018-226/2014 Lekarna Ljubljana

Številka: 018-226/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Storitve mobilne in IP telefonije s sekundarnimi širokopasovnimi internetnimi povezavami« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj AMIS, d. o. o., Ulica Vita Kraigherja 3, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni zavod Lekarna Ljubljana, Komenskega ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 10. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 27. 8. 2014 se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Storitve mobilne in IP telefonije s sekundarnimi širokopasovnimi internetnimi povezavami«.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9. 6. 2014 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za storitve mobilne in IP telefonije s sekundarnimi širokopasovnimi internetnimi povezavami za obdobje treh let (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi je bilo dne 16. 6. 2014 (s številko objave JN6707/2014) objavljeno na Portalu javnih naročil.

Vlagatelj je pred rokom za prejem ponudb priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 27. 8. 2014, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo (primarno) predlaga in zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi tako, da razveljavi predmetno javno naročilo, oziroma podredno, da razveljavi razpisno dokumentacijo v delih, kot izhajajo iz utemeljitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj obenem zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z oblikovanjem meril za izbor najugodnejše ponudbe kršil 48., 7., 9. in 10. člen ZJN-2, saj meril ni smiselno oblikoval na način, da bi bila povezana s predmetom javnega naročila, reference pa je nagrajeval kar dvakrat (v okviru ugotavljanja sposobnosti in v okviru meril). Glede na »visoko postavljene zahteve glede referenc« je zato po stališču vlagatelja »merilo nastavljeno tako, da lahko glede na poznavanje trga in omejeno število ponudnikov IP telefonije, vse točke prejme morebiti le en ponudnik, med tem ko drugi ponudniki ne bodo prejeli nobene točke«.

Naročnik je dne 8. 9. 2014 sprejel sklep številka 2774-11/2014, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik poudarja izjemen pomen, da se storitve, ki so predmet javnega naročila, izvedejo na način, da ne prihaja do motenj v komunikaciji in v njegovem poslovanju. Naročnik v nadaljevanju zatrjuje, da mu vsako od postavljenih podmeril zagotavlja neposredno oziroma posredno ekonomsko korist in prihranek sredstev. Po stališču naročnika tako »ponudnik z več izkušnjami storitev opravi hitreje, z manj sodelovanja naročnika, z manj napak in posledično tudi za naročnika z manj izpadi delovanja in manj stroški«.

Naročnik je z dopisom z dne 10. 9. 2013, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 15. 9. 2014 prejela »OPREDELITEV VLAGATELJA DO NAVEDB V NAROČNIKOVEM SKLEPU O ZAVRNITVI ZAHTEVKA ZA REVIZIJO ŠT. 2774-11/2014 (JN 7/2014)« (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V omenjeni vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in poudarja, da naročnik »v ničemer ni pojasnil ekonomske povezanosti merila reference s predmetom naročila. Še več, vse skupaj jasno in evidentno kaže na kršitev a točke 1. odstavka 48. člena ZJN-2«.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik rok za prejem ponudb določil na 28. 8. 2014 ob 10. uri (glej točko VI.3.4 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, na Portalu javnih naročil s številko objave JN8338/2014 objavljenega dne 8. 8. 2014, pa tudi Zapisnik o javnem odpiranju ponudb številka 2774-9/2014, z dne 28. 8. 2014). Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo priporočeno na pošto oddal dne 27. 8. 2014, se na podlagi drugega odstavka 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, omenjeni dan šteje za dan izročitve zahtevka za revizijo naročniku, na katerega je naslovljen. Glede na navedeno je vlagateljev zahtevek za revizijo vložen pred potekom roka za prejem ponudb.

