018-219/2014 Zavod Republike Slovenije za šport

Številka: 018-219/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, in Boruta Smrdela ter Sonje Drozdek – Šinko, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Razvoj shrambe interaktivnih e-vsebin EduStore«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Agenda, d.o.o., Ulica Pohorskega bataljona 49, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod Republike Slovenije za šolstvo, Poljanska cesta 28, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.9.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu »Razvoj shrambe interaktivnih e-vsebin EduStore«« objavil na portalu javnih naročil dne 4.7.2014, pod št. objave JN7297/2014.

Vlagatelj je dne 12.8.2014 (pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev objave javnega naročila in razpisne dokumentacije, ki se nanaša na drugo merilo za izbor ponudnika, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da so ponudniki izkazovanje izpodbijanega merila dokazovali s predložitvijo obrazca 5 in 11, ki se nanašata na izpolnjevanje kadrovskih in referenčnih pogojev, in ker je zatrjevana nezakonitost meril povezana s pogoji, vlagatelj poziva Državno revizijsko komisijo, da, skladno s pooblastilom iz drugega odstavka 32. člena ZPVPJN, ugotovi tudi dejstva, ki jih stranki nista navajali, če presodi, da je to potrebno za zakonito odločitev o zahtevku za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik merila za izbor ponudbe določil v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji, pri čemer je kot prvo merilo določil ceno, s ponderjem 60%, drugo merilo, s ponderjem 40%, pa je naročnik na portalu javnih naročil poimenoval »reference«, v razpisni dokumentaciji pa »izpolnjevanje dodatnih kriterijev«. Razpisna dokumentacija je zato nejasna, naročnik pa je kršil tretji odstavek 48. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ker paralelno ocenjevanje po različnih merilih ni dopustno. Nadalje je naročnik drugo merilo v razpisni dokumentaciji razčlenil v štiri podmerila, pri čemer se 1. kriterij nanaša na letni promet ponudnika, 2. in 3. kriterij se nanašata na reference, 4. kriterij pa na kadrovsko zasedbo ponudnika. Ker je naročnik v merski lestvici pri drugem merilu določil, da se točkovanje nanaša izključno na reference, ni jasno, ali sploh in zakaj bi se točkovanje po tem merilu nanašalo samo reference, saj predmet ocenjevanja po tem merilu niso zgolj reference oz. dva od štirih dodatnih kriterijev nimata nobene povezave z referencami. Nejasnost meril in ocenjevanja po merilih je nadalje razvidna tudi iz dela razpisne dokumentacije, v katerem je naročnik določil, da bo merilo cena, s ponderjem 60%, točkoval na način C=(Cmin/C), merilo »izpolnjevanje dodatnih kriterijev«, s ponderjem 40%, pa bo točkoval »0-4«. Najcenejša ponudba (ali pa edina ponudba) bi po merilu cena prejela 0,6 točke (1 točko po izračunu C=(Cmin/C), ponderirano s 60%), po merilu »izpolnjevanje dodatnih kriterijev« pa od 0 – 1,6 točk (točke 0 – 4, ponderirane s 40%). To pa je v nasprotju z notranjo logiko razpisa in z relativno pomembnostjo posameznega merila. Nejasna merila so v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Merila, kot so določena v razpisni dokumentaciji, so diskriminatorna in omogočajo pridobitev naročila ponudniku, ki bo predložil dražjo ponudbo, dobil pa bo več točk po drugem merilu. Vlagatelj nadalje navaja, da drugo merilo ne meri dejanske ekonomske ugodnosti ponudbe, čeprav so po sodni praksi EU iz meril za oddajo ponudb izključena tista, na podlagi katerih ni možno opredeliti ekonomsko najugodnejše ponudbe. Letni promet, večje število referenc in večje število zaposlenih niso v pravno relevantni zvezi z ekonomsko ugodnostjo oz. konkurenčno prednostjo ponudb. Letni promet v višini 600.000 EUR v letu 2013 ne zagotavlja nobene prednosti pred ostalimi ponudbami pri izvedbi naročila, poleg tega je nepovezano s predmetom javnega naročila, pretirano in diskriminatorno, saj je objavljena ocenjena vrednost javnega naročila 170.000 EUR brez DDV. Poleg tega ni razumljivo, zakaj naročnik to podmerilo dodatno točkuje, saj je v razpisni dokumentaciji kot ekonomsko finančni pogoj določil, da morajo ponudniki izkazati najmanj 600.000 EUR prihodkov v letu 2013. Nadalje je naročnik pri podmerilu 2 in 3 naročnik določi, da bo dobil dodatne točke ponudnik, ki ima tri ali štiri reference, čeprav je že kot pogoj zahteval predložitev dveh referenc. Dodatne reference ne predstavljajo večje ekonomske koristi za naročnika, kakor tudi ne odražajo boljše usposobljenosti ponudnika v odnosu do drugih ponudnikov. Enako velja tudi za podmerilo 4. Naročnik je že kot pogoj zahteval določeno število zaposlenih, večje število zaposlenih, za kar bo naročnik dodelil dodatne točke, pa ne prinaša nobene ekonomske ugodnosti.

