izvedeni v okviru iste pogodbe za izdelavo projektne dokumentacije na področju železniške infrastrukture. Gre namreč za različna specifična področja in za povsem različna širša inženirska področja (1. gradbeništvo: načrt tirov in tirnih naprav ter načrt inženirskih objektov, 2. elektrotehnika: načrt SV in TK naprav in 3. načrt vozne mreže), posamezna in zlasti manjša podjetja pa so najpogosteje specializirana le za eno izmed teh treh področij. Zato lahko skupina gospodarskih subjektov, ki jo sestavljajo podjetja, specializirana za določena strokovna področja, skupaj izkaže usposobljenost, znanje ter izkušnje, in sicer vsak za svoje področje, pri čemer ni nujno, da je pogodba, v skladu s katero so dela prevzeli v izvajanje, vključevala vsa zahtevana področja ali celo, da so bila izvedena v okviru iste pogodbe. Po drugi strani pa samo dejstvo, katere vrste načrtov je obsegala pogodba, sploh nujno ne dokazuje stopnje tehnične usposobljenosti gospodarskega subjekta za področje, ki ga v ponudbi prevzema. Še več: gospodarski subjekt, čigar referenca formalno izpolnjuje vse naročnikove zahteve, morda ne izkazuje usposobljenosti za nobeno izmed navedenih področij. Ta okoliščina sicer ne more biti predmet izpodbijanja, saj ima naročnik le možnost, ne pa tudi obveze, da zahteva dokaze o usposobljenosti, dodatno pa podpira ugotovitev, da so naročnikove zahteve nedomišljene, smiselno in logično zgrešene, saj sodelovanje omogočajo podjetjem, ki ne izkazujejo ustreznih izkušenj, onemogočajo pa oddajo ponudbe tistim podjetjem, ki takšne izkušnje imajo. Za vlagatelja je torej bistveno, da postavljena zahteva onemogoča sodelovanje usposobljenim ponudnikom iz razloga, ker so njihove izkušnje dosežene v okviru več pogodb, ki ne vključujejo vseh navedenih področij, in ne v vlogi glavnega izvajalca ali partnerja in ne v višini, ki dosega ocenjeno vrednost. S tem naročnik omejuje konkurenco, krši načelo enakopravne obravnave, omejuje svobodo povezovanja in ne sledi načelom Skupnostnega prava javnih naročil, ki izrecno spodbuja vključevanje podizvajalcev oziroma malih in srednje velikih podjetij v postopke oddaje javnih naročil. Izpodbijan pogoj bi moral biti oblikovan tako, da bi naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki prevzema eno ali več strokovnih področij, zahteval dokaz o njegovi usposobljenosti za to področje, v vrednosti sorazmerni z vrednostjo tega dela v okviru predmetnega naročila, in sicer ne glede na to, ali so bile izkušnje dosežene v vlogi glavnega izvajalca, partnerja ali podizvajalca, in ne glede na to, katera druga področja je pogodba še obsegala. V tem primeru bi vlagatelj, skupaj s svojimi podizvajalci oziroma partnerji, takšen pogoj tudi izpolnil.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (dokument št. 430-41/2014/28, z dne 30.09.2014). Navaja, da je potrebno v okviru razpisanega predmeta izdelati celovito projektno dokumentacijo, ki bo zajemala elaborat faznosti, načrt PGD, sestavljen iz projektov različnih področij, ki morajo biti medsebojno v celoti usklajeni, da bo mogoče na njihovi osnovi pridobiti gradbeno dovoljenje, ki bo predstavljalo ustrezno osnovo za izdelavo PZI in v nadaljevanju izvedbo vozlišča Pragersko. Navedeno je velikega pomena za slovensko železniško infrastrukturo, saj je v njem križišče tirov V. in X. koridorja. Predmet javnega naročila je izredno zahteven, kompleksen, obsežen, interdisciplinaren projekt velike vrednosti. Poseg se bo izvedel na področju, ki ga omejujejo tako stanovanjsko naselje, obstoječa cestna in železniška infrastruktura, lege obstoječih komunalnih vodov itd. Sestavljen je iz tirov in tirnih naprav, inženirskih objektov (podvozi, podhod, mostovi, prepusti), SV in TK naprav, vozne mreže, stavb, cestnih ureditev, ureditev komunalnih vodov, zunanje in javne razsvetljave itd. Zaradi kompleksnosti in predvsem velike investicijske vrednosti projekta naročnik zahteva, da bo izbrani izvajalec moral v prvi fazi izdelati Elaborat optimizacije gradnje s predlogom faznosti izvedbe investicije. Takšen elaborat lahko izvede le izvajalec (projektant), ki ima izkušnje iz po obsegu in zahtevnosti podobnih projektov, ustrezen pregled nad celotno strokovno vsebino posameznih projektov, ustrezna znanja z izdelovanjem, koordiniranjem in usklajevanjem ter povezovanjem projektnih dokumentacij