018-222/2014 Univerza v Ljubljani, Zdravstvena fakulteta

Številka: 018-222/2014-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Nakup in dobava osebne varovalne opreme« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ZAŠČITA PTUJ, d. o. o., Rogozniška cesta 13, Ptuj, ki ga zastopa odvetnica Vanja Janžekovič, Mestni trg 4, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Zdravstvena fakulteta, Zdravstvena pot 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 10. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 21. 8. 2014 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 7. 2014 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za nakup uniform za študente v študijskem letu 2014/2015 (v nadaljevanju: javno naročilo).

Dne 6. 8. 2014 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, številka ZF-DEK/93-2014 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku »UTG Vodnik d.o.o., Tolstojeva 14, 1230 Domžale«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 8. 8. 2014, dne 21. 8. 2014 pa je priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo z dne 21. 8. 2014, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo
 primarno predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se odločitev o oddaji naročila razveljavi, postopek pa se ponovi,
 podredno predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in
(a) se ugotovi, da je določitev celotnega tehničnega dela ponudbe izbranega ponudnika kot poslovne skrivnosti neupoštevna,
(b) se ugotovi, da je naročnik kršil njegovo pravico do vpogleda,
(c) se mu dovoli vpogled v tisti del tehnične dokumentacije izbranega ponudnika, ki se nanaša na tehnične lastnosti blaga,
(d) se mu dovoli, da v roku petih delovnih dni od vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo takse in odvetniških stroškov, nastalih v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj
 zatrjuje, da je pri izvedbi pogajanj prišlo do takšnih kršitev, da je potrebno odločitev o oddaji naročila razveljaviti in postopek ponoviti. Po zatrjevanju vlagatelja je namreč članica naročnikove komisije po tem, ko je podal »svojo zadnjo ponudbo«, zapustila (sejno) sobo z namenom fotokopiranja, glede na to pa upravičeno dvomi, da so ponudbe ponudnikov ostale tajne do oddaje ponudbe zadnjega ponudnika, saj je ob opisanem ravnanju članice naročnikove komisije lahko prišlo do razkritja podatkov (zadnje ponujene cene vlagatelja ostalima ponudnikoma). Vprašanje v pravilnost postopka pogajanj oziroma v spoštovanje tajnosti neposredno po izvedenih pogajanjih podanih ponudb se postavlja tudi iz razloga, ker je izbrani ponudnik »svojo zadnjo ponudbo« oddal zgolj 30 minut kasneje, iz razloga, ker je bila cena izbranega ponudnika zgolj 770,05 EUR nižja od vlagateljeve ponudbe, pa tudi iz razloga, ker je »do roka za oddajo ponudb podjetje UTG Vodnik d.o.o.podalo ponudbo, ki je bila za 1.197,50 EUR višja od vlagateljeve«,
 navaja, da je bilo njegovi vlogi »za vpogled v ponudbe in ponudbeno dokumentacijo preostalih ponudnikov« ugodeno šele po njegovem naknadnem posredovanju,
 zatrjuje, da je naročnik s tem, ko mu je »v celoti onemogočil vpogled v tehnični del ponudbene dokumentacijo izbranega ponudnika, kršil njegovo« pravico do učinkovitega pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila in »pravico do vpogleda, s tem pa kršil določbi 22. in 8. člena ZJN-2«. Podatki, ki jih je izbrani ponudnik v ponudbi označil z oznako »poslovna skrivnost«, namreč po zatrjevanju vlagatelja ne morejo biti obravnavani kot poslovna skrivnost, saj »ne izpolnjujejo niti objektivnih, niti subjektivnih kriterijev, v skladu s katerimi bi jih bilo mogoče označiti, kot poslovno skrivnost«, z njihovim razkritjem izbranemu ponudniku ne bi bila povzročena nobena škoda, poleg tega pa izbrani ponudnik ni »niti prej niti sedaj« predložil ustreznega sklepa o zaupnosti podatkov oziroma o določitvi poslovne skrivnosti,
 zatrjuje, da kršitev naročnika »predstavlja tudi dejstvo, da komisija oziroma naročnik v zvezi s prejetimi ponudbami pred odločitvijo oziroma pred izvedbo pogajanj ni podala poročila o prejetih ponudbah oziroma o njihovi skladnosti z razpisno dokumentacijo oziroma pred pogajani njihove skladnosti ni preverjala«,
 zatrjuje, da je na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo ponudnika Sanolabor, d. d., ugotovil, da »so podane takšne neskladnosti, da bi le-ta morala biti izločena. Dejstvo, da neustrezna ponudba ni bila izločena, prav tako predstavlja kršitev postopka, hkrati pa se postavlja vprašanje ali je bila ponudba izbranega ponudnika dejansko ustrezna«.