Naročnik je s sklepom z dne 22.8.2014 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik pritrjuje vlagatelju, da za ocenjevanje po merilih ni predvidel posebnega obrazca, ker so ponudniki izpolnjevanje dodatnih kriterijev dokazovali s predložitvijo obrazca 5 in 11, vendar pa pojasnjuje, da bi dodatni obrazec pomenil večjo nepreglednost in več nepotrebnega administrativnega dela, poleg tega ZJN-2 ne določa, da bi moral za merila določiti poseben obrazec. Naročnik nadalje zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji pri drugem merilu kot kriterij uporabil termin »izpolnjevanje dodatnih kriterijev«, v merski lestvici pa termin »reference«. Lahko bi bil uporabljen le en termin, vendar je pojasnil uporabo terminov na portalu javnih naročil. S pojasnilom, da se merska lestvica nanaša na navedene kriterije, zato ni moglo biti več dvoma o poteku točkovanja v okviru izpolnjevanja dodatnih kriterijev. Pri merilu cena je določil formulo C=(Cmin/C) s ponderjem 60%. Gre torej za računsko operacijo, kjer se najnižja ponudbena cena deli s ceno posameznega ponudnika, pomnoženo s ponderjem 60. Ponudnik, ki bo izpolnil dodatne kriterije, bo prejel dodatne točke in sicer na način, da so 4 točke vredne 40%, 3 točke 30%, 2 točki 20%, 1 točka 10% in 0 točk 0%. Naročnik pojasnjuje, da bo predmet javnega naročila v Republiki Sloveniji izdelan prvič, izvedba pa je zahtevna in obsežna. Razpisano programsko opremo je potrebno izdelati v kratkem roku, pri čemer ne gre spregledati, da se predmet financira iz evropskih sredstev. Zaradi specifičnosti predmeta javnega naročila je večkrat ponovil svoje zahteve, tako v delu pogojev kot meril. S postavljenimi merili in pogoji ni iskal le cenovno najugodnejše ponudbe, temveč ekonomsko najugodnejšo ponudbo, saj želi zagotoviti, da bo javno naročilo prevzel izkušen finančno stabilen ponudnik, ki ima kadre z ustrezno izobrazbo. Postavljeno merilo naročniku dejansko zagotavlja prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Ponudnik je ekonomsko ugodnejši zaradi tega, ker je zaradi izkušnje, velikosti in solidnosti podjetja (kar se lahko meri z letnim prometom) bolj zanesljiv in tako ne predstavlja dodatnega tveganja pri izvedbi tako obsežnega javnega naročila. Naročnik še dodaja, da s strani potencialnih ponudnikov ni bil opozorjen na kakršen koli diskriminatorni pogoj in/ali merilo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 1.9.2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka

Vlagatelj v vlogi z dne 1.9.2014, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah. Dodaja, da naročnik z navedbami posredno priznava, da je svoje zahteve večkrat ponovil, tako v delu pogojev, kot v delu meril, in da je pri ocenjevanju po merilih nedopustno dal prednost ponudnikom, ki naročniku ne prinašajo nobene ekonomske koristi. Utemeljitev naročnika, da je razpis »zahteven«, čeprav ni, bi lahko predstavljala podlago za strogost pogojev. Naročnikova dodatna merila onemogočajo izbiro ponudnika, ki kljub izpolnjevanju vseh pogojev ne more biti izbran, saj so merila za ocenjevanje ponudb diskriminatorna. Vlagatelj še dodaja, da naročnik ni uspel upravičiti svojih pretiranih določil, čeprav je naročnik tisti, ki mora dokazati povezanost postavljenih meril s predmetom javnega naročanja, namesto da se zateka k splošnim frazam.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma glede napotka vlagatelja, da naj Državna revizijska komisija ugotavlja tudi dejstva, ki jih vlagatelj in naročnik nista navajala, pojasnjuje, da preiskovalno pooblastilo iz drugega odstavka 32. člena ZPVPJN vlagatelja ne razbremenjuje dolžnosti navajanja pravno relevantnih dejstev (in predlaganja pravno relevantnih dokazov) v zahtevku za revizijo. Poleg tega pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da sta naročnik in vlagatelj navedla vsa pravno relevantna dejstva (in da je dejansko stanje na podlagi listinske dokumentacije razjasnjeno), ki so potrebna za zakonito odločitev o zahtevku za revizijo, s katerim vlagatelj, kot je razvidno iz njegovih navedb in pravovarstvenega zahtevka, izpodbija zgolj zakonitost drugega merila za izbiro ponudbe.

Med strankama je torej sporno vprašanje, ali je naročnik v postopku javnega naročanja drugo merilo za izbiro določil skladno z ZJN-2.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da je merilo element za vrednotenje in medsebojno primerjanje ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Naročnik odda naročilo bodisi na podlagi najnižje cene bodisi na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. V primeru ekonomsko najugodnejše ponudbe lahko naročnik uporabi različna merila v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljske lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitost, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). V kolikor naročnik navede merila v obvestilu o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji, morajo le-ta biti enaka (tretji odstavek 48. člena ZJN-2). Naročnik mora v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu oziroma v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila, pri čemer merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila (četrti odstavek 48. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik ravnati pregledno, načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) pa med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki urejajo zadevno naročilo (prim. npr. sodbo Sodišča EU št. C-368/10, točka 109).