iz različnih področij v zahtevan enovit in zaključen projekt. Izbrani projektant bo moral zaradi prepletanja različnih strokovnih področij v projektu določiti tudi trajanje cestnih in železniških zapor. Tovrstne zapore predstavljajo za naročnika velik strošek, zato je nujna ustrezna povezava različnih strokovnih področij v projektni dokumentaciji za določitev čim krajšega trajanja zapor. Ker se posamezni načrti povsem različnih strok medsebojno prepletajo, je potrebno medsebojno uskladiti projekte različnih vsebin in strok že v fazi izdelave projektne dokumentacije (npr.: neposredna soodvisnost in istočasnost gradnje podvoza pod železniško progo, ceste skozi podvoz, železniškega nasipa, tirov in tirnih naprav, SV in TK naprav, vozne mreže, elektro del, trajanja cestnih in železniških zapor itd.). Šele ustrezno povezani in usklajeni posamezni projekti tvorijo celoto, ki je predmet naročila. S kompleksno sestavo zahtevane reference, ki vključuje vsa zahtevana področja, želi naročnik pridobiti izkušenega izdelovalca projektne dokumentacije, ki bo sposoben izvesti javno naročilo. Glede na navedeno je naročnik zahteval kompleksno referenco - projektno dokumentacijo na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist, ki vključuje najmanj načrt tirov in tirnih naprav, načrt inženirskih objektov, načrt SV in TK naprav in načrt vozne mreže, pri čemer je pri postavitvi referenčnega pogoja izhajal iz načela sorazmernosti, ki upoštevajoč kompleksnost izvajanja naročila, dopušča tako vsebino postavljene reference, kot tudi njeno višino. Iz vsebine, obsega, kompleksnosti, interdisciplinarnosti 194.814.454,57 EUR vrednega projekta, ki se bo izvajal na dolžini zgolj cca 6,0 km železniškega ustroja, ki poteka čez naselje je razvidno, da je izpolnjevanje referenčnega pogoja nujno za ustrezen izbor ponudnika. Reference po več ločenih pogodbah, kot jih navaja vlagatelj (ki bi predstavljale seštevek del), glede na navedeno nimajo enake kvalitete izkazovanja usposobljenosti kot en oziroma dva celotna projekta, kot ju zahteva naročnik. V zvezi z očitkom, ki se nanaša na omilitev prvotno navedene zahteve, naročnik navaja, da jo je sprejel iz razloga večanja konkurenčnosti ponudnikov. Če bi zahteval, da tisti gospodarski subjekt, ki je sporno referenco predložil, v pretežnem delu tudi sam prevzame predmet naročila v izvajanje, bi bila s tem nesorazmerno zožena konkurenca na trgu, zaradi kratkih rokov pa bi bila lahko ogrožena tudi sama izvedba naročila. Naročnik se je tako odločil, da pri izvedbi projekta sodeluje ponudnik z izkazano (sporno) referenco, pri čemer pa mora prevzeti v izvajanje najmanj pretežni del enega izmed ključnih štirih področij javnega naročila. Naročnik še navaja, da si vlagatelj napačno razlaga določbe razpisne dokumentacije, saj iz njih izhaja, da lahko izpolnjevanje spornega referenčnega pogoja izkaže tudi z referencami partnerjev v skupnem nastopu, kot tudi z referencami podizvajalcev. S navedeno zahtevo pa je zasledoval cilj, da bo v izvedbo predmetnega naročila vključen gospodarski subjekt, ki ima izkušnje z izvedbo kompleksnih, interdisciplinarnih in obsežnih projektov, sorazmernih po obsegu, in sicer kot subjekt, ki je bil odgovoren naročniku za korektno in celovito izvedbo primerljivega naročila. Pri tem ni zanemaril dejstva, da gre pri razpisanemu projektu za kompleksno prepletanje zelo različnih področij, pri čemer mora vsakega izmed njih izvajati strokovnjak, ki že ima izkušnje z izdelavo projekta s posameznega področja. Iz navedenega razloga je naročnik, poleg referenčnega pogoja za ponudnika, postavil tudi stroge pogoje za strokovni kader, ki bo izdeloval projekte za posamezna področja. Referenčne in kadrovske pogoje je potrebno presojati celovito, saj ti pogoji kumulativno predstavljajo izkazovanje sposobnosti ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila. Naročnik je tako jasno določil pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik/partner/podizvajalec, in pogoje, ki jih morajo izpolnjevati zahtevani strokovnjaki. Pogoji so prav tako oblikovani na način, da je javno naročilo dostopno širšemu spektru ponudnikov. Tudi v Republiki Sloveniji se je v relevantnem obdobju izvajalo več različnih projektov, ki zadoščajo spornemu pogoju, hkrati pa je naročnik prejel tri ponudbe različnih soponudnikov.