Dne 28. 8. 2014 je naročnik prejel vlogo izbranega ponudnika, poimenovano »Odgovor na vaš dopis«, z dne 27. 8. 2014 (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V omenjeni vlogi izbrani ponudnik zatrjuje, da »je iz same vsebine« dokumenta z dne 1. 8. 2014, ki ga je predložil v ponudbeni dokumentaciji, »jasno, da gre za takšno naravo dokumenta, ki jasno opredeljuje, kaj je potrebno šteti za poslovno skrivnost«, pa tudi, da so »izpolnjene zahteve za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju na podlago določil ZGD« ter »po objektivnem kriteriju«.

Naročnik je dne 28. 8. 2014 sprejel tudi odločitev o zahtevku za revizijo številka ZF-DEK/102-2014, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen v celoti zavrnil, obenem pa je zavrnil še »zahtevek vlagatelja o povrnitvi takse in odvetniških stroškov, in to do celote« (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
 v navezavi na prvo zatrjevano kršitev navaja, da je članica njegove komisije zapustila prostor z vlagateljevo ponudbeno dokumentacijo na prošnjo vlagatelja, da mu fotokopira obrazec P-8 v »njegovi že oddani ponudbi, z namenom, da bi nanj zgolj na roke pripisal nove vrednosti«. Naročnik ob tem poudarja, da »vlagateljeva zadnje ponujena cena še ni bila podana in zapisana, prvo ponujena cena pa ni več uživala varstva po četrtem odstavku 22. člena ZJN-2«. Očitek o razkritju podatkov iz vlagateljeve končne ponudbe ostalima ponudnikoma naročnik označuje za neresničen in neutemeljen;
 v navezavi na drugo zatrjevano kršitev navaja, da bi moral vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja le v primeru, da bi vlagatelj v zahtevi za vpogled zatrjeval obstoj suma, da je kršil zakon, vlagatelj pa tega »v svoji vlogi ni opredelil kot razlog za vpogled«;
 v navezavi na tretje zatrjevano kršitev navaja, da je izbrani ponudnik pisno izjavo, ki jo je z namensko razlago šteti kot pisni sklep o varovanju poslovnih skrivnosti, predložil že v ponudbeni dokumentaciji. Naročnik ob tem dodaja, da »niti ob vztrajanju vlagatelja v fazi izvedbe vpogledov, ne bi mogel ugoditi vpogleda v ponudbi ostalih dveh ponudnikov, brez njune neposredne privolitve« ter zavrača zatrjevanja vlagatelja, da mu je bila kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila;
 v navezavi na četrto zatrjevano kršitev navaja, da so vlagateljeva zatrjevanja nepopolna in prirejena. Naročnik ob tem dodaja, da »se mu v presojo pravilnosti vsebin ponudb nižje uvrščenih ponudnikov ni potrebno spuščati«. V zvezi z vsebino poročila, ki ga omenja vlagatelj, naročnik navaja, da je ta vsebovana v zapisniku o odpiranju ponudb in zapisniku o izvedenih pogajanjih, po določbah ZJN-2 pa »izdaja posebnega dokumenta, ki bi imel naravo poročila tudi ni predvidena«;
 v navezavi na peto zatrjevano kršitev podaja pojasnilo, da »se v presojo drugih, nižje rangiranih ponudb (po merilu skupne cene), ni bil dolžan spuščati«.