Naročnik je v točki IV.2.1) »Merila za izbiro ponudbe« v obvestilu o javnem naročilu (ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 4.7.2014, pod št. objave JN7297/2014) navedel:
»Ekonomska najugodnejša ponudba glede na spodaj navedena merila:
1. cena. Ponder: 60
2. reference. Ponder: 40«.
Naročnik je nadalje v obvestilu o naročilu v točki VI.2) »Dodatne informacije« (med drugim) navedel spletni naslov, na katerem so ponudniki lahko pridobili razpisno dokumentacijo. V razpisni dokumentaciji je naročnik v poglavju III, točka 16 »Merila za izbor ponudnika« oblikoval tabelo v štirih stolpcih z naslovi: kriterij, vrednost, ponder in merska lestvica. Kot prvi kriterij oz. prvo merilo je naročnik navedel »cena«, pri čemer je pod vrednost vpisal »C=(Cmin/C)«, pod ponder »60%« in pod mersko lestvico »Za najnižjo ponudbeno ceno se šteje skupna cena, navedena v pravilni ponudbi
C= število točk za merilo cena
Cmin = najnižja ponudbena cena
C = cena posameznega ponudnika«.
Kot drugi kriterij oz. drugo merilo je naročnik navedel
»Izpolnjevanje dodatnih kriterijev:
1 – v koledarskem letu 2013 je dosegel promet v višini vsaj 600.000,00 EUR
2 – v zadnjih 3 letih ima dokazljive izkušnje na področju razvoja vsaj 3 tovrstnih izobraževalnih spletnih rešitev, vsaj 1 izdelana na odprtokodni platformi; v zadnjih 3 letih ima v okviru vsaj 2 projektov dokazljive izkušnje glede izmenjave podatkov in sinhronizacijo med mobilnimi napravami in informacijskim sistemom
3 – v zadnjih 3 letih ima dokazljive izkušnje na področju razvoja vsaj 4 tovrstnih izobraževalnih spletnih rešitev, vsaj 2 izdelani na odprtokodni platformi; v zadnjih 3 letih ima v okviru vsaj 3 projektov dokazljive izkušnje glede izmenjave podatkov in sinhronizacijo med mobilnimi napravami in informacijskim sistemom
4 – ima vodjo projekta, 5 programerjev in 2 spletna oblikovalca, ki izpolnjujejo razpisne pogoje za posamezno področje z zahtevanimi izkušnjami za ustrezno izvedbo projekta«,
pri čemer je pod vrednost vpisal »0 – 4«, pod ponder »40%« in pod mersko lestvico
»0 – nima nobene reference
1 – ima le eno, katero koli referenco
2 – ima dve referenci
3 – ima 1, 2 in 4 referenco
4 – ima 1, 3 in 4 referenco«.

