018-161/2014 Hidroelektrarne na Spodnji Savi HESS

Številka: 018-161/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »dobavo in montažo dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice – LOT H2«« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Riko, d. o. o., Bizjanova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Hidroelektrarne na Spodnji Savi, d. o. o., Cesta bratov Cerjakov 33a, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), 1. 9. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumetna »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 883/2014 z dne 26. 5. 2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 19.517,86 eurov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 18. 2. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1936/2014, in 20. 2. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, št. objave 2014/S 036-060127) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 883/2014 z dne 26. 5. 2014 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Metalna – SRM, proizvodnja, storitve in trgovina, d. o. o., Soška ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 6. 2014 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik kršil 14. in 15. člen ter tretji odstavek 82. člena in prvi odstavek 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS),
 je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, saj izbrani ponudnik v devetih postavkah ni ponudil opreme s takšnimi tehničnimi karakteristikami, kot jih je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji,
 je naročnik pri pozivu na dopolnitev ponudbe izbranemu ponudniku nezakonito omogočil spremembo predmeta v okviru tehničnih specifikacij, ne glede na to pa izbrani ponudnik še vedno ponuja opremo, ki ni skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije,
 tehnični podatki in dokumentacija, ki dokazuje primernost ponudbe, bi morali biti jasno razvidni, vendar niso, zato naročnik nima podlage za presojo primernosti in popolnosti ponudbe izbranega ponudnika,
 je naročnik pozval izbranega ponudnika, da odpravi tehnična neskladja in mu omogočil spreminjanje tehničnega dela ponudbe, kar je v nasprotju z 82. členom ZJNVETPS,
 izbrani ponudnik ne more dokazati izpolnjevanja referenčnega pogoja z referencami št. 1, 2, 3, 4 in 6,
 mu naročnik na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ni omogočil vpogleda v podatke o kadrih (ime in priimek nominiranih kadrov, identifikacijska številka Inženirske zbornice Slovenije, zaposlitev oziroma delodajalec, položaj in leta izkušenj), zato lahko le »utemeljeno sumi«, da nominirani kader ni vpisan v Inženirsko zbornico Slovenije in/ali nima zadostnih delovnih izkušenj, prav tako pa »utemeljeno sumi« iz ponudbe ni mogoče ugotoviti, da je kader prevzel funkcijo vodje projektov, projektiranja opreme, vodenje in nadzor montažnih del ali da gre za pooblaščenega serviserja dobavljene opreme,
 »glede na že podane argumente vezane na spornost referenc za ponudnika, ki se jih v posameznem delu prevzema tudi pri navedbi referenc za kadre, vlagatelj podaja enake argumente vezano na časovno neustreznost referenc in njihovo neizkazanost z vidika vseh zahtevanih elementov«.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 13. 6. 2014 izjasnil o zahtevku za revizijo.

Naročnik je s sklepom št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 je izbrani ponudnik ponudil predmet, ki je pri vseh spornih tehničnih lastnostih skladen z naročnikovimi zahtevami, zato ponudba izbranega ponudnika ni neprimerna,
 je izbranega ponudnika pozval na pojasnila ponudbe, ne pa na njeno spremembo, to pa je dopustno ravnanje, vse vlagateljeve navedbe o tem kot sicer navedbe, da je izbrani ponudnik spreminjal tehnične podatke, da so tehnični podatki nepopolni in izpolnjeni nenatančno ter so v njih uporabljene neustrezne oznake materialov po EN, pa so sicer pavšalne in nedokazane,
 je pavšalen očitek, da naročnik pri oddaji naročila ni imel vseh podatkov,
 referenci št. 1 in 2 ustrezata referenčnemu pogoju, saj je referenčna dela izvajal izbrani ponudnik kot partner v skupni ponudbi,
 je določil referenčni pogoj s splošnim opisom naprave in ni zahteval, da mora biti ta kaj posebnega, saj bi bil sicer edini kvalificirani ponudnik v Sloveniji vlagatelj, vlagatelj pa sicer tudi ne oporeka lastnostma, da je referenčna naprava iz referenc št. 1 in 2 elektro-hidravlična in da je namenjena manipulaciji s plavjem,
 se predloženi referenci št. 1 in 2 nanašata na primerljiv projekt,
 je vlagatelj za referenci št. 3 in 4 navedel le, da naročnik ni preveril, kdaj so bila dela končana, ne zatrjuje pa, da niso bila končana pred 18. 2. 2007, ampak to navaja le kot možnost, izbrani ponudnik pa je sicer v vlogi z dne 13. 6. 2014 potrdil, da so bila dela izvedena po 18. 2. 2007,
 mu ni bilo treba preveriti referenc št. 3 in 4, saj je izpolnjevanje referenčnega pogoja ugotovil že na podlagi drugih referenc, sicer pa mora naročnik preveriti navedbe iz ponudbe izbranega ponudnika najkasneje pred sklenitvijo pogodbe,
 so očitki o kadrovskih referencah pavšalni in brez konkretnih navedb, sicer pa je izbrani ponudnik nominiral kadre, ki izpolnjujejo vse pogoje,
 je moral osebne podatke varovati skladno s 27. členom ZJNVETPS.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 14-2-1185-14-5840 z dne 26. 6. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 1. 7. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja.