Naročnik je z vlogama, z dne 02.10.2014 in 06.10.2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 08.10.2014 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 09.10.2014), opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da je naročnik cilj, da pridobi dokazilo o ustreznih znanjih z izdelovanjem projektnih dokumentacij z različnih področij, zasledoval na nerazumljiv in zato nezakonit način, saj bi se zadovoljil z eno referenco enega samega gospodarskega subjekta, ki bi v ponudbi (tudi v vlogi podizvajalca) prevzel v izvajanje samo eno ključno področje, pri čemer mu niti za to področje ni potrebno izkazati predhodnih izkušenj. Podobno velja za izkušnje v zvezi s koordiniranjem, usklajevanjem ter povezovanjem projektnih dokumentacij - takih izkušenj ni treba dokazati, niti ni treba dokazati, da bodo te izkušnje uporabljene pri izvajanju javnega naročila. Po drugi strani bi vlagatelj s svojimi partnerji oziroma podizvajalci lahko v celoti izpolnil vsa naročnikova pričakovanja: predložil bi dokazila o tem, da vsak gospodarski subjekt, ki v ponudbi prevzema določeno strokovno področje, razpolaga z znanjem in izkušnjami s tega področja. Vendar je naročnik pogoj oblikoval tako, da ga vlagatelj ne more izpolniti, ker so reference vlagatelja (in njegovih partnerjev oziroma podizvajalcev) pridobljene bodisi v vlogi podizvajalca, bodisi ne dosegajo vrednosti, bodisi ne izpolnjujejo zahteve, da so bile izkušnje dosežene v okviru pogodbe, ki vključuje vsa štiri področja (čeprav so bile sicer dosežene v okviru projekta, ki vključuje vsa navedena področja, le da je bilo eno izmed njih oddano v izvajanje z drugo pogodbo, vendar v okviru istega naročila). Naročnik je sporni pogoj oblikoval tako, da ga lahko izpolni ponudnik, ki ne bo zadostil niti enemu izmed naročnikovih pričakovanj, in sicer zlasti zato, ker pri oblikovanju zahtev ni upošteval logičnega in v praksi Državne revizijske komisije izoblikovanega stališča, ki odraža bistvo referenc - vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, mora usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Opisane reference bi bilo utemeljeno zahtevati, kadar je predmet naročila takšen, da lahko naročnik upravičeno sklepa, da je na trgu dovolj podjetij, ki lahko tako naročilo prevzamejo vsaj v pretežni meri ali na ključnih področjih. Če pa je predmet takšen, da obsega več različnih strokovnih področij, za katera izkazujejo sposobnost večinoma podjetja, ki so specializirana na manjših področjih, pa zahtevati tako referenco ni smiselno. Temu pritrjuje tudi naročnik, saj dopušča: 1. da referenco izkaže glavni izvajalec, partner ali podizvajalec, 2. da so v okviru referenčne pogodbe ključna področja izvedli partnerji gospodarskega subjekta (naročnik je z odgovorom, z dne 26.08.2014, izrecno poudaril, da ni podal zahteve, da bi moral ponudnik, ki izkazuje referenco, sam (brez partnerjev in/ali podizvajalcev) izdelati vso dokumentacijo), 3. da gospodarski subjekt, ki predloži referenco, prevzame v izvajanje samo pretežni del enega izmed ključnih področij, 4. oddajo skupnih ponudb in ponudb s podizvajalci. Naročnik je referenčno zahtevo tudi omilil, saj ne zahteva več, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži, to delo tudi prevzame v izvajanje. Vlagatelj še navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora gospodarski subjekt, ki referenco predloži, dokazati, da je pri referenčnem delu prevzel vodenje oziroma koordinacijo, niti ni zahteval, da mora gospodarski subjekt, ki bi to dokazal, tudi v ponudbi prevzeti taka dela. Nasprotno, naročnik je zavrnil predlog potencialnega ponudnika, naj kot ustrezno šteje tudi dokazilo, iz katerega bo izhajalo, da je gospodarski subjekt, ki predloži referenco, vse načrte (za katere naročnik šteje da so ključni), koordiniral, uskladil in implementiral v celovito dokumentacijo. Gospodarski subjekt, ki bi s potrdilom referenčnega naročnika dokazal, da ima natanko take izkušnje, za katere naročnik šele v odločitvi o zahtevku za revizijo jasno zatrjuje, da jih pričakuje, torej spornega pogoja ne izpolnjuje, če je bil del navedenih načrtov, za koordinacijo katerih je bil odgovoren, izveden v okviru druge pogodbe, vendar istega projekta in celo istega naročila, le v drugem sklopu. V skladu z Zakonom o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s spremembami) je odgovorni vodja posameznik, ki investitorju odgovarja za medsebojno usklajenost vseh načrtov, ki sestavljajo projektno dokumentacijo. Nikakor ni samo po sebi umevno, da je podjetje, ki je v okviru referenčne pogodbe sodelovalo kot partner, tako odgovornost dejansko prevzelo, saj je navedeno odvisno zlasti od tega, ali je odgovorni vodja projekta svoje naloge opravljal v okviru pogodbe, sklenjene s tem podjetjem.
Poleg tega je tudi po slovenski zakonodaji možno, da se za izvajanje takih nalog sklene posebna pogodba. Ravno izvedba dokumentacije za kompleksne projekte se pogosto in iz različnih razlogov odda z več pogodbami. Ključno namreč je, ali gre za isti celovit projekt in ali je gospodarski subjekt s svojo pogodbo prevzel naloge koordinacije in povezovanja naštetih področij. Vlagatelj se prav tako ne strinja z naročnikom, da je potrebno sporni pogoj presojati skupaj s kadrovskimi zahtevami. Vlagatelj navaja, da gre za dva različna pogoja, s katerima se preverjata dve različni vrsti usposobljenosti. Četudi pa bi bilo to stališče pravilno, to ne bi prispevalo k potrditvi naročnikovih argumentov, saj vlagatelj izpolnjuje kadrovske zahteve za odgovornega vodjo projekta, s svojimi kadri pa bi lahko prevzel več kot 40 % vseh strokovnih področij. Vlagatelj se strinja z naročnikovo utemeljitvijo razpisanega predmeta javnega naročila, vendar poudarja, da gre za običajne lastnosti projektiranja, ki veljajo za vse celovite projekte, ne glede na to, ali se projekt izvaja v okviru ene pogodbe ali več pogodb. Glede na naravo stvari je logično, da se načrti različnih strok za isti predmet uskladijo že v fazi izdelovanja projektne dokumentacije. Vlagatelj še navaja, da je naročnikovo stališče, da bo v izvedbo predmetnega naročila vključen gospodarski subjekt, ki že ima izkušnje kot subjekt, ki je bil odgovoren naročniku za korektno in celovito izvedbo primerljivega naročila, nesorazmerno vsaj v primeru, ko referenco predloži gospodarski subjekt, ki v ponudbi za predmetno naročilo prevzame vlogo podizvajalca. V tem primeru ne gre za tehnično oziroma strokovno sposobnost. Za usklajenost vseh načrtov namreč investitorju odgovarja odgovorni vodja projekta, glavni izvajalec oziroma partnerji pa naročniku odgovarjajo solidarno v finančnem smislu, z zavarovanji in tudi odškodninsko. Če naročnik pričakuje in spodbuja oddajo ponudb, v katerih bo udeleženih več gospodarskih subjektov, in če želi dokaz o znanju izvajalca z vseh ključnih področij, je logično, da bo to znanje lahko dokazano le s seštevkom referenc, ki bodo po vsebini in obsegu (vsaka posebej in vse skupaj) sorazmerne s predmetom naročila. Ob upoštevanju, da naročnik ne zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco predloži, tudi v pretežnem delu sam prevzame v izvajanje razpisani predmet, bi referenco (na primer) lahko predložilo podjetje, ki bo v pogodbi sodelovalo v vlogi podizvajalca, prevzelo pa bi projektiranje premostitvenih objektov, katerega vrednost ne dosega niti desetine (oziroma petine) vrednosti, ki je določena kot prag. Tudi sicer, še ugotavlja vlagatelj, je zahteva nesorazmerna z vrednostjo naročila, saj je naročnik prejel tri ponudbe, pri čemer povprečje ponudbenih vrednosti dosega komaj nekaj več kot polovico vrednosti, ki jo mora doseči referenca. Vlagatelj še zatrjuje, da v obravnavanem primeru ne gre za prestrog pogoj, temveč za neupravičene in nelogične ter zato nezakonite zahteve, ki ne izkazujejo povezave med izkazanimi izkušnjami in nalogami, ki jih gospodarski subjekt prevzema v okviru ponudbe, naročniku pa zato ne omogočajo doseganja zasledovanih ciljev.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je referenčna zahteva oblikovana v nasprotju z namenom referenc, ki je v tem, da mora vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazati z lastnimi referencami. Vlagatelj zatrjuje, da bi s svojimi partnerji oziroma podizvajalci lahko v celoti izpolnil vsa naročnikova pričakovanja - predložil bi dokazila o tem, da vsak gospodarski subjekt, ki v ponudbi prevzema določeno strokovno področje, razpolaga z znanjem in izkušnjami iz tega področja. Vendar je naročnik pogoj oblikoval tako, da ga ne more izpolniti, ker so reference vlagatelja in njegovih partnerjev oziroma podizvajalcev pridobljene bodisi v vlogi podizvajalca, bodisi ne dosegajo vrednosti, bodisi ne izpolnjujejo zahteve, da so bile izkušnje dosežene v okviru pogodbe, ki vključuje vsa štiri področja.

