018-209/2014 Dars, d.d.

Številka: 018-209/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Sonje Drozdek Šinko, kot članov senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »IZVEDBA SISTEMA VIDEO NADZORA ZA PREDOR GOLOVEC, OBNOVA PROMETNE OPREME TER IZVEDBA INTERVENTNIH PREHODOV« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TAMES, d. o. o., Ormoška cesta 14, Ptuj, ki ga zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 9. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 24. 7. 2014 se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila številka 402-25/14-SNR/216, z dne 11. 7. 2014.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 26.000,40 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7. 11. 2013 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za izvedbo sistema video nadzora za predor Golovec, obnovo prometne opreme ter izvedbo interventnih prehodov, dne 26. 3. 2014 pa je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno pod številko objave JN3576/2014 na Portalu javnih naročil.

Naročnik je dne 11. 7. 2014 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, številka 402-25/14-SNR/216 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku »IMP d.d., Ljubljana«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 14. 7. 2014, dne 22. 7. 2014 pa je na pošto priporočeno oddal Zahtevo za spremembo odločitve o oddaji naročila.

Vlagatelj je dne 24. 7. 2014 priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi odločitev o oddaji naročila, obenem pa predlaga tudi, da mu naročnik povrne vse stroške postopka.

Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve podčlena 5.1 (i) razpisne dokumentacije, ki zahteva, da mora v primeru, ko ponudnik »pogoj iz tega podčlena izkazuje s podizvajalcem, podizvajalec izvajati javno naročilo v delu, v katerem izkazuje referenco«. Po zatrjevanju vlagatelja je izbrani ponudnik v svoji ponudbi navedel dve referenci podizvajalca P. S., d. o. o., Zagreb (črki predstavljata začetnici dveh besed v firmi vlagateljevega podizvajalca), ki vključujeta izvedbo avtomatske detekcije prometa, po drugi strani pa je v ponudbi izrecno navedel, da bo omenjeni podizvajalec opravljal zgolj dela v postavki »izvedba sistema video nadzora, obnova prometne opreme in izgradnja interventnih prehodov – postavka pod zaporedno številko 1«, ne pa tudi del v postavki »samodejno zaznavanje izrednih dogodkov s pomočjo radarskega sistema – postavka pod zaporedno številko 2«. Zaradi navedenega bi moral, kot zaključuje vlagatelj, naročnik ponudbo izbranega ponudnika brez »pojasnjevanj[a] ponudbe, kot ga je izvajal naročnik,« ki »presega namen dopustnega dopolnjevanja ponudbene dokumentacije v smislu 78. člena ZJN-2« (zaradi vsebinske nepopolnosti ponudbe, ki ne more biti predmet dopolnjevanja), izločiti iz nadaljnjega postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Ker naročnik ni ravnal na predstavljeni zakonsko predpisani način, je »ravnal v nasprotju z 79. in 80. členom ZJN-2, hkrati pa je z nedovoljenim pozivanjem na dopolnitev oziroma pojasnilo ponudb ravnal tudi v nasprotju z 78. in 9. členom ZJN-2«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo omenjene zatrjevane kršitve naročnika navezuje tudi na »vrednost podizvajalskih del, za katera je nominiran podizvajalec«, ter na preteklo javno naročilo »IZVEDBA PREUREDITVE ELEKTRO STROJNE OPREME V SKLADU Z DIREKTIVO 2004/54/ES V PREDORIH KASTELEC IN DEKANI«.

Naročnik je dne 5. 8. 2014 prejel »Izjasnitev izbranega ponudnika o vloženi reviziji vlagatelja TAMES d.o.o.« (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V omenjeni vlogi izbrani ponudnik povzema vsebino dopisa z dne 13. 6. 2014 (zlasti to, da je po »zahtevi naročnika z dne 10.06.2014« […] »pojasnil, da bo nominirani podizvajalec« […] »izvedel sistem video nadzora, ki vključuje vzpostavitev video sistema in avtomatske detekcije prometa«, slednja pa je »v ponudbi v skladu z razpisno dokumentacijo opredeljena kot samodejno zaznavanje dogodkov s pomočjo radarskega sistema«), kot zavajajoče pa označuje zatrjevanje vlagatelja, da vrednost podizvajalskih del močno odstopa od ponudbene vrednosti za obseg del, ki bi jih moral opravljati podizvajalec. Izbrani ponudnik predlaga, da »naročnik in DKOM vloženo revizijo kot neutemeljeno zavrneta«.