Naročnik se je z vlogo z dne 8. 7. 2014 opredelil do vlagateljevih navedb o sklepu št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014 in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, pri tem pa je opozoril, da je vlagatelj nekatere navedbe neopravičeno podal šele v vlogi z dne 1. 7. 2014, zaradi česar jih Državna revizijska komisija ne bi smela upoštevati.

Naročnik je poslal obvestilo o naročilu (obvestilo iz 2. točke prvega odstavka 55. člena ZJNVETPS) v objavo na portal javnih naročil 18. 2. 2014 (točka VI.5 objave) in torej pred 16. 4. 2014, ko je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJNVETPS-E), zato se skladno s prvim odstavkom 35. člena ZJNVETPS-E postopek oddaje konkretnega naročila izvede po ZJNVETPS, ne da bi upoštevali ZJNVETPS-E.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je v odprtem postopku oddaje naročila (točka IV.1.1 objav; 33. člen ZJNVETPS) prejel ponudbe treh ponudnikov (zapisnik o odpiranju ponudb z dne 4. 4. 2014). Naročnik je ravnal po sedmem odstavku 45. člena ZJNVETPS in upoštevajoč merilo ekonomsko najugodnejša ponudba (točka IV.2.1 objav; točki F.7 in F.8 Navodil ponudnikom, str. 23–24 razpisne dokumentacije; alinea a prvega odstavka 49. člena ZJNVETPS) izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj je zbrala največ točk. Vlagatelj, ki je predložil tretjo najugodnejšo ponudbo, naročniku zlasti očita, da je izbral ponudbo, ki ni popolna (kršitev prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS), in da je izbrani ponudnik spreminjal ponudbo v delih, ki jih ne bi smel (kršitev tretjega odstavka 82. člena ZJNVETPS). Naročnik nasprotuje vlagateljevim očitkom.

Naročnik je v Knjigi 1, ki vsebuje prilogo Navodila ponudnikom, v točki B.1 (str. 5/75) določil, da »razpisna dokumentacija obsega naslednje dokumente:
KNJIGA 1: NAVODILA PONUDNIKOM
KNJIGA 2: Del 2A LISTA CEN
Del 2B LISTA TEHNIČNIH PODATKOV
KNJIGA 3: ZAHTEVE NAROČNIKA - SPLOŠNE TEHNIČNE SPECIFIKACIJE
KNJIGA 4: ZAHTEVE NAROČNIKA - POSEBNE TEHNIČNE SPECIFIKACIJE
KNJIGA 5: RAZPISNE RISBE
Pri pripravi ponudbe mora ponudnik skrbno proučiti vsa navodila, pogoje, obrazce, termine in specifikacije iz razpisne dokumentacije.«