Naročnik je pogoje za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov določil v 3. poglavju razpisne dokumentacije (Pogoji za sodelovanje in ugotavljanje sposobnosti). V 1. točki točke 3.1.3 (Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti) je določil naslednji pogoj (ta pogoj je bil tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije, in sicer dne 01.09.2014 spremenjen oziroma omiljen in je zato naveden (citiran) v zadnji verziji, kar med strankama v tem postopku ni sporno):

»1. Ponudnik lahko reference izkaže sam, s partnerji ali s podizvajalci.

Ponudnik mora izkazati naslednje reference:
da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega naročila uspešno izdelal, kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (joint venture):
- dve projektni dokumentaciji, vsaka v vrednosti najmanj 1.500.000,00 EUR (brez DDV) ali
- eno projektno dokumentacijo v vrednosti 3.000.000,00 (brez DDV).

Kot ustrezna referenčna dokumentacija šteje projektna dokumentacija na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist, ki je vključevala najmanj načrt tirov in tirnih naprav, načrt inženirskih objektov, načrt SV in TK naprav in načrt vozne mreže.

V kolikor je ponudnik referenčna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, mora navesti tudi delež pogodbenih del, ki jih je opravil kot partner. Pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja v segmentu vrednosti referenčnih del bo naročnik upošteval vrednost referenčnega dela le v odstotku ponudnikove udeležbe pri navedenem delu.

Reference morajo biti potrjene s strani naročnika referenčnih del.

Naročnik zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki predloži v ponudbi zahtevano referenco, prevzame v izvajanje najmanj pretežni del vsaj enega od naslednjih področij:

- projektiranje tirov in tirnih naprav
- načrti inženirskih objektov
- načrti SV in TK naprav
- načrt voznega omrežja

Navedeno mora biti iz ponudbe razvidno.

Dokazilo: Izpolnjen Obrazec 5.«

V zvezi s citirano referenčno zahtevo sta pomembna še dva naročnikova odgovora, ki sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 01.09.2014 in dne 11.09.3014, in sicer:

»V točki 3.1.3 je navedeno: Kot ustrezna referenčna dokumentacija šteje projektna dokumentacija na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali Izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist, ki je vključevala najmanj načrt tirov in tirnih naprav, načrt inženirskih objektov, načrt SV in TK naprav in načrt vozne mreže. Navedeno pomeni, da so načrt tirov in tirnih naprav, načrt inženirskih objektov, načrt SV in TK naprav ter načrt vozne mreže morali biti izvedeni v okviru iste pogodbe za izdelavo projektne dokumentacije na področju železniške infrastrukture.«

Naročnik je na predlog enega izmed potencialnih ponudnikov, in sicer naj svoj predhodni odgovor, z dne 01.09.2014, dopolni tako, da se šteje kot ustrezna referenčna dokumentacija tudi tista, ki je izdelana na podlagi različnih pogodb, vendar korektno koordinirana, usklajena in implementirana v celovito projektno dokumentacijo, podal naslednji odgovor:

»Naročnik navedenega pogoja ne bo spreminjal, ker je sorazmeren z zahtevnostjo predmeta javnega naročila.«.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 45. člena ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga (med drugim) s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov (2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Iz citiranih določil izhaja, da morajo biti pogoji tehnične usposobljenosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti - naročnik mora glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta.

Vlagatelj najprej očita naročniku, da je referenčna zahteva oblikovana v nasprotju z namenom referenc, ki je v tem, da mora vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazati z lastnimi referencami.