Naročnik je dne 19. 8. 2014 sprejel sklep številka 402-25/14-216/14-SR, z dne 20. 8. 2014, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da izbrani ponudnik (na njegov poziv) ni spreminjal svoje ponudbe oziroma razširjal obsega in vsebine del, ki jih bo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila izvedel podizvajalec P. S., d. o. o., Zagreb, pač pa je podal le natančnejši opis v ponudbi navedenih del (izvedba sistema video nadzora), ki jih namerava izvesti z omenjenim podizvajalcem. Naročnik dodaja, da je to, da izbrani ponudnik v dopisu z dne 13. 6. 2014 »ni v ničemer spreminjal obsega del«, […] »razvidno tudi iz dela pojasnila, v katerem izbrani ponudnik navaja vrednost del, ki jih namerava izvesti s podizvajalcem, ta vrednost pa je identična tako v pojasnilu, kakor tudi v ponudbi izbranega ponudnika«. Naročnik tudi meni, da je izbrani ponudnik pri opisu del, ki jih prevzema v izvedbo podizvajalec, očitno izhajal iz naziva javnega naročila, ter poudarja, da je pomembna vsebina del, ne pa to, v kateri postavki ponudbenega predračuna so ta dela vsebovana.

Naročnik je v prilogi dopisa z dne 21. 8. 2014, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 28. 8. 2014, dne 3. 9. 2014 pa je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo pripravljalno vlogo z dne 2. 9. 2014 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V njej vlagatelj izpostavlja, da je naročnik pri izdaji odločitve o zahtevku za revizijo uporabil napačno pravno podlago, v nadaljevanju pa se opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 3. 9. 2014 prejela tudi dodatno dokumentacijo zadevnega postopka pravnega varstva, ki ji jo je v prilogi dopisa z dne 3. 9. 2014 odstopil naročnik.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje javnega naročila naročnik prejel tri pravočasne ponudbe (med katerimi sta tudi ponudba vlagatelja in ponudba izbranega ponudnika), vlagateljeva ponudba pa je bila ob upoštevanju merila najnižja cena (točka 13.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in točka IV.2.1 obvestila o naročilu) uvrščena na drugo mesto, takoj za ponudbo izbranega ponudnika. V nadaljevanju je naročnik na podlagi drugega odstavka 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) po tem, ko je razvrstil pravočasne ponudbe glede na merilo, preveril, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša (torej ponudba izbranega ponudnika), popolna, pri čemer je po izvedbi postopka iz 78. člena ZJN-2 ugotovil, da je temu tako. Glede na navedeno naročnik »ostalih ponudb ni ocenjeval« (stran 2 odločitve o oddaji naročila).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagateljevemu zatrjevanju, da »za navedeni postopek javnega naročanja novela ZJN-2E še ni veljala« (točka I. opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Ker se zadevno javno naročilo izvaja po odprtem postopku (glej točko IV.1.1 objave obvestila o (javnem) naročilu, pa tudi poglavje 1 »Splošno« Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), obvestilo o javnem naročilu (iz 2. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2) pa je bilo v objavo na Portal javnih naročil poslano dne 26. 3. 2014, torej pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014 – ZJN-2E; v nadaljevanju: ZJN-2E), ki je začel veljati dne 16. 4. 2014, se postopek oddaje tega javnega naročila na podlagi prvega odstavka 37. člena ZJN-2E izvede po dosedanjih določbah ZJN-2 (torej po dosedanjih predpisih, brez upoštevanja novele ZJN-2E).