Naročnik je na portalu javnih naročil (dne 11.7.2014 ob 12:18, 4. odgovor na vprašanje) na vprašanje:
»Vaš sistem točkovanja dodatnih kriterijev je nerazumljiv. Kaj točno pomenijo naslednji razredi:
0 – nima nobene reference
1 – ima le eno, katero koli referenco
2 – ima dve referenci
3 – ima 1, 2 in 4 referenco
4 – ima 1, 3 in 4 referenco
Kdaj nastopi 0 – nima nobene reference? Ali to pomeni, da nima nobene dodatne reference? Enako vprašanje velja za naslednji dve alineji. V čem je razlika med »ima le eno, katero koli referenco« in »ima dve referenci« z vidika vsebine reference oz. zakaj enkrat uporabite besedno zvezo »katero koli« drugič pa ne? Kaj pomeni »ima 1, 2 in 4 referenco«? Katera je 4. referenca? Koliko dodatnih točk dobiš, če izpolniš le 4. kriterij »ima vodjo projekta, 5 programerjev in 2 spletna oblikovalca, ki izpolnjujejo razpisne pogoje za posamezno področje z zahtevanimi izkušnjami za ustrezno izvedbo projekta«? Koliko dodatnih točk dobiš, če izpolniš le 1. kriterij »v koledarskem letu 2013 je dosegel promet v višini vsaj 600.000,00 EUR«?«
odgovoril
»Ločiti je potrebno pogoje iz razpisne dokumentacije in dodatne reference navedene v tabeli z merili. Pojasnila se torej nanašajo na dodatne reference v okviru meril za izbor ponudnika.
0: pomeni, da ne izpolnjuje nobene (dodatne) reference
1: ima eno, katerokoli (dodatno) referenco
2: ima dve, katerikoli (dodatni) referenci
Izpolnjevanje 1., 2. in 4. reference pomeni izpolnjevanje:
- 1: v koledarskem letu 2013 je dosegel promet v višini vsaj 600.000,00 EUR
- 2: v zadnjih 3 letih ima dokazljive izkušnje na področju razvoja vsaj 3 tovrstnih izobraževalnih spletnih rešitev, vsaj 1 izdelana na odprtokodni platformi; v zadnjih 3 letih ima v okviru vsaj 2 projektov dokazljive izkušnje glede izmenjave podatkov in sinhronizacijo med mobilnimi napravami in informacijskim sistemom
- 4: ima vodjo projekta, 5 programerjev in 2 spletna oblikovalca, ki izpolnjujejo razpisne pogoje za posamezno področje z zahtevanimi izkušnjami za ustrezno izvedbo projekta.
Vse reference so označene s števili po zaporednem vrsten redu. 4. referenca je, kot izhaja že iz zgornjega pojasnila: ima vodjo projekta, 5 programerjev in 2 spletna oblikovalca, ki izpolnjujejo razpisne pogoje za posamezno področje z zahtevanimi izkušnjami za ustrezno izvedbo projekta.
Izpolnjevanje le 4. reference se točkuje z 1 točko. Izpolnjevanje le 1. reference se točkuje z 1. točko.«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz obvestila o javnem naročilu kot iz razpisne dokumentacije razvidno, kar med strankama ni sporno, da je naročnik kot merilo določil ekonomsko najugodnejši ponudbo, v okviru katerega je določil dve merili in sicer kot prvo merilo ponudbeno ceno. Državna revizijska komisija na tem mestu opozarja, da merilo ekonomsko najugodnejša ponudba omogoča, da je kot najugodnejša izbrana ponudba, ki ni najcenejša. Posledično je potrebno revizijske navedbe, da v razpisni dokumentaciji določena merila omogočajo pridobitev naročila ponudniku, ki bo predložil dražjo ponudbo, dobil pa bo več točk po drugem merilu, zavrniti kot neutemeljene. Ekonomsko najugodnejša ponudba namreč že po naravi stvari pomeni, da je najugodnejši tisti ponudnik, ki poleg ugodne (ne nujno najnižje) cene v največji možni meri izpolni tudi ostala merila, za katera naročnik oceni, da so zanj pomembna pri izbiri najugodnejše ponudbe.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na drugo merilo, nejasna, ker naročnik v obvestilu o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji ni navajal enakih meril, ker ni jasno, kaj je drugo merilo in ker ni jasno ocenjevanje ponudb po merilih.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da naročnik v obvestilu o javnem naročilu in razpisni dokumentaciji ni navedel enakih meril. Kot že navedeno, naročnik je v obvestilu o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji opredelil merilo: ekonomsko najugodnejša ponudba. Nadalje je naročnik v obeh dokumentih določil, da je merilo sestavljeno iz dveh meril, in sicer je kot prvo merilo določil ceno, z utežjo 60%, drugo merilo pa je naročnik utežil z 40%. Pritrditi je potrebno vlagatelju, da je naročnik drugo merilo v obvestilu o javnem naročilo poimenoval »reference«, v razpisni dokumentaciji pa »izpolnjevanje dodatnih kriterijev«. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre v konkretnem primeru zgolj za različno poimenovanje (istega) drugega merila, kar pa še ne omogoča »paralelnega ocenjevanja po različnih meril«, kot to zatrjuje vlagatelj. Naročnik namreč v obvestilu o javnem naročilu drugega merila ni opisal in ovrednotil, ampak je to storil šele v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v merski lestvici v tabeli z merili določil, koliko točk po drugem merilu dobi ponudnik, ki ima »reference«. Ker je naročnik v tabeli z merili poleg merske lestvice za drugo merilo navedel štiri »dodatne kriterije«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se termin »reference« uporabljen v obvestilu o javnem naročilu in v merski lestvici za drugo merilo, nanaša na štiri »dodatne kriterije« določene v tabeli z merili. Navedeno je naročnik pojasnil tudi v citiranem odgovoru na portalu javnih naročil, v katerem je pojasnil, da je potrebno ločevati med pogoji iz razpisne dokumentacije in med (dodatnimi) referencami, navedenimi v tabeli z merili. V odgovoru je naročnik navedel, (1) da izpolnjevanje 1. reference pomeni, da je ponudnik v koledarskem letu 2013 dosegel promet v višini vsaj 600.000,00 EUR, (2) da izpolnjevanje 2. reference pomeni, da ima ponudnik v zadnjih treh letih izkušnje na področju razvoja vsaj treh tovrstnih izobraževalnih spletnih rešitev, pri čemer je bila vsaj ena izdelana na odprtokodni platformi in da ima v zadnjih treh letih v okviru vsaj dveh projektov dokazljive izkušnje glede izmenjave podatkov in sinhronizacijo med mobilnimi napravami in informacijskim sistemom, (3) da izpolnjevanje 4. reference pomeni, da ima ponudnik vodjo projekta, pet programerjev in dva spletna oblikovalca, ki izpolnjujejo razpisne pogoje za posamezno področje z zahtevanimi izkušnjami za ustrezno izvedbo projekta. Na podlagi navedenega in ob upoštevanju »dodatnih kriterijev« navedenih v tabeli z merili pa je mogoče ugotoviti, da izpolnjevanje 3. reference pomeni, da ima ponudnik v zadnjih treh letih dokazljive izkušnje na področju razvoja vsaj štirih tovrstnih izobraževalnih spletnih rešitev, pri čemer sta vsaj dva izdelani na odprtokodni platformi, in da ima ponudnik v zadnjih treh letih v okviru vsaj treh projektov dokazljive izkušnje glede izmenjave podatkov in sinhronizacijo med mobilnimi napravami in informacijskim sistemom.