Naročnik je v točki C.2 priloge Navodila ponudnikom (str. 7/75, 8/75 in 9/75) določil:
»Ponudba, ki jo odda ponudnik, mora vsebovati naslednje dokumente:
1. del: Splošni del ponudbe
[…]
2. del: Tehnični del ponudbe
18. Izpolnjene Liste tehničnih podatkov (Knjiga 2 – Del 2B. (elektronski izvod in tiskan izvod)
19. Organizacija vodenja projekta (Obrazec H.16).
20. Potrjeni podatki o izkušnjah ponudnika v obliki tabele (Obrazec H.17)
21. Izkušnje strokovnega osebja (Obrazec H.18)
22. Podatki o sedežu pooblaščenega servisa za ponujeno opremo (Obrazec H.19)
23. Tehnični opis opreme po sklopih (konstrukcijska zasnova, hidravlična oprema, elektro oprema)
24. Preliminarne skice obremenitve temeljev oz. vbetoniranih elementov
25. Preliminarne načrte z osnovnimi dimenzijami opreme
26. Program in postopke kontrole kvalitete med izdelavo in montažo opremo. V tej točki je treba priložiti osnutek predlaganega načrta kontrole kvalitete za najpomembnejše elemente ali sklope opreme, ki vključuje seznam predvidenih poročil o preizkusih, ki jih bo Izvajalec dostavil Naročniku in seznam preizkusov, pri katerih bo prisoten predstavnik Naročnika.
27. Program montaže. V njem morajo biti zajete vse aktivnosti od prispetja opreme na gradbišče do prevzema opreme. Trajanje montažnih aktivnosti se mora ujemati s ključnimi datumi, ki so navedeni v glavnem terminskem planu izgradnje. Program montaže mora biti v obliki črtnega gantograma, na katerem morajo biti označene logične povezave med montažo opreme, ki se dobavlja po tej pogodbi in ostalo opremo oziroma sistemi, ki jih dobavljajo drugi in ki so potrebni za pravilno in varno obratovanje opreme, ki je predmet tega razpisa. Program montaže mora vsebovati še:
• Kratek opis priprave gradbišča in posameznih zahtevnejših postopkov montaže
• Predvideno maksimalno odjemno moč električne energije na gradbišču v času montaže
• Število in kvalifikacije montažnega osebja na gradbišču
28. Terminski plan izdelave in dobave opreme na gradbišče
29. Prospekte in kataloge glavnih instrumentov, aparatov in funkcijsko pomembnih delov. V katalogih mora biti oprema, ki je upoštevana v ponudbi, označena z rdečo barvo.«

Naročnik je pripravil tehnične specifikacije v angleškem jeziku, kar je pojasnil (objava 7. 3. 2014, ob 8.04, na portalu javnih naročil) s tem, da mu to dovoli ZJNVETPS, da gre za uporabo specifične terminologije in da zaradi objave v Uradnem listu Evropske unije razširi krog potencialnih ponudnikov.

Naročnik je Knjigo 2 v delu, ki obsega Del 2B, razdelil na posamezne oddelke (»Section«): 1 (Guaranteed technical data), 2 (Other technical data) in 3 (Proposed deviations from the tender specification). Naročnik je v oddelku 3 v Delu 2B navedel:
»Proposed deviations from the Tender Specifications, if any, shall be listed in the schedules to follow, with exact determination of:
- the reference clause(s) of Tender document,
- the reason for proposed deviation,
- the description of proposed deviation,
- the influence of the proposed deviation on the subject system performance,
- the influence of the proposed deviation on the Tender Price in case of the proposed deviation acceptance. Namely, the Tender Price shall encompass the Works that are completely in accordance with requirements of the Tender Documents.
Note:
All Tenderers are kindly requested to use this Section for the technical matter only.
The Tenderer’s comments and/or alternative proposals of general or financial character are not the subject of these Schedules of Technical Data.«
Glede na možnost predlaganja odstopanja od tehničnih specifikacij, ki jo je naročnik določil v oddelku 3 v Delu 2B, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik omogočil, da ponudniki predlagajo drugačne rešitve, kot jih je naročnik določil v tehničnih specifikacijah. Vendar je v obravnavanem primeru vsaj vprašljivo, da bi šlo za dopustitev variantnih ponudb, (teh naročnik sicer ni dopustil; gl. točka II.1.9 objav), vprašljivo pa je tudi, ali bi šlo za kakšne opcije, saj je iz točk II.2. objav razvidno, da opcij ni. Ne glede na navedeno pa je vsaj mogoče razbrati, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo tako, da lahko izbere tudi ponudbo, ki v tehničnem delu (»naročniku sprejemljivo«) odstopa od zahtev iz tehničnih specifikacij.