Naročnik je v prilogi dopisa z dne 28. 8. 2014, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 2. 9. 2014, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 5. 9. 2014 prejela »OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB NAROČNIKA V OBRAZLOŽITVI ODLOČITVE O ZAVRNITVI ZAHTEVKA ZA REVIZIJO«, z dne 4. 9. 2014 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V omenjeni vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, poudarja, da je članica naročnikove komisije zapustila prostor z vlagateljevo ponudbeno dokumentacijo, na kateri so že bile navedene nove cene z namenom, da bi vlagatelju izročila kopijo njegove zadnje ponudbe, ter vztraja pri svojem stališču, da celotni tehnični del ponudbe izbranega ponudnika ne more biti označen kot poslovna skrivnost.

Državna revizijska komisija je s pozivom z dne 16. 9. 2014 izbranega ponudnika pozvala na podajo pojasnila, slednjega pa je prejela dne 22. 9. 2014.

Državna revizijska komisija je dne 1. 10. 2014 prejela naročnikovo prošnjo za »prednostno obravnavo in reševanje predmetne vloge«.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je iz zapisnika o odpiranju ponudb in iz ostale odstopljene dokumentacije razvidno, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, med njimi tudi ponudbo vlagatelja. Takšen zaključek potrjuje zatrjevanje vlagatelja v zahtevku za revizijo (prvi odstavek obrazložitve na drugi strani), da je naročnik »do roka za oddajo ponudb prejel tri pravočasne ponudbe in sicer od podjetja Zaščita Ptuj d.o.o., podjetja UTG Vodnik d.o.o. in podjetja Sanolabor d.d.«.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku tega sprejela v vsebinsko obravnavo (prvi in drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da je pri izvedbi pogajanj prišlo do takšnih kršitev, da je potrebno odločitev o oddaji naročila razveljaviti in postopek ponoviti.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je v posledici dejstva, da je članica naročnikove komisije po tem, ko je vlagatelj podal »svojo zadnjo ponudbo«, zapustila (sejno) sobo z namenom fotokopiranja, dejansko prišlo do razkritja podatkov o ceni iz končne ponudbe vlagatelja (v skladu z doseženim na pogajanjih) ostalima dvema ponudnikoma. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo zgolj upravičeno dvomi, da so ponudbe ponudnikov ostale tajne do oddaje ponudbe zadnjega ponudnika, zgolj dopušča možnost (ne da bi to zatrjeval), da je ob opisanem ravnanju članice naročnikove komisije lahko prišlo do razkritja podatkov zadnje ponujene cene vlagatelja ostalima ponudnikoma, prav tako pa si zgolj zastavlja vprašanje v pravilnost postopka pogajanj oziroma v spoštovanje tajnosti neposredno po izvedenih pogajanjih podanih končnih ponudb. Že zgolj iz navedenega razloga je vlagateljev zahtevek za revizijo v predstavljenem delu razumeti v smislu ugibanj oziroma domnev o ravnanjih naročnika, do katerih bi lahko prišlo, ne pa v smislu zatrjevanja kršitev, do katerih naj bi zaradi opisanega ravnanja članice naročnikove komisije tudi dejansko prišlo.

Prepričljiv zaključek, da je v konkretnem primeru v času, ko je članica naročnikove komisije zapustila (sejno) sobo z namenom fotokopiranja, prišlo do razkritja podatkov o ceni iz končne ponudbe vlagatelja (v skladu z doseženim na pogajanjih) ostalima dvema ponudnikoma, preprečuje že navedba v zapisniku o izvedenih pogajanjih (glej 7. točko na drugi strani), da »[n]a postopek pogajanj, ni pripomb«. Vlagatelja je na pogajanjih zastopala prav oseba, katere zaslišanje vlagatelj predlaga v dokaz svojih navedb, pri čemer na postopek pogajanj (sodeč po navedenem zapisu) pripomb ni imela.