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju dejstva, da je bil naročnik v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN opozorjen na očitano kršitev, je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku tega sprejela v vsebinsko obravnavo (prvi in drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik z oblikovanjem meril za izbor najugodnejše ponudbe kršil 48., 7., 9. in 10. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj meril ni smiselno oblikoval na način, da bi bila povezana s predmetom javnega naročila, reference pa je nagrajeval kar dvakrat (v okviru ugotavljanja sposobnosti in v okviru meril). Glede na »visoko postavljene zahteve glede referenc« je zato po stališču vlagatelja »merilo nastavljeno tako, da lahko glede na poznavanje trga in omejeno število ponudnikov IP telefonije, vse točke prejme morebiti le en ponudnik, med tem ko drugi ponudniki ne bodo prejeli nobene točke«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je zahtevek za revizijo po vsebini razumeti na način, da vlagatelj v njem zatrjuje zgolj kršitve naročnika pri določitvi podmerila »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki«, ne pa tudi morebitnih kršitev naročnika pri določitvi merila »Mobilna telefonija: 40 %« oziroma njegovih podmeril. Slednjih na strani 3 zahtevka za revizijo vlagatelj tudi sicer ne izpostavlja, v zahtevku za revizijo pa ne podaja niti ustrezne trditvene podlage (in dokaznih predlogov) v zvezi s tem.

Državna revizijska komisija v zvezi s tem kot naslednje ugotavlja, da je v Povabilu k oddaji ponudbe naročnik ponudnike povabil, da v postopku oddaje zadevnega javnega naročila podajo svoje ponudbe v skladu z navodili za izdelavo ponudbe. V Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (v prvem odstavku 4. člena, v navezavi na točko 4.20) je naročnik med drugim določil, da mora za pravilnost ponudbe ponudnik predložiti tudi pravilno izpolnjeno, žigosano in s strani pooblaščene osebe podpisano »Izjav[o] ponudnika z dokazili, da je IP Telefonijo v obdobju od 1.1.2011 do 31.12.2013 postavil v najmanj dveh okoljih, kjer je bilo število telefonskih priključkov večje od 100 in število lokacij večje od 20, pri čemer ni nujno da je storitev trajala celotno navedeno obdobje, vendar ne manj kot eno leto nepretrgoma v okviru navedenega obdobja. (Seznam referenc – obrazec št. 13 s potrjenimi prilogami – obrazec št. 13a)«. Naročnik je v 9. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v navezavi na točko 20) ob tem zapisal, da »bo ponudnikom priznal izpolnjevanje pogojev na osnovi, v tem členu navedenih predloženih listin oz. izjav«, med drugim tudi izjave, »[d]a je ponudnik v obdobju od 1.1.2011 do 31.12.2013 postavil IP Telefonijo v najmanj dveh okoljih, kjer je bilo število telefonskih priključkov večje od 100 in število lokacij večje od 20, pri čemer ni nujno da je storitev trajala celotno navedeno obdobje, vendar ne manj kot eno leto nepretrgoma v okviru navedenega obdobja«. Kot dokazilo je naročnik določil izjavo ponudnika »z dokazili – Seznam referenc (obrazec št. 13) s potrjenimi referencami naročnikov (obrazec št. 13a)«, pri tem pa je v istem členu dodal, da bo izločil ponudbe, ki ne bodo pripravljene v skladu z razpisno dokumentacijo oziroma ne bodo izpolnjevale pogojev za udeležbo, pa tudi, če ponudnik ne bo ponudil predmeta javnega naročila v celoti. Iz 14. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izhaja, da bodo k pogajanjem povabljeni vsi ponudniki, ki bodo ponudbo pripravili v skladu s 4. členom omenjenih navodil in ki bodo z ustreznimi listinami izkazali izpolnjevanje razpisnih pogojev iz 9. člena.