Predmet razpisanega javnega naročila je izdelava projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) in projekta za izvedbo (PZI) za ureditev vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko. Podrobnejši opis razpisane storitve je razviden iz 5. poglavja razpisne dokumentacije (Specifikacije / Projektna naloga). Predmet Projektne naloge je: 1. analiza prejete dokumentacije, prostora in zahtev naročnika in izdelava Elaborata optimizacije gradnje s predlogom faznosti izvedbe, 2. izdelava Elaborata prometne tehnologije, s katerim se določi tehnologijo prometa na ureditvi vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko, 3. izdelava Projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD) za ureditev vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko, skupaj s pripadajočimi ureditvami in 4. izdelava Projekta za izvedbo (PZI) za ureditev vozlišča z ureditvijo železniške postaje Pragersko, skupaj s pripadajočimi ureditvami. Naročnik je zahteval od ponudnikov, da pripravijo najmanj dve možnosti faznosti izvedbe (v okviru Elaborata optimizacije gradnje s predlogom faznosti izvedbe). Šele po potrditvi ustrezne variante (s strani naročnika) lahko začne projektant z ostalimi deli, ki so razpisana v okviru predmetnega projekta. Da bi bilo mogoče izdelati PGD in PZI projektno dokumentacijo je potrebno predhodno ali vzporedno izdelati Elaborat Prometne tehnologije, v katerem morajo biti smiselno združeni: Elaborat prometne tehnologije, Elaborat tehnologije železniškega prometa v času gradnje, Elaborat postopnega vključevanja v promet in Elaborat faznosti izvedbe del. Glavni rezultati elaboratov so: identifikacija ozkih grl z vidika prometne prepustnosti, energetskega napajanja, SVTK in določitev termina zasičenosti, ugotovitev potreb (po letih 2020, 2030, 2040) ter predlog ukrepov, ki jih je potrebno fazno in časovno opredeliti. Izdelovalec mora pri izvedbi upoštevati tudi štiri že izdelane študije. PGD projekt mora vsebovati najmanj naslednje načrte: 1. krajinske arhitekture, 2. arhitekture (rušitve oziroma prestavitve na novo lokacijo, petih objektov, ki so predvideni za obnovo in rekonstrukcijo ter sedmih novogradenj), 3. tirov in tirnih naprav, 4. cestne ureditve (12 cest in več parkirišč), 5. železniškega podvoza na glavni cesti A1, 6. dveh podvozov na lokalnih cestah in enega podhoda, 7. treh mostov in več prepustov, 8. razširitve obstoječega podvoza na obvoznici, 9. protihrupnih ograj, 10. ostalih inženirskih objektov, 11. ureditve komunalnih vodov in vodnogospodarske ureditve, 12. omrežja voznega voda, 13. stabilne naprave električne vleke, 14. zunanje razsvetljave, 15. javne razsvetljave, 16. elektro - energetskega napajanja, 17. ureditve NN in SN vodov, 18. elektro in strojnih instalacij ter opreme črpališč v podvozih, 19. SV naprav, 20. TK naprav in 21. druge načrte, ki so potrebni. Projekt PGD mora vsebovati tudi najmanj 16 elaboratov.

Ob navedenem se je potrebno strinjati z naročnikom, da je predmet javnega naročila zahteven, kompleksen, obsežen in interdisciplinaren projekt velike vrednosti. Naročnik je v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, prepričljivo pojasnil, da je v okviru razpisane storitve potrebno izdelati celovito projektno dokumentacijo, ki bo zajemala elaborat faznosti, načrt PGD, sestavljen iz projektov različnih področij, ki morajo biti medsebojno usklajeni tako, da bo na njegovi osnovi mogoče pridobiti gradbeno dovoljenje, in ki bo predstavljal ustrezno osnovo za izdelavo PZI in v nadaljevanju izvedbo vozlišča Pragersko, kar je velikega pomena za slovensko železniško infrastrukturo, saj je v njem križišče tirov V. in X. koridorja. Kot je navedel naročnik, se bo poseg izvedel na področju, ki ga omejujejo tako stanovanjsko naselje, obstoječa cestna in železniška infrastruktura, lege obstoječih komunalnih vodov itd. Sestavljen je iz tirov in tirnih naprav, inženirskih objektov (podvozi, podhod, mostovi, prepusti), SV in TK naprav, vozne mreže, stavb, cestnih ureditev, ureditev komunalnih vodov, zunanje in javne razsvetljave itd. Zaradi kompleksnosti in predvsem velike investicijske vrednosti projekta naročnik zahteva, da bo izbrani izvajalec moral v prvi fazi izdelati Elaborat optimizacije gradnje s predlogom faznosti izvedbe investicije. Takšen elaborat lahko izvede le izvajalec (projektant), ki ima izkušnje iz po obsegu in zahtevnosti podobnih projektov, ustrezen pregled nad celotno strokovno vsebino posameznih projektov, ustrezna znanja z izdelovanjem, koordiniranjem in usklajevanjem ter povezovanjem projektnih dokumentacij iz različnih področij v zahtevan enovit in zaključen projekt. Izbrani projektant bo moral (zaradi prepletanja različnih strokovnih področij) v projektu določiti tudi trajanje cestnih in železniških zapor. Tovrstne zapore predstavljajo za naročnika velik strošek, zato je nujna ustrezna povezava različnih strokovnih področij v projektni dokumentaciji za določitev čim krajšega trajanja zapor. Ker se posamezni načrti povsem različnih strok medsebojno prepletajo, je potrebno medsebojno uskladiti projekte različnih vsebin in strok že v fazi izdelave projektne dokumentacije (npr.: neposredna soodvisnost in istočasnost gradnje podvoza pod železniško progo, ceste skozi podvoz, železniškega nasipa, tirov in tirnih naprav, SV-TK naprav, vozne mreže, elektro del, trajanja cestnih in železniških zapor itd.). Šele ustrezno povezani in usklajeni posamezni projekti tvorijo celoto, ki je predmet naročila. S kompleksno sestavo zahtevane reference, ki vključuje vsa zahtevana področja, želi naročnik pridobiti izkušenega izdelovalca projektne dokumentacije, ki bo sposoben izvesti javno naročilo.

Glede na navedeno je naročnik tudi po mnenju Državne revizijske komisije upravičeno zahteval kompleksno referenco - projektno dokumentacijo na področju železniške infrastrukture faze PGD in/ali PZI in/ali izvedbeni načrt (IZN) za postopek vzdrževanja del v javno korist, ki vključuje najmanj načrt tirov in tirnih naprav, načrt inženirskih objektov, načrt SV in TK naprav in načrt vozne mreže, pri čemer je pri postavitvi referenčnega pogoja izhajal iz načela sorazmernosti, ki upoštevajoč kompleksnost izvajanja naročila, dopušča tako vsebino postavljene reference kot (kar bo razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve te odločitve) tudi njeno višino.