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku tega sprejela v vsebinsko obravnavo (prvi in drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve podčlena 5.1 (i) razpisne dokumentacije, ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika brez »pojasnjevanj[a] ponudbe, kot ga je izvajal naročnik,« ki »presega namen dopustnega dopolnjevanja ponudbene dokumentacije v smislu 78. člena ZJN-2« (zaradi vsebinske nepopolnosti ponudbe, ki ne more biti predmet dopolnjevanja), ni izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila, pa je »ravnal v nasprotju z 79. in 80. členom ZJN-2, hkrati pa je z nedovoljenim pozivanjem na dopolnitev oziroma pojasnilo ponudb ravnal tudi v nasprotju z 78. in 9. členom ZJN-2«.

Upoštevaje predstavljena vlagateljeva zatrjevanja je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v podčlenu 5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe med drugim določil: »Da bi bili ponudniki upravičeni sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, morajo izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v podčlenih 5.1 (a) do 5.1 (n). Izpolnjevanje posameznega pogoja dokazujejo ponudniki na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti ponudnikov in podizvajalcev so podani v Poglavju 10«. Ponudnik je moral ob predložitvi ponudbe izpolniti vse zahteve iz razpisne dokumentacije (podčlen 9.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

V podčlenu 5.1 (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik (upoštevaje »DODATEK št. 3 k razpisni dokumentaciji«) med drugim določil naslednji pogoj:
»Ponudnik ali podizvajalec je moral v zadnjih sedmih letih od objave predmetnega javnega naročila izvesti kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec elektrostrojno opremo v cestnem predoru (obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo), ki je vključevala najmanj:
- montažo prometne opreme in
- vzpostavitev video sistema in
- avtomatske detekcije prometa,
pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manjši od 800.000,00 EUR (brez DDV) ali pri vsaj dveh naročilih, vsakem v vrednosti ne manjši od 400.000,00 EUR (brez DDV).
Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (i) v poglavju 10 ‐ Sposobnost ‐ Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. V kolikor je ponudnik referenčna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, mora izpolniti tudi kolono »odstotek izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju«. Pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5.1 (i) v segmentu vrednosti referenčnih del bo naročnik upošteval vrednost referenčnih del le v odstotku ponudnikove udeležbe pri navedenem delu. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 ‐ Sposobnost kot PRILOGA št. 1. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI št. 1.
V primeru, da je ponudnik referenčna dela izvajal kot podizvajalec lahko namesto referenčnega potrdila v ponudbi predloži kopijo sklenjene pogodbe za referenčna dela in končne situacije, iz katerih bo razvidna vrednost referenčnih del.
Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva še dodatna dokazila.
V kolikor se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca/ev, mora/jo dokazila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja/ev tega podčlena (obrazec 5.1 (i) in potrdila naročnikov del) priložiti podizvalec/ci. Takšen podizvajalec mora izpolnjevati poleg pogojev, navedenih v podčlenu 5.1 (l) teh navodil tudi pogoje iz podčlena 5.1 (f) teh Navodil.
V primeru, da ponudnik pogoj iz tega podčlena izkazuje s podizvajalcem/ci, mora/jo podizvajalec/ci izvajati javno naročilo v delu, v katerem izkazuje/jo referenco, ponudnik pa lahko takšnega/ih podizvajalca/ev tekom izvajanja pogodbe za dela, ki so predmet tega javnega naročila, zamenja samo po predhodnem soglasju naročnika in ob izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije«.

Ponudba, ki jo je ponudnik predložil, je morala med drugim vsebovati tudi izpolnjeno in podpisano »Poglavje 10 vključno z vsemi zahtevanimi dokazili« (podčlen 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v povezavi z alineo 12.b omenjenega podčlena).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila naročnik ločeval med vzpostavitvijo video sistema in avtomatsko detekcijo prometa (glej podčlena 5.1 (i) in 5.1 (k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, vključno z »DODAT[KOM] št. 3 k razpisni dokumentaciji«). Pri tem je pritrditi tudi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (točka II. na strani 2) zatrjuje, da je ponudbeni predračun ločeval med točko 1 (»Izvedba sistema video nadzora, obnova prometne opreme in izgradnja interventnih prehodov«) ter točko 2 (»Samodejno zaznavanje izrednih dogodkov s pomočjo radarskega sistema«).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, v posledici pa je ugotovila, da sta v njej (na izpolnjenem, podpisanem in žigosanem obrazcu 5.1 i) navedeni dve referenčni deli podizvajalca P. S., d. o. o., Zagreb. Drugih referenčnih del v ponudbi izbranega ponudnika ni navedenih, niti za druga referenčna dela v ponudbi izbranega ponudnika ni priloženih referenčnih potrdil referenčnih naročnikov (ter prilog k njim). Pri vsakem od omenjenih referenčnih del je (v rubriki »Vrsta del« v tretjem stolpcu tabele) med drugim navedena izvedba video nadzora in avtomatske detekcije prometa. Vsebinsko enako izhaja iz priloge 1 k omenjenima referenčnima deloma. Iz predstavljenih dejstev torej izhaja, da je tudi v ponudbi izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na referenčna dela vzpostavljeno ločevanje med izvedbo sistema video nadzora in avtomatske detekcije prometa.