Posledično Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da »ni jasno ali sploh in zakaj bi se točkovanje po tem merilu (drugem merilu) nanašalo samo na reference«. Potrebno je sicer pritrditi vlagatelju, da je na naročniku priprava jasne razpisne dokumentacije in da ponudniki ne morejo ugibati, kaj bo naročnik upošteval kot ustrezno za točkovanje po merilih, vendar pa je naročnik, po presoji Državne revizijske komisije, z odgovorom na portalu javnih naročil odpravil vsak dvom, da se ocenjevanje ponudb po drugem merilu ne nanaša (zgolj) na reference v smislu dokazovanja, da je ponudnik podoben posel, kot je predmet javnega naročila, v preteklosti že izvedel, ampak da se nanaša na (dodatne) reference, navedene v tabeli z merili v razpisni dokumentaciji kot »izpolnjevanje dodatnih kriterijev«. Ne gre pa tudi spregledati, da vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo izpodbija tudi vsako (dodatno) referenco posebej, iz česar je mogoče sklepati, da tudi vlagatelju razpisna dokumentacija v tem delu ni nejasna.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji določen način ocenjevanja po merilih nejasen, saj je v okviru drugega merila mogoče pridobiti 0-4 točke, med tem ko je mogoče pridobiti v okviru merila cena glede na v razpisni dokumentaciji določen izračun po formuli »C=(Cmin/C)«, torej število točk za merilo cena = najnižja ponudbena cena/cena posameznega ponudnika, zgolj 1 točko. Vendar po presoji Državne revizijske komisije v razpisni dokumentaciji določena formula »C=(Cmin/C)« ne predstavlja zgolj izračuna količnika med najnižjo ponudbeno ceno in ponudbeno ceno posameznega ponudnika, ampak, kot to navaja tudi naročnik v razpisni dokumentaciji, število točk za merilo cena. Ob upoštevanju, da je naročnik prvo merilo cena ponderiral s 60%, drugo merilo, v okviru katerega je mogoče pridobiti do 4 točke, pa je ponderiral s 40%, je potrebno ugotoviti, da je v okviru prvega merila cena (zato da bo prvo merilo dejansko uteženo s 60% in drugo z 40%), mogoče pridobiti 6 točk in ne le ene točke, kot zatrjuje vlagatelj. Smiselno enako to navaja tudi naročnik in sicer, da so štiri točke v okviru drugega merila vredne 40% (vseh možnih točk), kar pomeni, da je ena točka predstavlja 10% vseh možnih točk. Naročnik še navaja, da je merilo cena v razponu do 60%, zaradi česar je potrebno količnik C pomnožiti s 60, kar pomeni, da je v okviru prvega merila mogoče pridobiti 60% vseh možnih točk oziroma 6 točk.