Državna revizijska komisija prav tako pritrjuje naročnikovim razlogom, zakaj se je s popravkom razpisne dokumentacije odločil, da ne zahteva več, da »tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži v ponudbi, to delo prevzame v izvajanje« (tako se je glasila referenčna zahteva pred opravljeno spremembo), pač pa le, »da tisti gospodarski subjekt, ki predloži v ponudbi zahtevano referenco, prevzame v izvajanje najmanj pretežni del vsaj enega od naslednjih področij: 1. projektiranje tirov in tirnih naprav, 2. načrti inženirskih objektov,3. načrti SV in TK naprav in 4. načrt voznega omrežja (tako se v popravljenem segmentu glasi referenčna zahteva). Kot je pojasnil naročnik, je prvotno zahtevo omilil iz razloga, da bi pridobil več konkurenčnih ponudb. Če bi zahteval, da tisti gospodarski subjekt, ki je sporno referenco predložil, v pretežnem delu tudi sam prevzame predmet naročila v izvajanje, bi bila s tem nesorazmerno zožena konkurenca na trgu, zaradi kratkih rokov pa bi bila lahko ogrožena tudi sama izvedba naročila. Naročnik se je tako odločil, da pri izvedbi projekta (ki bo sofinancirano tudi s sredstvi Evropske unije) sodeluje ponudnik z izkazano referenco, pri čemer pa mora prevzeti v izvajanje najmanj pretežni del enega izmed ključnih štirih področij javnega naročila.

Naročnik je torej v konkretnem primeru referenčno zahtevo oblikoval tako, da bo moral vsaj eden izmed udeleženih gospodarskih subjektov v ponudbi (ki lahko v ponudbi nastopa bodisi v vlogi ponudnika, partnerja ali podizvajalca) izkazati, da je sodeloval pri takšnemu projektu, ki je vključeval najmanj projektiranje štirih najpomembnejših področij iz razpisanega projekta, oziroma v okviru katerega so bili izdelani »najmanj načrt tirov in tirnih naprav, načrt inženirskih objektov, načrt SV in TK naprav in načrt vozne mreže. Le takšen gospodarski subjekt ima izkušnje, ki so potrebne tudi pri izdelavi Elaborata optimizacije gradnje s predlogom faznosti izvedbe investicije, ustrezen pregled nad celotno strokovno vsebino posameznih projektov ter ustrezna znanja z izdelovanjem, koordiniranjem in usklajevanjem ter povezovanjem projektnih dokumentacij iz različnih področij v enovit projekt. Po drugi strani pa naročnik ni zahteval, da gospodarski subjekt, ki je zahtevano referenco izkazal, izvede vsa razpisana dela, pač pa je (z naknadno omilitvijo referenčne zahteve) zahteval le, da prevzame v izvajanje najmanj pretežni del enega izmed štirih prej navedenih področij. Ob upoštevanju konkretnega javnega naročila, je naročnik tudi to zahtevo prepričljivo argumentiral. Kot je navedel, bo le na ta način razširil konkurenco, oziroma dosegel, da bo pridobil ponudbe več ponudnikov ter hkrati zagotovil, da bo razpisan projekt izveden znotraj postavljenih rokov. Posamezni načrti povsem različnih strok se medsebojno prepletajo, načrti pa se bodo izdelovali istočasno in v zelo omejenem časovnem obdobju.

Poleg tega se naročnik očitno strinja z vlagateljem v tem, da potrebuje za uspešno izvedbo razpisanega projekta močno in usposobljeno kadrovsko ekipo, ki jo sestavljajo strokovnjaki iz različnih področij. Naročnik je v ta namen (v okviru kadrovskih zahtev - 2. točka točke 3.1.3) zahteval, da mora ponudnik zagotoviti: odgovornega vodjo projekta in koordinatorja delovne skupine in 15 odgovornih projektantov iz različnih področij (1. železniške infrastrukture, 2. cestne infrastrukture, 3. premostitvenih objektov, 4. protihrupnih ograj, 5. arhitekture, 6. krajinske arhitekture, 7. signalno varnostnih naprav, 8. TK naprav, 9. elektroenergetskih vodov - SN vodi, 10. elektroenergetskih vodov - NN vodi, 11. vozne mreže, 12. vodnogospodarske ureditve, 13. geološko-geomehanskih raziskav, 14. strojnih instalacij in strojne opreme - plinovod, 15. strojnih instalacij in strojne opreme - vodovod), 2 odgovorna vodje del (za izdelavo Študije obremenitve s hrupom s predlogom protihrupnih ukrepov in za izdelavo Elaborata tehnologije prometa vlakov) ter odgovornega geodeta. Vsak izmed njih mora izkazati od 1 do 3 reference (povečini po 2 referenci) iz zadevnega področja, pri čemer lahko posamezen strokovnjak pokriva največ tri področja ob predpostavki, da izpolnjuje postavljene zahteve za vsa področja, za katera je nominiran.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da investitorju za usklajenost vseh načrtov odgovarja vodja projektov. Ravno tako vlagatelj pravilno navaja tudi, da je logično in pričakovano, da se načrti različnih strok za isti projekt uskladijo že v fazi izdelovanja projektne dokumentacije. Ker pa gre v obravnavanem primeru za izredno zahtevno projektantsko storitev v visoki ocenjeni vrednosti, je naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, referenčno zahtevo postavil tako, da je sorazmerna s predmetom javnega naročila oziroma uravnotežena z zahtevo po kompleksni referenci, ki vključuje vsa ključna področja, ki jih vsebuje tudi razpisan projekt, po drugi strani pa omogoča udeležbo večjemu številu konkurentov. Naročnik je torej v konkretnem primeru zahteval, da bo pri razpisanem projektu sodelovalo podjetje, ki ima izkušnje s projekti, ki vsebujejo vsa ključna področja del (in so razpisana tudi v obravnavanem naročilu) ter ima (posledično) tudi ustrezen pregled nad celotno vsebino posameznih projektov in ustrezna znanja z izdelovanjem, koordiniranjem, usklajevanjem ter povezovanjem projektnih dokumentacij iz različnih področij v enovit in zaključen projekt. Po drugi strani pa si je z omilitvijo referenčne zahteve zagotovil tako pridobitev večjega števila ponudb (znotraj katerih bo lahko, v vlogi partnerjev ali podizvajalcev, sodelovalo več gospodarskih subjektov), kot (posledično) tudi kvalitetno in pravočasno izvedbo vseh razpisanih del, čemur bodo pripomogli tudi zahtevani kadri. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da gre v primeru referenčnih in kadrovskih zahtev za preverjanje dveh različnih sposobnosti. Vendar le celovita presoja obeh pogojev v obravnavanem primeru izkazuje sposobnost ponudnika, oziroma zagotavlja, da bo izbrani ponudnik razpisana dela uspešno opravil.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je referenčna zahteva oblikovana tako, da je ne more izpolniti, ker so reference vlagatelja in njegovih partnerjev oziroma podizvajalcev pridobljene bodisi v vlogi podizvajalca, bodisi ne dosegajo vrednosti, bodisi ne izpolnjujejo zahteve, da so bile izkušnje dosežene v okviru pogodbe, ki vključuje vsa štiri področja.

Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevemu očitku, ki se nanaša na (pre)visoko vrednost zahtevanega referenčnega projekta. Zahtevana vrednost je namreč sorazmerna ocenjeni vrednosti predmetnega javnega naročila. Poleg tega je naročnik v obravnavanem primeru zahteval bodisi eno referenco v vrednosti 3.000.000,00 EUR brez DDV (ki je sorazmerna ocenjeni vrednosti, ki znaša 3.506.660,00 EUR brez DDV) ali pa dve referenci, od kateri vsaka izmed njiju dosega vrednost v višini 1.500.000,00 EUR brez DDV.

Iz navedenih razlogov je smiselna in sorazmerna tudi naročnikova zahteva, da morajo biti zahtevana referenčna dela opravljena v okviru enovitega posla, ki je vključeval vsa štiri ključna področja, oziroma v okviru enovitega projekta izdelave projektne dokumentacije. Le interdisciplinarna referenca, ki je podobna razpisanemu javnemu naročila, namreč izkazuje znanja, ki so potrebna tako pri izdelavi Elaborata optimizacije gradnje s predlogom faznosti izvedbe investicije, kot pri izvedbi vsakega izmed štirih ključnih projektov ter pri njihovi sočasnosti izvedbe in medsebojni usklajenosti ter povezanosti v enovit in zaključen projekt.

Državna revizijska komisija pa se strinja z vlagateljem, da je naročnik (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) neupravičeno zavrnil predlog enega izmed potencialnih ponudnikov, naj se kot ustrezna šteje tudi tista referenca, ki je izdelana na podlagi različnih pogodb, vendar koordinirana, usklajena in implementirana v celovito projektno dokumentacijo. Izvedba dokumentacije za kompleksne projekte je zaradi medsebojne prepletenosti in soodvisnosti posameznih projektov praviloma predmet ene (celovite) pogodbe. Iz različnih razlogov pa se jo lahko odda tudi z več (še vedno medsebojno usklajenimi in povezanimi) pogodbami. Zato ni razumljivo, zakaj je naročnik, če je z referenco zasledoval cilje, ki jih je navedel v svojem sklepu, oziroma če pričakuje in spodbuja oddajo čim večjega števila konkurenčnih ponudb, navedeni predlog zavrnil. Prav lahko bi se namreč zgodilo, da posamezna referenca, čeprav bi obsegala vsa (štiri) ključna področja, ne bi ustrezala naročnikovi zahtevi zgolj iz razloga, ker je bil (npr.) manjši del projektne dokumentacije za isti enovit projekt izveden v okviru druge pogodbe. Pomembno je namreč le, ali gre za isti celovit projekt, v okviru katerega so bile izvedene vse štiri ključne naloge ter da je imel zato gospodarski subjekt, ki je referenčni posel izvedel, tudi ustrezen pregled nad celotno vsebino posameznih projektov in ima posledično ustrezna znanja z izdelovanjem, koordiniranjem, usklajevanjem ter povezovanjem projektnih dokumentacij iz različnih področij v enovit in zaključen projekt.

Državna revizijska komisija v zvezi s tem ponovno poudarja, da se, ob upoštevanju narave razpisanega projekta, ne more strinjati z vlagateljem (tudi) v tem, da bi bila sicer sorazmerna tudi takšna referenčna zahteva, ki bi dovoljevala reference iz različnih področij, ki so bile pridobljene v okviru različnih projektov. Takšne reference sicer lahko izkazujejo odlične izkušnje znotraj posameznega ključnega področja. Ker pa so bile pridobljene individualno oziroma le pri enem izmed štirih bistvenih segmentov, ne izkazujejo izkušenj, ki so potrebne pri razpisanem poslu. Le interdisciplinarna referenca, ki je podobna razpisanemu javnemu naročila, namreč izkazuje znanja, ki so potrebna za uspešno izvedbo razpisanega projekta. Naročnik pa bi moral dopustiti, da bi bila takšna referenca (kot že izhaja iz te obrazložitve) lahko pridobljena tudi v okviru več pogodb.

Zadnji vlagateljev očitek se nanaša na naročnikovo odločitev, da je moral gospodarski subjekt referenco pridobil v vlogi samostojnega ponudnika ali partnerja (in torej ne tudi v vlogi podizvajalca).

Ključno vprašanje, na katerega je potrebno odgovoriti pri obravnavi te revizijske navedbe je, ali lahko ponudnik, soponudnik ali podizvajalec svojo usposobljenost izkažejo (tudi) z referenčnim poslom, ki so ga opravili v vlogi podizvajalca. Kot že izhaja iz te obrazložitve, so reference eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo (ali njegov del) v zahtevani kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že (večkrat) uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago.
Reference torej izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, pri čemer gre za lastnosti, ki so vezane na konkretni subjekt, ki te reference poseduje.