Ob pregledu podatkov, kot so navedeni na obrazcu 5.1 l, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je na njem (v rubriki »Vsaka vrsta del, ki jih bo izvedel podizvajalec oz. vrsta dobavljenega materiala« v tretjem stolpcu tabele) jasno zapisano, da bo izbrani ponudnik podizvajalcu P. S., d. o. o., Zagreb, zaupal naslednja dela: »Izvedba sistema video nadzora, obnova prometne opreme in izgradnja interventnih prehodov – DELNO«. Vsebinsko enak zaključek izhaja tudi iz izpolnjenega, podpisanega in žigosanega obrazca »PODATKI O PODIZVAJALCU« (glej rubriko »Vrsta del, ki jih bo opravil/vrsta blaga, ki ga bo dobavil« v prvi vrstici tabele), vzorca pogodbe (glej tretji odstavek 7. člena) in podizvajalske pogodbe (glej 3. člen v povezavi z 2. členom), ki se nahajajo v ponudbi izbranega ponudnika. Kljub temu torej, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila:
 od ponudnikov zahteval, da v ponudbi navedejo vsako vrsto del, ki jih bo izvedel podizvajalec,
 ločeval med vzpostavitvijo video sistema in avtomatsko detekcijo prometa,
v ponudbi izbranega ponudnika pa je v delu, ki se nanaša na referenčna dela vzpostavljeno ločevanje med izvedbo sistema video nadzora in avtomatske detekcije prometa, iz obrazca 5.1 l ne izhaja, da bo podizvajalec P. S., d. o. o., Zagreb, v postopku oddaje javnega naročila izvajal tudi dela avtomatske detekcije prometa oziroma »[s]amodejn[ega] zaznavanj[a] izrednih dogodkov s pomočjo radarskega sistema«. Sistem avtomatske detekcije prometa predstavlja samostojen sistem, zato je na podlagi predstavljenih dejstev jasno zaključiti, da bo podizvajalec P. S., d. o. o., Zagreb, v postopku oddaje javnega naročila izvedel sistem video nadzora, obnovo prometne opreme in izgradnjo interventnih prehodov (delno), ne pa tudi sistema avtomatske detekcije prometa. V predstavljenem smislu je zato slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »je izbrani ponudnik izrecno navedel, da bo podizvajalec opravljal le dela iz« […] »postavke 1 ponudbenega predračuna« […] »in še ta zgolj delno« (drugi odstavek na strani 3), pa tudi, da je izbrani ponudnik v ponudbi »nesporno in povsem jasno opredelil obseg dela nominiranega podizvajalca« (peti odstavek na strani 3).

Na omenjeni zaključek Državne revizijske komisije v ničemer ne vpliva zatrjevanje naročnika (drugi odstavek na peti strani odločitve o zahtevku za revizijo), da je izbrani ponudnik »pri opisu del, ki jih prevzema v izvedbo podizvajalec, očitno izhajal iz naziva javnega naročila«. Gre namreč zgolj za neprepričljivo naročnikovo domnevo, saj omenjenega dejstva v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo ne zatrjuje niti izbrani ponudnik. Naročnik pa ni tisti, ki bi lahko kreiral voljo izbranega ponudnika. Poleg tega se naziv zadevnega javnega naročila tudi sicer dobesedno ne ujema z opisom »del, ki jih prevzema v izvedbo podizvajalec«.