Merilo za izbiro ponudbe (ekonomsko najugodnejša ponudba) je naročnik določil v 15. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pri čemer je v točki IV.2.1 obvestila o (javnem) naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil, zapisal: »Ekonomsko najugodnejša ponudba glede na merila v specifikacijah, povabilu k oddaji ponudbe ali začetku pogajanj ter v opisni dokumentaciji«. V omenjenem členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik v navezavi na IP telefonijo (skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki) zapisal:
»Naročnik bo za oceno ponudb uporabil merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe glede na:
I. IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki: 60 %
Podmerili za IP telefonijo skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki:
- cena storitev 85 % oz. največ 51 točk
Cena se obračuna po naslednji formuli:
Cena
T(ad/1) =
najnižja cena
x 51
ponujena cena
Po tej formuli dobi najnižja cena 51 točk, ostale pa ustrezno manjše število točk.
*PODATEK O VREDNOSTI BREZ DDV ZA OBDOBJE 36 MESECEV – OBRAZEC PONUDBENEGA PREDRAČUNA – ZAP.ŠT. 23
- reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk
Lestvica:
1. dva partnerja 0 točk
2. trije partnerji 5 točk
3. štirje partnerji 10 točk
4. pet ali več partnerjev 20 točk
*PODATEK SE POVZAME IZ OBRAZCEV ŠT. 13 IN 13.A
Najugodnejša ponudba po merilu I. IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki prejme največ 60 točk, ostale pa ustrezno manjše število točk«.

V navezavi na reference je naročnik odgovoril na več vprašanj gospodarskih subjektov in sicer v 1. odgovoru »ODGOVOR[A] 2, Datum objave: 4.7.2014, 11:18«, v »ODGOVOR 7, Datum objave: 9.7.2014, 13:58«, v »ODGOVOR 10, Datum objave: 11.7.2014, 14:55«, v »ODGOVOR 14, Datum objave: 20.8.2014, 09:04«, v »ODGOVOR 18, Datum objave: 22.8.2014, 14:21« in v »ODGOVOR 19, Datum objave: 22.8.2014, 14:21«. Zadevne informacije, ki jih je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, se na podlagi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejejo kot del razpisne dokumentacije.

V povzetku odgovorov je naročnik zapisal, da je njegova zahteva glede referenc popolnoma sorazmerna. Ima namreč »več kot 160 telefonskih priključkov in več kot 45 lokacij« ter »želi, da mu to storitev nudi in zanj opravlja ponudnik, ki ima izkušnje in znanje s podobno velikimi sistemi« in mu nudi tudi ustrezno in celovito podporo. V omenjenih odgovorih na vprašanja je naročnik pojasnil tudi način točkovanja po podmerilu »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk«.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah je merilo element za vrednotenje ponudb oziroma vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z določeno okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski ugodnosti ponudbe za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oziroma izvedbo javnega naročila, ne pa z osebnimi lastnostmi ponudnika. Navedeno izhaja že iz primeroma (eksemplifikativno) navedenih okoliščin, ki po 48. členu ZJN-2 lahko predstavljajo merilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (kot so kakovost, cene, tehnične prednosti, estetske, funkcionalne ali okoljske lastnosti, stroški poslovanja, stroškovna učinkovitost, poprodajne storitve in tehnična pomoč, datum dobave ter rok za dobavo ali dokončanje del). V tem smislu je potrebno razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem, ko so pogoji izločitvene narave in so namenjeni ugotavljanju osebne, finančne, tehnične in kadrovske usposobljenosti ponudnika, morajo biti merila oblikovana tako, da merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe. Razlikovanje med pogoji in merili je razvidno iz določil ZJN-2, saj jih urejajo različne določbe, posledično pa morajo biti pogoji in merila jasno razmejeni tudi v razpisni dokumentaciji.