Vlagatelj še zatrjuje, da drugo merilo ne zagotavlja nobene ekonomske koristi za naročnika in ne meri dejanske ekonomske ugodnosti ponudbe. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik drugo merilo oblikoval v nasprotju z načelom sorazmernosti, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom gospodarnosti. Prva (dodatna) referenca glede letnega prometa v višini 600.000 EUR je diskriminatorna, naročnik pa je že kot ekonomsko finančni pogoj določil, da mora ponudnik izkazati promet v koledarskem letu 2013 v višini 600.000 EUR. Prav tako je naročnik že kot pogoj zahteval dve referenci, pri drugi in tretji (dodatni) referenci pa bo nagradil ponudnika, ki ima tri ali štiri reference. Naročnik je nadalje kot že pogoj določil, da ima ponudnik vodjo projekta, vsaj 4 programerje in 1 spletnega oblikovalca.

Državna revizijska komisija opozarja, da v skladu s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN (dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil) zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe. Če oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko portala javnih naročil, ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN), zato ji, skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN, ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Državna revizijska z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določbo petega odstavka 5. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost, da je predpostavka dopustnosti izpolnjena že v primeru, če vprašanje na portalu javnih naročil sicer ne vsebuje izrecnega opozorila na kršitev, se pa vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka (prim. zadeve št. 018-409/2013, 018-4/2014 in 018-164/2014).

Državna revizijska komisija po pregledu vprašanj in pojasnil, ki so bila objavljena na portalu javnih naročil, ugotavlja, da je naročnik v zvezi z merili prejel le eno, že zgoraj citirano vprašanje, ki je bilo postavljeno v zvezi s sistemom točkovanja (dodatnih) referenc. Vlagatelj v zahtevku za revizijo, poleg pavšalnega utemeljevanja procesnega upravičenja (»v skladu s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN je bil naročnik tudi predhodno opozorjen na očitane kršitve«) navaja »vlagatelj zatrjuje, kar je navajal že na portalu JN, da ni razumljivo, zakaj sploh naročnik navedeno podmerilo točkuje, ko pa je v razpisni dokumentaciji že kot ekonomsko finančni pogoj določil, da mora ponudnik izkazati, da je imel v koledarskem letu 2013 najmanj 600.000,00 EUR prihodkov«. Vendar iz citiranega vprašanja ni razvidno, da bi se vprašanje nanašalo na vsebino sporne (dodatne) reference, ampak se je vprašanje nanašalo na način vrednotenja sporne (dodatne) reference (koliko točk bo ponudnik prejel v primeru izpolnjevanja te (dodatne) reference).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da edino postavljeno vprašanje na portalu javnih naročil v zvezi z merili, ne vsebuje opozorila o kršitvah in se tudi v ničemer vsebinsko ne nanaša na očitke, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo, in sicer da drugo merilo meri usposobljenost ponudnikov in ne dejanske ekonomske prednosti pri izvedbi javnega naročila, ter da je naročnik drugo merilo določil v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov, načelom sorazmernosti, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom gospodarnosti. Iz postavljenega vprašanja je razvidno, da je bil njegov namen zgolj pridobiti določena pojasnila v zvezi z načinom vrednotenja drugega merila.

Državna revizijska komisija zato revizijskih navedb v delu, ki se nanašajo na očitke o vsebini posamezne (dodatne) reference (da ne merijo dejanske ekonomske ugodnosti ponudbe, da so oblikovane v nasprotju z načelom sorazmernosti, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom gospodarnosti, in da je prva (dodatna) referenca diskriminatorna in istočasno tudi določena kot pogoj), ni vsebinsko obravnavala.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 23.9.2014


predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
- Zavod Republike Slovenije za šolstvo, Poljanska cesta 28, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.