Ob upoštevanju navedenega podatki v ponudbi izbranega ponudnika ne sledijo delu zahteve podčlena 5.1 (i), po katerem morajo v primeru kot je zadevni, da »ponudnik pogoj iz tega podčlena izkazuje s podizvajalcem/ci,« […] »podizvajalec/ci izvajati javno naročilo v delu, v katerem izkazuje/jo referenco«. Da »opis referenčnih del ni povsem identičen z opisom del, za katere je izbrani ponudnik v ponudbi navedel, da jih bo izvedel podizvajalec«, v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek na strani 4) ugotavlja tudi naročnik.

Naročnik je izbranega ponudnika sicer pozval, da pojasni in podrobneje navede, kaj vključuje izvedba sistema video nadzora, ki ga bo v predmetnem javnem naročilu izvedel podizvajalec P. S., d. o. o., Zagreb (glej peti odstavek poziva naročnika z dne 10. 6. 2014), vendar pa zaradi jasne navedbe v ponudbi o tem, katera dela bo in katerih del ne, izbrani ponudnik v postopku oddaje javnega naročila zaupal podizvajalcu P. S., d. o. o., Zagreb, v konkretnem primeru za to ni bilo potrebe, saj je bila ponudba izbranega ponudnika namreč v obravnavanem delu že v osnovi vsebinsko nepopolna. ZJN-2 tako instituta pojasnjevanja ponudbe, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, ne normira, vendar pa ni najti razlogov, ki bi izključevali možnost njegove uporabe saj je, če je na podlagi 78. člena ZJN-2 dopustno predložiti dokazilo, ki v ponudbi ni bilo predloženo, toliko bolj dopustno šteti, da je mogoče pojasniti dokazilo, ki je v ponudbi že bilo predloženo. V predstavljenem smislu je zato pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (peti odstavek na strani 3) zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika v obravnavanem delu »ne vsebuje nobenih nejasnosti, ki bi jih bilo potrebno ali dopustno pojasnjevati. Izbrani ponudnik glede na navedeno podizvajalca v okviru prvotno predložene ponudbene dokumentacije očitno ni nominiral za izvajanje del v okviru postavke 2 ponudbenega predračuna (samodejno zaznavanje izrednih dogodkov s pomočjo radarskega sistema)«.

Izbrani ponudnik je na poziv naročnika z dne 10. 6. 2014 z dopisom dne 13. 6. 2014 odgovoril, da izvedba sistema video nadzora, ki ga bo izvedel podizvajalec P. S., d. o. o., Zagreb, vključuje »vzpostavitev video sistema in avtomatske detekcije prometa, dela, za katera je podizvajalec izkazal tudi reference«, torej »bo v okviru teh del izvedel vsa montažerska in ostala potrebna dela za vzpostavitev video sistema in avtomatske detekcije prometa, pri čemer je avtomatska detekcija prometa v ponudbi, skladno z razpisno dokumentacijo, opredeljena kot: "Samodejno zaznavanje dogodkov s pomočjo radarskega sistema"« (glej četrti odstavek omenjenega dopisa).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik z vsebino omenjenega dopisa z dne 13. 6. 2014 vsebinsko spremenil svojo ponudbo v delih, ki se nanašajo na podatek o tem, katera dela bo izbrani ponudnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila zaupal podizvajalcu P. S., d. o. o., Zagreb, in katerih del ne. Na podlagi doslej predstavljenih dejstev v ponudbi izbranega ponudnika je moč jasno zaključiti, da bo podizvajalec P. S., d. o. o., Zagreb, v postopku oddaje javnega naročila izvedel sistem video nadzora, obnovo prometne opreme in izgradnjo interventnih prehodov (delno), ne pa tudi sistema avtomatske detekcije prometa (pri čemer je, kot to navaja izbrani ponudnik v dopisu z dne 13. 6. 2014, »avtomatska detekcija prometa v ponudbi, skladno z razpisno dokumentacijo, opredeljena kot: "Samodejno zaznavanje dogodkov s pomočjo radarskega sistema"« – glej četrti odstavek omenjenega dopisa). Glede na navedeno opisana vsebinska sprememba ponudbe ni skladna z določbami ZJN-2, naročniku pa ni slediti v njegovem zaključku (drugi odstavek na peti strani odločitve o zahtevku za revizijo), da z dopisom z dne 13. 6. 2014 izbrani ponudnik »ni v ničemer spreminjal svoje ponudbe oz. razširjal obsega in vsebine del, ki jih bo izvedel podizvajalec«, pač pa je »podal le natančnejši opis že v ponudbi navedenih del (izvedba sistema video nadzora), ki jih namerava izvesti s podizvajalcem, vsa v pojasnilu obrazložena dela pa so ostala v okviru prvotnega opisa«.