Sposobnost ponudnikov naročniki ugotavljajo v skladu s pogoji in ob upoštevanju dokazil, kot izhajajo iz četrtega poglavja prvega dela ZJN-2 (glej zlasti 42. do 47. člen ZJN-2), najugodnejšo ponudbo pa izberejo na podlagi meril za izbiro ponudbe iz 48. člena ZJN-2 istega poglavja. Oddaja javnega naročila tako temelji na merilih, ki temeljijo bodisi na najnižji ceni bodisi na ekonomsko najugodnejši ponudbi. Četudi drži, da merila, ki jih s ciljem izbire ekonomsko najugodnejše ponudbe lahko uporabijo naročniki, v določbah ZJN-2 niso našteta taksativno, pa se lahko izbira nanaša le na merila, na podlagi katerih je možno opredeliti ekonomsko najugodnejšo ponudbo (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 24. 1. 2008 sprejeto v zadevi C-532/06, Emm. G. Lianakis AE, točki 29 in 30, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 17. 9. 2002 sprejeto v zadevi C 513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, točka 59, sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 16. 9. 2013 sprejeto v zadevi T 402/06, Kraljevina Španija proti Evropski komisiji, točka 76, ter sodbo Sodišča Evropske unije, dne 10. 5. 2012 sprejeto v zadevi C 368/10, Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, točka 86). Glede na to so iz meril za izbiro ponudbe izključena tista merila, na podlagi katerih ni možno opredeliti ekonomsko najugodnejše ponudbe, ampak so namesto tega bistveno povezana s presojo ustreznosti ponudnikov, ki naj bi izpolnili javno naročilo. V sodbi zadeve C-532/06, Emm. G. Lianakis AE (točki 31 oziroma 32), je tako Sodišče Evropske unije zapisalo, da se merila, ki jih je uporabil naročnik kot merila za oddajo, nanašajo v glavnem na izkušnje, usposobljenost in sredstva, ki lahko zagotavljajo pravilno izvedbo naročila, kar pomeni, da gre za merila, ki se nanašajo na ustreznost ponudnikov, ki naj bi izvedli to naročilo, in ki torej niso merila za oddajo v smislu člena 36(1) Direktive številka 92/50/EGS (člen 36 omenjene direktive je v pravno relevantnem delu po vsebini primerljiv s členom 53(1)(a) Direktive številka 2004/18/ES). Omenjena merila nasprotujejo temu, da naročnik v okviru postopka za oddajo javnega naročila izkušenj ponudnikov, števila zaposlenih in opremljenosti ter sposobnosti, da naročilo opravijo v predvidenem trenutku, ne upošteva kot meril za ugotavljanje usposobljenosti, temveč kot merila za oddajo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z ničemer ni dokazal svojega zatrjevanja, da je podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« […] »nastavljeno tako, da lahko« […] »vse točke prejme morebiti le en ponudnik, med tem ko drugi ponudniki ne bodo prejeli nobene točke«. Ker citirano zatrjevano dejstvo ne predstavlja priznanega dejstva, splošno znanega dejstva oziroma dejstva, ki se po zakonu domneva (primerjaj 214. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija v navezavi nanj upoštevala pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v posledici pa omenjenih zatrjevanj vlagatelja zaradi njihove pavšalnosti in nedokazanosti na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN (tudi ob upoštevanju 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), ni štela kot dokazanih.

Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z določitvijo (oblikovanjem) meril za izbor najugodnejše ponudbe kršil 48. člen ZJN-2 (v povezavi z 9. členom ZJN-2). Vlagateljev zahtevek za revizijo je namreč po vsebini razumeti na način, da v njem zatrjuje, da podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« ne meri ekonomske ugodnosti ponudb.

V primeru, ko vlagatelj zahtevek za revizijo vloži zoper določbe razpisne dokumentacije, lahko že po naravi stvari upošteva le dejansko stanje (določbe razpisne dokumentacije), katero mu je bilo predstavljeno v razpisni dokumentaciji oziroma v informacijah, ki jih je naročnik (ob upoštevanju drugega odstavka 71. člena ZJN-2) posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Te informacije se namreč štejejo kot del razpisne dokumentacije. Pri ugotavljanju skladnosti naročnikovega ravnanja z ZJN-2 je v postopku pravnega varstva po ZPVPJN tako mogoče upoštevati le dejstva, ki jih je naročnik predstavil ponudnikom v postopku oddaje javnega naročila, saj je ponudnikom (vlagatelju) le na ta način zagotovljena možnost, da učinkovito uveljavljajo pravno varstvo.

V razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila je naročnik podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« podal zgolj z lestvico, v kateri je za določeno število partnerjev (dva partnerja, trije partnerji, štirje partnerji in pet ali več partnerjev) predvidel točkovanje z 0 do 20 točkami oziroma (po preračunu, ki izhaja iz »ODGOVOR[A] 14, Datum objave: 20.8.2014, 09:04«) z največ devetimi točkami. Ne iz predstavljene določbe razpisne dokumentacije ne iz točke IV.2.1 obvestila o naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil, ne iz naročnikovih odgovorov (informacij, ki jih je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila) ni mogoče razbrati, v čem naj bi podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« merilo oziroma opredeljevalo ekonomsko ugodnost ponudb v smislu, kot izhaja iz 48. člena ZJN-2. Čeprav je bil naročnik v vprašanju (glej »ODGOVOR 19, Datum objave: 22.8.2014, 14:21«) jasno opozorjen, da »[m]erilo dodatnih referenc, ki se točkujejo čez pogoj, po praksi Državne revizijske komisije ne izraža ekonomske koristi, saj se mora merilo nanašati na predmet ponudbe in ne na sposobnost ponudnika«, se je v odgovoru skliceval na svoj predhodni odgovor »z dne 4.7.2014«, v navezavi na navedeno pa je ugotoviti vsaj, da
 je odgovorov, ki nosijo datum objave 4. 7. 2014, več in ne le eden (glej »ODGOVOR 1, Datum objave: 4.7.2014, 11:07«, »ODGOVOR 2, Datum objave: 4.7.2014, 11:18« in »ODGOVOR 3, Datum objave: 4.7.2014, 11:19«),
 je iz 1. odgovora »ODGOVOR[A] 2, Datum objave: 4.7.2014, 11:18« (v povezavi z »ODGOVOR[OM] 19, Datum objave: 22.8.2014, 14:21«) razbrati, da naročnik »želi, da mu to storitev nudi in zanj opravlja ponudnik, ki ima izkušnje in znanje s podobno velikimi sistemi in nudi naročniku tudi ustrezno podporo«, iz česar gre razbrati, da se podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« nanaša na sposobnost ponudnikov (njihove izkušnje, njihovo znanje) in ne meri oziroma ne opredeljuje ekonomske ugodnosti ponudb v smislu, kot izhaja iz 48. člena ZJN-2 (v zvezi s tem primerjati tudi sodbo Sodišča Evropske unije, sprejeto v zadevi C-532/06, Emm. G. Lianakis AE, točke od 29 do 32).

Že iz doslej predstavljenih razlogov je torej potrebno v konkretnem primeru ugotoviti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnik z določitvijo (oblikovanjem) podmerila »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« kršil prvi odstavek 48. člena ZJN-2 (v povezavi z 9. členom ZJN-2). Predstavljeno podmerilo namreč ne zadošča niti zagotavljanju enakopravne obravnave ponudnikov.