Ob navedenem ne gre prezreti niti tega, da vlagatelj ne zanika dejstva, da je prav njegov predstavnik, navzoč na pogajanjih, »prosil komisijo naročnika za fotokopiranje Obrazca P-8«. Ker Državna revizijska komisija omenjeno dejstvo ocenjuje za prepričljivo, ker vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo omenjenega dejstva ne zanika z navajanjem razlogov in namen zanikanja tega dejstva ne izhaja niti iz siceršnjih navedb vlagatelja v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pa tudi, ker vlagatelj učinka domneve priznanja ni preprečil z izjavo, da omenjenega dejstva ne pozna, je Državna revizijska komisija ob upoštevanju drugega odstavka 214. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, omenjeno dejstvo štela za priznano.

Med vlagateljem in naročnikom ni soglasja o tem, ali je članica naročnikove komisije kopirala obrazec P-8, na katerem je vlagatelj že podal in zapisal končno ponudbeno vrednost, ali le obrazec P-8, na katerem vlagatelj še ni podal in še ni zapisal končne ponudbene vrednosti. Četudi bi izhajali iz dejanskega stanja, ki ga zatrjuje vlagatelj (torej, da je članica naročnikove komisije kopirala obrazec P-8, na katerem je vlagatelj že podal končno ponudbeno vrednost), prepričljivega zaključka, da je v času, ko je članica naročnikove komisije zapustila (sejno) sobo z namenom fotokopiranja, prišlo do razkritja podatkov o ceni iz končne ponudbe vlagatelja (v skladu z doseženim na pogajanjih) ostalima dvema ponudnikoma, ni mogoče napraviti zgolj na podlagi argumenta, da je bila cena v ponudbi izbranega ponudnika, naročniku predloženi dne 4. 8. 2014, za 1.197,50 EUR višja od cene v vlagateljevi ponudbi, cena v končni ponudbi izbranega ponudnika (v skladu z doseženim na pogajanjih) pa je bila »zgolj za 770,05 EUR nižja od vlagateljeve«. Smisel in bistvo pogajanj je namreč prav v zniževanju ponujene cene, pri čemer v konkretnem primeru ne gre prezreti vsaj dveh ključnih dejstev: 1. če bi bil izbrani ponudnik pred tem, ko je podal svojo končno ponudbo (v skladu z doseženim na pogajanjih), dejansko seznanjen s ceno vlagatelja, bi bilo upravičeno pričakovati, da bi bila razlika med končno ceno, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, ter končno ceno, ki jo je ponudil vlagatelj, še bistveno manjša (omenjeni zaključek je napravljen ob upoštevanju komercialnega interesa ponudnikov); 2. v konkretnem primeru govorimo o ponudbah izbranega ponudnika in vlagatelja s ponudbeno vrednostjo med 34.065,00 EUR in 36.420,00 EUR, ne pa o ponudbah z bistveno višjo ponudbeno vrednostjo (na primer s ponudbeno vrednostjo 100.000,00 EUR ali več). Vrednosti ponudb izbranega ponudnika in vlagatelja sta bili tako ves čas dokaj podobni, saj je ponudbena vrednost vlagatelja po ponudbi pred pogajanji znašala 35.222,50 EUR, po pogajanjih pa 34.835,05 EUR, ponudbena vrednost izbranega ponudnika pa je po ponudbi pred pogajanji znašala 36.420,00 EUR, po pogajanjih pa 34.065,00 EUR. Ob upoštevanju navedenega zgolj primerjava ponudbenih vrednosti izbranega ponudnika in vlagatelja pred pogajanji in po pogajanjih ne omogoča prepričljivega zaključka, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila v času, ko je članica naročnikove komisije zapustila (sejno) sobo z namenom fotokopiranja, prišlo do razkritja podatkov o ceni iz končne ponudbe vlagatelja (v skladu z doseženim na pogajanjih) izbranemu ponudniku. Zgolj hipotetična možnost, da bi v konkretnem primeru lahko prišlo do razkritja podatkov o ceni iz končne ponudbe vlagatelja (v skladu z doseženim na pogajanjih) izbranemu ponudniku, ki ni izkazana prepričljivo, pa ne zadostuje za ugotovitev kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov in ugoditev zahtevku za revizijo.