Ker mora naročnik zgolj v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno (ne pa vsebinsko) nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe, v konkretnem primeru ustrezne pravne podlage za dopustno dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika ne predstavlja 78. člen ZJN-2. V predstavljenem smislu je zato pritrditi vlagatelju v njegovem zatrjevanju (tretji odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), da »gre pri navedenem elementu za vsebinsko nepopolnost, ki ne more biti predmet dopolnjevanja«.

Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo dokazal, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila, »ravnal v nasprotju z« […] »80. členom ZJN-2«. Ponudba, ki:
 med drugim ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2),
 ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji, je neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2),
v posledici pa ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora kot takšno naročnik v postopku oddaje javnega naročila izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Ker naročnik tega ni storil, je s svojim ravnanjem v konkretnem primeru kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2 (v povezavi s 16., 19. oziroma 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, v ničemer ne spreminja zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na peti strani), da je to, da izbrani ponudnik »ni v ničemer spreminjal obsega del«, […] »razvidno tudi iz dela pojasnila, v katerem izbrani ponudnik navaja vrednost del, ki jih namerava izvesti s podizvajalcem, ta vrednost pa je identična tako v pojasnilu, kakor tudi v ponudbi izbranega ponudnika«. Podatek o vrednosti del namreč predstavlja le znesek plačila, ki ga bo gospodarski subjekt, v konkretnem primeru podizvajalec P. S., d. o. o., Zagreb, prejel za izvedbo določenega predmeta in določene količine del, torej finančno ovrednoteno izvedbo določenih del, ne pa podatka o tem, kakšen predmet in kakšno količino del bo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika izvedel. Podizvajalec bi tako lahko, na primer iz razloga, ker ima interes pridobiti novo referenco, za izbranega ponudnika delo opravil morebiti celo brezplačno. Naročniku iz doslej predstavljenih razlogov ni slediti v njegovem zaključku, da »[n]avedeno kaže na to, da je obseg del ostal enak« (tretji odstavek na peti strani odločitve o zahtevku za revizijo).

Dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije bodisi iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, bodisi iz razloga pravne nerelevantnosti za odločitev o zahtevku za revizijo v ničemer ne spreminjajo niti zatrjevanja naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, zapisani na šesti in oziroma sedmi strani.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju vsega doslej navedenega vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 24. 7. 2014 na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila Odločitev o oddaji javnega naročila številka 402-25/14-SNR/216, z dne 11. 7. 2014.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje zadevnega javnega naročila v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

Ker to v ničemer ne bi vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije (zahtevku za revizijo je bilo namreč potrebno ugoditi že ob upoštevanju doslej predstavljenih zatrjevanj vlagatelja), se Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni opredeljevala do preostalih vlagateljevih zatrjevanj in argumentov, s katerimi utemeljuje zahtevek za revizijo, na primer zlasti do zatrjevanj, ki se nanašajo na »vrednost podizvajalskih del, za katera je nominiran podizvajalec«, do zatrjevanj, ki se nanašajo na preteklo javno naročilo »IZVEDBA PREUREDITVE ELEKTRO STROJNE OPREME V SKLADU Z DIREKTIVO 2004/54/ES V PREDORIH KASTELEC IN DEKANI«, ter do ostalih zatrjevanj. V posledici Državna revizijska komisija ni izvedla niti dokaznih predlogov, ki jih vlagatelj podaja v zvezi z omenjenimi zatrjevanji in argumenti, s katerimi utemeljuje zahtevek za revizijo.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da »je trditveno-dokazno breme v vzajemni korelaciji (kar je že v več svojih odločitvah zapisala tudi Državna revizijska komisija)« (točka V. opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), Državna revizijska komisija pripominja, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da je vlagatelj tisti, ki mora skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati (primerjaj tudi 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN).