Vsebinsko enak zaključek bi bilo napraviti tudi ob upoštevanju dejstev, ki jih naročnik navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo, z njimi pa utemeljuje določitev (oblikovanje) omenjenega podmerila. Da se podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« v konkretnem primeru nanaša na sposobnost ponudnikov (njihove izkušnje oziroma njihovo znanje, kar pomeni, da se ga lahko upošteva kot pogoj, ne pa kot merilo za izbiro ponudb v smislu 48. člena ZJN-2) v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na četrti strani) ugotavlja tudi naročnik, ko zapiše, da »ponudnik z več izkušnjami storitev opravi hitreje, z manj sodelovanja naročnika, z manj napak in posledično tudi za naročnika z manj izpadi delovanja in manj stroški« (podčrtala Državna revizijska komisija), oziroma, da je »[p]onudnik, ki ima več referenc« […] »bolje usposobljen«. Podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« se torej direktno nanaša na ponudnika (njegovo sposobnost) in ne izpolnjuje zahtev iz ZJN-2. Naročnik namreč tehnično usposobljenost ugotavlja že z izpolnjevanjem zahteve iz točke 4.20 prvega odstavka 4. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Zgolj različno število izkazanih partnerjev pri podmerilu »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« pa ne zagotavlja relevantnih informacij o kvaliteti, temveč lahko kvečjemu služi za ugotavljanje (tehnične) usposobljenosti ponudnika v smislu predhodnih profesionalnih izkušenj. Razlikovanje glede na to, ali posamezen ponudnik izkaže dva, tri, štiri, pet ali več partnerjev, tako ne predstavlja ustrezne podlage za ugotavljanje, katera ponudba je ekonomsko bolj ali manj ugodna. Ob tem gre ugotoviti, da so omenjeni (in drugi) učinki, ki jih naročnik navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo, tudi sicer zgolj posredni in zelo omejeni, prav tako pa niso gotovi (niso dokazani) in v vsebini, kot je podmerilo »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« zapisano trenutno, niso ustrezno merljivi.

Državna revizijska komisija sicer razume naročnika v njegovem zatrjevanju, da je predmet javnega naročila zanj »po obsegu, zahtevnosti kot tudi vrednosti naročila izjemnega pomena« (zadnji odstavek na drugi strani odločitve o zahtevku za revizijo), da »gre za storitve, pri katerih je način vzpostavitve in konfiguracija omrežja izjemnega pomena« (zadnji odstavek na tretji strani odločitve o zahtevku za revizijo), da »je uvedba sekundarnega širokopasovnega internetnega priključka v vsako izmed PE (lekarno) nujna za zagotavljanje nemotene primarne zdravstvene oskrbe« (tretji odstavek na tretji strani odločitve o zahtevku za revizijo), pa tudi v njegovem zatrjevanju, da je zanj »izjemnega pomena, da se storitve, ki so predmet naročila, izvedejo na način, da ne prihaja do motenj v komunikaciji in poslovanju naročnika« (četrti odstavek na četrti strani odločitve o zahtevku za revizijo), vendar pa omenjena zatrjevanja v konkretnem primeru v ničemer ne vplivajo na dosedanje zaključke Državne revizijske komisije. Naročnik mora namreč merila za izbiro ponudbe določiti ob upoštevanju določb ZJN-2 (zlasti njegovega 48. člena), sposobnost ponudnikov pa ugotavlja v skladu s pogoji in ob upoštevanju dokazil, kot izhajajo iz četrtega poglavja prvega dela ZJN-2 (glej zlasti 42. do 47. člen ZJN-2). Svoj cilj, da »to storitev zanj opravlja izvajalec z izkušnjami in sposobnostmi na področju vzpostavitve IP telefonije in na postavitvah širokopasovnih internetnih povezav« (četrti odstavek na tretji strani odločitve o zahtevku za revizijo), pa tudi mnoge druge cilje, ki so navedeni v odločitvi o zahtevku za revizijo (oziroma so povzeti v tem sklepu Državne revizijske komisije), naročnik tako lahko doseže z določitvijo ustreznih (dodatnih) pogojev in dokazil, s katerimi se izpolnjevanje pogojev dokazuje, kot je to naročnik na primer storil v točki 4.20 prvega odstavka 4. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Nekatere cilje naročnik po drugi strani lahko doseže z ustrezno drugačnim oblikovanjem podmeril merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« in sicer na način, da bodo ta povezana z določeno okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se odraža pri večji ali manjši ekonomski ugodnosti ponudbe za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila (ter na način, da bodo v skladu z 48. členom ZJN-2).

Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnik z določitvijo (oblikovanjem) podmerila »reference za IP telefonijo 15% oz. največ 9 točk« merila »IP telefonija skupaj s širokopasovnimi internetnimi priključki« kršil prvi odstavek 48. člena ZJN-2 (v povezavi z 9. členom ZJN-2), je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 27. 8. 2014 na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (v povezavi z uvodno povedjo istega odstavka) ugodila in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Storitve mobilne in IP telefonije s sekundarnimi širokopasovnimi internetnimi povezavami«. Ugotovljena kršitev namreč vpliva na predmet javnega naročila in je lahko neposredno vplivala na interes gospodarskih subjektov, da oddajo ponudbo (nekateri gospodarski subjekti v posledici določitve omenjenega nezakonito določenega podmerila morebiti niso predložili ponudbe, čeprav bi to storili v primeru, če bi naročnik merila določil ob upoštevanju določb ZJN-2, zlasti njegovega 48. člena).

Državna revizijska komisija (ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN) naročnika napotuje, da v morebitnem novem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet pri pripravi razpisne dokumentacije (zlasti še pri določanju meril) upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

V navezavi na navedbo naročnika (osmi odstavek na peti strani odločitve o zahtevku za revizijo), da »ravnanje vlagatelja smatra kot neupravičeno zavlačevanje postopka oddaje javnega naročila«, Državna revizijska komisija pripominja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo vložen v roku, ki ga za vložitev zahtevka za revizijo določa (25. člen) ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zahteva tudi, da mu naročnik povrne takso v znesku 3.500,00 EUR, strošek »priprave revizijskega zahtevka 1.500,00 EUR« (z zakonitimi zamudnimi obrestmi) in »vse morebitno dodatne nastale stroške« (z zakonitimi zamudnimi obrestmi).

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ob upoštevanju navedenega, ob upoštevanju dejstva, da je strošek predrevizijskega in revizijskega postopka tudi taksa (prva alinea prvega odstavka 70. člena ZPVPJN, v povezavi z uvodno povedjo istega odstavka), pa tudi ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj dolžno takso plačal v ustreznem znesku (glej tretjo alineo prvega odstavka 71. člena ZPVPJN, v povezavi z uvodno povedjo istega odstavka), je Državna revizijska komisija vlagatelju (upoštevaje 70. člen ZPVPJN) priznala strošek dolžne plačane takse (za postopek pravnega varstva) v znesku 3.500,00 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ob upoštevanju zadnjega stavka petega odstavka 70. člena ZPVPJN (ne da bi odločala o tem, ali je povrnitev omenjenih stroškov po temelju sploh utemeljena) ni priznala stroška »priprave revizijskega zahtevka 1.500,00 EUR« (z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred), saj vlagatelj omenjenega stroška ni ustrezno opredelil (stroška ni ustrezno specificiral, obrazložil, utemeljil in izkazal), v zadevnem postopku pravnega varstva pa je nastopal tudi brez pooblaščenca, ki bi bil sicer upravičen do nagrade za zastopanje v tem postopku (drugi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne tudi »vse morebitno dodatne nastale stroške«. V skladu s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora vlagatelj v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, kar pomeni, da vlagateljeva zahteva, da se mu povrnejo tudi vsi morebitno dodatno nastali stroški, ne zadostuje, temveč bi bil posamezne stroške, ki so mu morebiti v postopku odločanja o zahtevku za revizijo še dodatno nastali, vlagatelj dolžan specificirati. Ker vlagatelj v zadevnem postopku pravnega varstva ni opredeljeno navedel, kateri morebitni dodatni stroški so mu v postopku odločanja o zahtevku za revizijo poleg že priznanih še nastali, je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov v izpostavljenem delu zavrnila (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena).

Državna revizijska komisija je rok naročniku za povračilo stroškov vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v roku 15 dni po pravnomočnosti odločitve«) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka (313. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 6. 10. 2014


Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
– Javni zavod Lekarna Ljubljana, Komenskega ulica 11, 1000 Ljubljana
– AMIS, d. o. o., Ulica Vita Kraigherja 3, 2000 Maribor
– Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
 v spis zadeve, tu