Tudi če bi v konkretnem primeru morebiti prišlo do »razkritja podatkov, torej zadnje ponujene cene« ponudniku Sanolabor, d. d. (vlagatelj namreč zatrjuje, da je »lahko prišlo do razkritja podatkov, torej zadnje ponujene cene vlagatelja ostalima ponudnikoma««), česar pa ob upoštevanju doslej predstavljenih dejstev ni mogoče prepričljivo zaključiti, omenjeno dejstvo v konkretnem primeru ni vplivalo na postopek pogajanj s ponudnikom Sanolabor, d. d., saj se je ponudnik Sanolabor, d. d, čemur v zahtevku za revizijo pritrjuje tudi sam vlagatelj (prvi odstavek obrazložitve na drugi strani), z naročnikom pogajal pred vlagateljem in je pred vlagateljem oddal tudi svojo končno ponudbo (v skladu z doseženim na pogajanjih). Prav tako je iz zapisnika o izvedenih pogajanjih jasno razvidno, da je ponudnik Sanolabor, d. d., na pogajanjih z naročnikom podal končno ponudbo v znesku, ki je višji od zneska končne ponudbe vlagatelja, kar še dodatno potrjuje zaključek, da v konkretnem primeru ni prepričljivo izkazano, da bi v postopku s pogajanji, ki ga je vodil naročnik, prišlo do »razkritja podatkov, torej zadnje ponujene cene vlagatelja« ponudniku Sanolabor, d. d..

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da je pri izvedbi pogajanj prišlo do takšnih kršitev, da je potrebno odločitev o oddaji naročila razveljaviti in postopek ponoviti.

Ker naj bi priča R. T. »vedela izpovedati« […] »[o] vsem« […] »navedenem«, torej o dejstvih, ki so v pravno relevantnem delu dovolj razjasnjena za sprejem odločitve (ter omogočajo prepričljiv zaključek, kot ga je napravila Državna revizijska komisija), in o dvomih, domnevah, ugibanjih oziroma vprašanjih, ki se porajajo vlagatelju, ne pa o morebitnih (sicer izostalih) zatrjevanjih (da je v posledici dejstva, da je članica naročnikove komisije po tem, ko je vlagatelj podal »svojo zadnjo ponudbo«, zapustila (sejno) sobo z namenom fotokopiranja, dejansko prišlo do razkritja podatkov o ceni iz končne ponudbe vlagatelja (v skladu z doseženim na pogajanjih) ostalima dvema ponudnikoma), Državna revizijska komisija dokaznega predloga z zaslišanjem omenjene priče ni izvedla. Državna revizijska komisija iz razloga, ker so dejstva, potrebna za odločitev o predstavljenem delu zahtevka za revizijo, v pravno relevantnem dovolj jasna, tudi ni izvedla dokaznega predloga naročnika »z zaslišanjem vseh v posameznih fazah navzočih članov komisije za izvedbo javnega naročila na strani naročnika, in po potrebi tudi navzoč[ih] pooblaščenc[ev] ostalih dveh ponudnikov« (prvi odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Izbrani ponudnik je tudi sicer v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo izrazil svoje stališče v zvezi s tem z navedbo, da se mu zdi »skrajno absurdno in nesprejemljivo, da vlagatelj zahtevka za revizijo« […] »strokovno komisijo naročnika dejansko obtožuje razkritja tajnih podatkov, ter povezuje to razkritje med drugim tudi z našim podjetjem«.