V konkretnem primeru je naročnik predvidel možnost sodelovanja s podizvajalci pri izvedbi javnega naročila, vendar pa je hkrati izključil možnost dokazovanja referenc tistim gospodarskim subjektom (ponudnikom, partnerjem in podizvajalcem), ki so jih izvedli v vlogi podizvajalca. Takšno ravnanje naročnika je po mnenju Državne revizijske komisije v nasprotju s predstavljenim namenom referenc. Poleg tega naročnik ni dokazal nobenih razlogov za takšno omejevanje, ki bi bili povezani s predmetom javnega naročila in bi morebiti takšno prepoved objektivno opravičili. V skladu z načelom sorazmernosti se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2). Naročnik na te revizijske očitke vlagatelja ni konkretno odgovoril, temveč jih je zgolj pavšalno zavrnil. Navedel je le, da lahko ponudniki izpolnjevanje spornega referenčnega pogoja izkažejo tudi z referencami partnerjev in z referencami podizvajalcev (kar med naročnikom in vlagateljem tudi sicer ni sporno) ter da je z navedeno zahtevo zasledoval cilj, da bo v izvedbo predmetnega naročila vključen gospodarski subjekt, ki ima izkušnje z izvedbo kompleksnih, interdisciplinarnih in obsežnih projektov, sorazmernih po obsegu, in sicer kot subjekt, ki je bil odgovoren naročniku za korektno in celovito izvedbo primerljivega naročila. Takšno omejevanje je v konkretnem primeru nedopustno še toliko bolj, saj je referenčna zahteva zahtevna in zelo obsežna ter na ta način izključuje gospodarske subjekte, ki jo izpolnjujejo. Poleg tega je naročnik tudi sam zatrdil, da je referenčno zahtevo omilil (naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, po novem zahteva le, da mora tisti gospodarski subjekt, ki je referenco izvedel, v izvajanje prevzeti le pretežni del enega izmed ključnih področij) zlasti iz razloga, ker želi k sodelovanju pritegniti čim večje število konkurenčnih in usposobljenih ponudnikov, oziroma pridobiti čim večje število ponudb, znotraj katerih bo udeleženih več gospodarskih subjektov.

Ponudba, v kateri nastopi več ponudnikov se razlikuje od ponudbe v kateri nastopa ponudnik s podizvajalci. V primeru ponudnika s podizvajalci bo naročnik (če bo takšna ponudba izbrana kot najugodnejša) v pogodbenem razmerju le z eno osebo - glavnim izvajalcem (čeprav ve, da bo ta prepustil dela podizvajalcem in čeprav je ponudnik naročniku že vnaprej povedal, kdo bodo njegovi podizvajalci). V primeru skupne ponudbe pa na strani ponudnika nastopa več subjektov. Če bo njihova ponudba izbrana kot najugodnejša, bo naročnik vstopil v pogodbeno razmerje z več izvajalci. Če je torej v ponudbi udeležen podizvajalec, nastaneta dve samostojni poslovni obligacijski razmerji - razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki ga ureja »glavna« pogodba, ter razmerje med izvajalcem in podizvajalcem, ki ga ureja podizvajalska pogodba. V prvem razmerju je glavni izvajalec zavezan opraviti posel in je (glavni) naročnik od njega upravičen zahtevati, da posel opravi. V drugem razmerju pa je posel dolžan opraviti podizvajalec in v razmerju do svojega naročnika odgovarja za pravilno in pravočasno izpolnitev te obveznosti. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat poudarila, da je v smislu izkazovanja tehnične usposobljenosti oziroma usposobljenosti za izvedbo posla nepomembno, ali je bil ponudnik, kot glavni izvajalec, odgovoren neposredno naročniku, ali pa je bil, kot podizvajalec, odgovoren glavnemu izvajalcu. Ker gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika je torej nepomembno, ali je bil ponudnik odgovoren neposredno glavnemu naročniku. Ključno namreč je, ali je naročnik potrdil, da so bila izvedena dela opravljena kvalitetno, strokovno in v dogovorjenih rokih.

Četudi torej zahtevane reference ne bo potrdil »glavni« naročnik, pač pa bo to storil naročnik, za katerega je podizvajalec referenčna dela opravil, bodo reference dejansko zadostile svojemu namenu. Hkrati pa bo dosegel zasledovan cilj tudi naročnik, saj bo (kot je navedel) »v izvedbo predmetnega naročila vključen gospodarski subjekt, ki ima izkušnje z izvedbo kompleksnih, interdisciplinarnih in obsežnih projektov, sorazmernih po obsegu, in sicer kot subjekt, ki je bil odgovoren naročniku za korektno in celovito izvedbo primerljivega naročila«.

Poleg tega je naročnik navedeno zahtevo očitno vsaj skušal popraviti oziroma spremeniti. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je eden izmed potencialnih ponudnikov tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije (med drugimi) navedel naslednjo pripombo:

»Če je mogoče referenčnim zahtevam zadostiti tudi s podizvajalcem, potem ni mogoče zahtevati, da je podizvajalec pri referenčnem delu sodeloval kot glavni izvajalec ali partner?« (pripomba in naročnikov odgovor nanjo sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 01.09.2014).

Naročnik se je konkretnemu odgovoru sicer izognil, je pa navedel, da bo razpisno dokumentacijo popravil in jo bo objavil v okviru Popravka 2 na svoji internetni strani (http://www.mzip.gov.si/si(javne_objave/javna_naročila/). Vendar pa je tudi v popravljeni verziji (kot izhaja iz zgoraj citirane referenčne zahteve) zahteva v spornem segmentu ostala nespremenjena oziroma enaka prvotnemu besedilu.

Ob navedenem se je Državna revizijska komisija odločila, da bo sledila vlagateljevemu (podrednemu) predlogu in v celoti razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila. Ugotovljenih (dveh) nepravilnosti namreč ob dejstvu, da je naročnik v obravnavanem primeru nadaljeval s postopkom in tudi že izvedel odpiranje ponudb, ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo celotnega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov (1.400,00 EUR za zastopanje, 20,00 EUR za izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi - Uradni list RS, št. 67/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZOdvT, 22 % DDV ter stroške vplačane takse v višini 3.500,00 EUR). Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT po pravičnem poudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju priznala 800 EUR za odvetniško nagrado, 20,00 EUR za izdatke po tar. št. 6002, oboje povečano za 22 % DDV ter 3.500,00 EUR za plačilo takse (kar skupaj znaša 4.500,40 EUR). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 28.10.2014

predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Langusova ulica 4, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana



Vložiti:

- v spis zadeve, tu