V navezavi na:
 napoved vlagatelja, da bo »primoran zoper izbranega ponudnika ustrezno ukrepati in sicer bo pred Državno revizijsko komisijo vložil predlog za začetek postopka ugotavljanja prekrška po 4. točki 1. odstavka 109.a člena ZJN-2« (drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo),
 predlog izbranega ponudnika, da »DKOM« zavrne kot neutemeljen »tudi napovedan predlog za začetek ugotavljanja prekrška po 4. točki 1. odstavka 109. a člena ZJN-2« (tretji odstavek na drugi strani izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo),
Državna revizijska komisija pripominja, da se na podlagi 50. člena Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 in sprem.; v nadaljevanju: ZP-1) postopek o prekršku lahko začne tudi z vložitvijo pisnega predloga oškodovanca, državnega tožilca ali državnega organa, nosilca javnih pooblastil ali samoupravne lokalne skupnosti (predlagatelji). O prekrških se odloča v postopkih na podlagi ZP-1, ne pa v revizijskem postopku postopka oddaje javnega naročila, postopek o prekršku pa vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije (drugi odstavek 108. člena ZJN-2).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga tudi, da mu naročnik skupaj z morebitnimi zakonitimi zamudnimi obrestmi povrne vse stroške postopka, to je nagrado za postopek v znesku 1.400,00 EUR, izdatke »za poštne in telek. Storitve (ZOdvt, tar. št. 6002)« v znesku 20,00 EUR, 22 % »DDV (ZOdvt, tar. št. 6007)« in takso v znesku 25.000,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
 strošek dolžne plačane takse (za postopek pravnega varstva) v znesku 25.000,00 EUR,
 nagrado za postopek pravnega varstva (predrevizijski in revizijski postopek) v znesku 800,00 EUR, ki jo je priznala na podlagi 70. člena ZPVPJN, skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in sprem.; v nadaljevanju: Zakon o odvetniški tarifi). Državna revizijska komisija je namreč po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera ocenila, da gre v konkretnem postopku za povprečen primer, zato nagrado za postopek pravnega varstva v priznanem znesku glede na vse okoliščine zadeve (zlasti še obseg in težavnost odvetniške storitve) ocenjuje kot primerno,
 izdatke za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v pavšalnem znesku 20,00 EUR, ki jih je določila na podlagi 70. člena ZPVPJN, skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (tarifna številka 6002),
 22 % davek na dodano vrednost v znesku 180,40 EUR, izračunan na podlagi 62. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/2013 in sprem.) in tarifne številke 6007 Zakona o odvetniški tarifi glede na nagrado in izdatke za postopek pravnega varstva (iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – fizične osebe, ki opravljajo dejavnost« v stisnjeni obliki, dostopnega na spletni strani Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, je namreč zaključiti, da je pooblaščena odvetnica, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec),
 skupaj v višini 26.000,40 EUR priznanih stroškov.

Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ugotovila, da ostali zahtevani stroški v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne tudi »vse morebitno dodatne nastale stroške«. V skladu s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora vlagatelj v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, kar pomeni, da vlagateljeva zahteva, da se mu povrnejo tudi vsi morebitno dodatno nastali stroški, ne zadostuje, temveč bi bil posamezne stroške, ki so mu morebiti v postopku odločanja o zahtevku za revizijo še dodatno nastali, vlagatelj dolžan specificirati. Ker vlagatelj v zadevnem postopku pravnega varstva ni opredeljeno navedel, kateri morebitni dodatni stroški so mu v postopku odločanja o zahtevku za revizijo poleg že priznanih še nastali, je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov v izpostavljenem delu zavrnila (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena).

Državna revizijska komisija je rok naročnika za povračilo stroškov vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v roku 15 dni po pravnomočnosti odločitve«) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka (313. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 26.000,40 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 10. 9. 2014


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
– DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
– odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
– IMP, d. d., Dunajska cesta 7, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
 v spis zadeve, tu