Iz razloga, ker vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija pri odločitvi ni upoštevala zatrjevanja vlagatelja, da »mu vabilo na pogajanja ni bilo pravočasno vročeno« […] »in tako ni imel dovolj časa za pripravo« (drugi odstavek na tretji strani opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Omenjeno zatrjevanje vlagatelja namreč po vsebini predstavlja novo dejstvo in novo kršitev, vlagatelj pa v konkretnem primeru ni dokazal, da omenjenega novega dejstva oziroma omenjene nove kršitve brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo (drugi odstavek na tretji strani) vlagatelj navaja, da je bilo njegovi vlogi »za vpogled v ponudbe in ponudbeno dokumentacijo preostalih ponudnikov« ugodeno šele po njegovem naknadnem posredovanju.

Ker iz predstavljenega dela zahtevka za revizijo izhaja zgolj povzemanje dejanskega stanja, ne da bi vlagatelj v zvezi s tem jasno zatrjeval kakšno od kršitev naročnika (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo v tej vsebini ni odločala. Državna revizijska komisija ob tem še pripominja, da iz vlagateljeve vloge z dne 12. 8. 2014 ni razvidno, da bi zahteval vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, kar pomeni, da je moral naročnik vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, vlagatelju organizirati v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled (primerjaj sedmi odstavek 22. člena Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).

V zahtevku za revizijo (drugi odstavek na tretji strani) vlagatelj kot naslednje zatrjuje, da je naročnik s tem, ko mu je »v celoti onemogočil vpogled v tehnični del ponudbene dokumentacijo izbranega ponudnika, kršil njegovo« pravico do učinkovitega pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila in »pravico do vpogleda, s tem pa kršil določbi 22. in 8. člena ZJN-2«. Podatki, ki jih je izbrani ponudnik v ponudbi označil z oznako »poslovna skrivnost«, namreč po zatrjevanju vlagatelja ne morejo biti obravnavani kot poslovna skrivnost, saj »ne izpolnjujejo niti objektivnih, niti subjektivnih kriterijev, v skladu s katerimi bi jih bilo mogoče označiti, kot poslovno skrivnost«, z njihovim razkritjem izbranemu ponudniku ne bi bila povzročena nobena škoda, poleg tega pa izbrani ponudnik ni »niti prej niti sedaj« predložil ustreznega sklepa o zaupnosti podatkov oziroma o določitvi poslovne skrivnosti.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj dne 19. 8. 2014 opravil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer vlagatelju »vpogled v tehnični del s strani podjetja UTG Vodnik d.o.o. ni bil dovoljen«. Izbrani ponudnik je namreč slednje omenjeni del ponudbe opredelil kot poslovno skrivnost (glej zapisnik o vpogledu in poročilo o izvedenih vpogledih z dne 19. 8. 2014).

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da izbrani ponudnik ni »niti prej niti sedaj« predložil ustreznega sklepa o zaupnosti podatkov oziroma o določitvi poslovne skrivnosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da jim ne gre slediti. Izbrani ponudnik je namreč že v prvotni ponudbi predložil dokument z dne 1. 8. 2014, iz katerega izhaja, da tehnični del ponudbe smatra kot poslovno skrivnost. Omenjeni dokument je jasen, razumeti pa ga je na način, da ima izbrani ponudnik po eni strani voljo in namen podatke glede tehničnega dela ponudbe varovati kot poslovno skrivnost, po drugi strani pa nima volje in namena ponudnikom dovoliti vpogleda vanje. V predstavljenem smislu je zato slediti izbranemu ponudniku, ki v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »je iz same vsebine« dokumenta z dne 1. 8. 2014 »jasno, da gre za takšno naravo dokumenta, ki jasno opredeljuje, kaj je potrebno šteti za poslovno skrivnost«, pa tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 5) navaja, da je dokument z dne 1. 8. 2014 »z namensko razlago« […] »šteti kot pisni sklep družbe« o določitvi poslovne skrivnosti. Ker podatki o poslovnih povezavah izbranega ponudnika, ki (v kombinaciji) iz njih izhajajo, v konkretnem primeru lahko pomenijo tudi konkurenčno prednost izbranega ponudnika, njihovo razkritje pa bi lahko konkurenčnemu položaju izbranega ponudnika škodilo, je Državna revizijska komisija ob upoštevanju doslej predstavljenih dejstev omenjeni dokument izbranega ponudnika po vsebini štela za sklep o določitvi poslovne skrivnosti v smislu prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.). Podatek o sestavi oziroma »struktur[i] tkanine oziroma pletenine« bi konkurenčno prednost izbranega ponudnika lahko pomenil že sam po sebi. Vlagatelj v podatke tehničnega dela ponudbe izbranega ponudnika, označene kot poslovna skrivnost, kot zatrjuje tudi sam, ni vpogledal in ne pozna vsebine teh podatkov, zato ni ne merodajno in ne prepričljivo njegovo zatrjevanje, da z razkritjem podatkov iz tehničnega dela ponudbe izbranega ponudnika temu ne bi bila povzročena nobena škoda.

Ob upoštevanju navedenega iz razloga, ker
 mora naročnik med drugim zagotoviti tudi varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, štejejo za poslovno skrivnost (prvi odstavek 22. člena ZJN-2),
 je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti (šesti odstavek 22. člena ZJN-2),
 mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost (sedmi odstavek 22. člena ZJN-2),
 podatki v tehničnem delu izbrane ponudbe, v katere vlagatelju vpogled ni bil dovoljen, ne predstavljajo javnega podatka v smislu drugega odstavka 22. člena ZJN-2,
Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v predstavljenem delu zahtevka za revizijo ni dokazal, da mu je naročnik s tem, ko mu ob upoštevanju dokumenta z dne 1. 8. 2014 ni dopustil vpogleda v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika, kršil pravico do učinkovitega pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila in »pravico do vpogleda, s tem pa« […] »določbi 22. in 8. člena ZJN-2«.

Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je tudi vlagatelj v sklepu o zaupnosti podatkov iz ponudbene dokumentacije, sprejetem dne 26. 7. 2014, kot poslovno skrivnost med drugim označil »tehničn[o] dokumentacij[o]«, certifikate in druge podatke, ki se nanašajo na njegovo poslovanje ter na njegove poslovne in tehnološke procese (2. člen omenjenega sklepa). Očitno je torej, da je vlagatelj prav tako (kot izbrani ponudnik) ocenil, da podatki v tehničnem delu ponudbe zanj pomenijo konkurenčno prednost, njihovo razkritje nepooblaščeni osebi ali javnosti pa bi lahko imelo zanj škodljive posledice (drugi odstavek 1. člena omenjenega sklepa). V tem smislu je stališče vlagatelja, da podatki v tehničnem delu njegove ponudbe zanj predstavljajo poslovno skrivnost, za izbranega ponudnika pa podatki v tehničnem delu njegove ponudbe ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, lahko tudi nenačelno.

Državna revizijska komisija ob tem še pripominja, da je ob pregledu veljavnosti certifikatov, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, ugotovila, da so bili na dan poteka roka za prejem ponudb vsi veljavni, prav tako pa iz nobenega tehničnega lista, predloženega v ponudbi izbranega ponudnika, ni razbrala, da bi mu na dan poteka roka za prejem ponudb pretekla njegova veljavnost in bi prenehal veljati.

V zahtevku za revizijo (prvi odstavek na četrti strani) vlagatelj nadalje zatrjuje, da kršitev naročnika »predstavlja tudi dejstvo, da komisija oziroma naročnik v zvezi s prejetimi ponudbami pred odločitvijo oziroma pred izvedbo pogajanj ni podala poročila o prejetih ponudbah oziroma o njihovi skladnosti z razpisno dokumentacijo oziroma pred pogajani njihove skladnosti ni preverjala«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 strokovni komisiji naročnika ne nalaga sprejema »poročila o prejetih ponudbah oziroma o njihovi skladnosti z razpisno dokumentacijo«, pač pa med drugim določa, da naročnik lahko za vodenje postopka javnega naročanja imenuje strokovno komisijo, ki lahko sodeluje v celotnem ali delu postopka javnega naročanja (68. člen ZJN-2). Naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila, pri čemer mora svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo (prvi odstavek 79. člena ZJN-2), obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe pa preveri pred sprejetjem odločitve iz 79. člena ZJN-2 oziroma najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila (prvi odstavek 77. člena ZJN-2). V predstavljenem smislu je tako slediti tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 5) zatrjuje, da po določbah ZJN-2 »izdaja posebnega dokumenta, ki bi imel naravo poročila tudi ni predvidena, vsaj ne pred zaključkom postopka oddaje javnega naročila«.

Vlagatelju gre sicer pritrditi v tem, da bi moral v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik oddati javno naročilo potem, ko je preveril, ali so predložene ponudbe popolne, in ko je razvrstil popolne ponudbe glede na merila (tretji odstavek 41. člena ZJN-2), vendar pa vlagatelj v konkretnem primeru v zahtevku za revizijo ni izkazal, kako bi omenjena kršitev naročnika, tudi če bi bila dejansko ugotovljena, vplivala na njegov položaj v postopku oziroma kako mu je ali kako bi mu v posledici naročnikovega ravnanja nastala škoda (primerjaj prvi odstavek 14. člena ZPVPJN). Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila sicer izhaja, da je naročnik »v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila preveril zahtevane pogoje in priloge iz razpisne dokumentacije ter vsebino pravočasno prispelih ponudb«.

V zahtevku za revizijo (prvi odstavek na četrti strani) vlagatelj kot slednje zatrjuje, da je na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo ponudnika Sanolabor, d. d., ugotovil, da »so podane takšne neskladnosti, da bi le-ta morala biti izločena. Dejstvo, da neustrezna ponudba ni bila izločena, prav tako predstavlja kršitev postopka, hkrati pa se postavlja vprašanje ali je bila ponudba izbranega ponudnika dejansko ustrezna«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v predstavljenem delu zahtevka za revizijo ni jasno konkretiziral, katere so tiste »neskladnosti«, ki bi vodile do sklepa, da bi ponudba ponudnika Sanolabor, d. d., morala biti izločena. Glede na navedeno vlagateljevega zahtevka za revizijo v omenjenem delu ni mogoče preizkusiti. Tudi sicer pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v konkretnem primeru v zahtevku za revizijo ni izkazal, kako bi omenjena kršitev naročnika, tudi če bi bila dejansko ugotovljena, vplivala na njegov položaj v postopku oziroma kako mu je ali kako bi mu v posledici naročnikovega ravnanja nastala škoda (primerjaj prvi odstavek 14. člena ZPVPJN). Končna ponudba ponudnika Sanolabor, d. d., je bila namreč ob upoštevanju merila (najnižja skupna ponujena cena) uvrščena za vlagateljevo ponudbo.

Ob upoštevanju vseh dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo (v vsebini primarnega in podrednega pravovarstvenega predloga) na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

Glede vlagateljevega pravovarstvenega predloga, v katerem predlaga, da »se postopek ponovi«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta (po vsebini) postavljen naročniku, ne pa Državni revizijski komisiji. Postopek oddaje javnega naročila namreč izvaja in v njem odloča naročnik, Državna revizijska komisija pa lahko na podlagi tretjega in četrtega odstavka 31. člena ZPVPJN oziroma prvega odstavka 39. člena ZPVPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže, (kot neutemeljenega) zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi in delno ali v celoti razveljavi postopek javnega naročanja, ali naročniku naloži odpravo kršitve. Glede na to Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo v smislu predstavljenega pravovarstvenega predloga ni odločala.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo takse in odvetniških stroškov, nastalih v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 8. 10. 2014


Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije






















Vročiti:
– Univerza v Ljubljani, Zdravstvena fakulteta, Zdravstvena pot 5, 1000 Ljubljana
– odvetnica Vanja Janžekovič, Mestni trg 4, 2250 Ptuj
– UTG VODNIK, d. o. o., Vir, Tolstojeva ulica 12, 1230 Domžale
– Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
 v spis zadeve, tu