Vlagatelj je očitke o nezakonitosti izbire ponudbe izbranega ponudnika v zahtevku za revizijo predstavil pod točkama II.A) Neprimernost ponudbe in nezakonitost pri spremembi tehničnih specifikacij v okviru poziva na dopolnitev ponudbe in dopolnitve ponudbe (str. 3−10) in II.B) Nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika (str. 10−15). Državna revizijska komisija je zaradi preglednosti najprej obravnavala vlagateljeve očitke pod točko II.B zahtevka za revizijo.

Vlagateljevi očitki v točkah II.B.1 (str. 10−14 zahtevka za revizijo) in II.B.2 (str. 14−15 zahtevka za revizijo) odpirajo vprašanje, ali je ponudba izbranega ponudnika »pripravljena skladno z vnaprej določenimi zahtevami naročnika, določenimi v razpisni dokumentaciji« (33. člen ZJNVETPS) v delu, ki se nanaša na pogoje za ugotavljanje sposobnosti (prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS). Če to ni, je nepravilna (20. točka 2. člena ZJNVETPS) in zato tudi ni popolna (17. točka 2. člena ZJNVETPS), kar bi ob izpolnjenih pogojih iz prve povedi iz prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS naročniku nalagalo njeno izločitev, ne pa izbiro.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja, ki ga je naročnik določil v Knjigi 1, poglavje F, podpoglavje F.5, točka D(11) (str. 22/75 Navodil ponudnikom), in niti kadrovskega pogoja, ki ga je naročnik določil v Knjigi 1, poglavje F, podpoglavje F.5, točka D(12) (str. 22/75 Navodil ponudnikom):
»D. Kadrovsko - tehnična sposobnost
Pogoje navedene pod točko D mora izpolnjevati ponudnik, ponudnik s podizvajalci ali skupina ponudnikov.

11. Da so v zadnjih sedmih (7) letih dobavili in dali v obratovanje opremo za vsaj en (1) projekt, ki je primerljiva z razpisano opremo (po funkcionalnosti, obsegu in velikosti) t.j. vsaj dve (2) dvižni napravi z elektro-motornim pogonom nosilnosti več kot 150kN in vsaj eno (1) elektro-hidravlično napravo za manipulacijo s plavjem.
Dokazilo: Potrjeni podatki o izkušnjah ponudnika (Obrazec H.17 )

12. Da razpolagajo z izkušenim strokovnim osebjem skladno z zahtevami iz Obrazca H.18. Ponudnik mora navesti najmanj 1 osebo za posamezno področje.

Ponudnik mora kader, ki izpolnjuje referenčni pogoj strokovne sposobnosti (obrazec H.18), navesti tudi v organizaciji vodenja projekta (obrazec H.16) in navedeni kader uporabiti pri izvedbi projekta. Tekom izvedbe del je zamenjava imenovanega kadra mogoča le ob predhodnem soglasju naročnika in ob pogoju, da novoimenovani kader izpolnjuje vsaj naročnikove zahteve in pogoje iz teh Navodil ponudnikom.

Dokazilo: Izkušnje strokovnega osebja (Obrazec H.18 )«

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike izločiti iz postopka v skladu s prvim, z drugim in s četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS (alinea a), ponudnike pa izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS (alinea b).

V odprtem postopku (ki je postopek, po katerem naročnik oddaja obravnavano naročilo gradenj; točka IV.I.I objav) mora naročnik pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS zagotoviti, da so ti objektivni.

Iz alinee a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS izhaja, da naročnik izloči ponudnika, če ta ne izpolni pogojev, ki jih je naročnik določil v skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS, iz alinee b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS pa izhaja, da naročnik izbere ponudnika, če ta izpolnjuje pogoje, ki jih je naročnik določil v skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke v zvezi z referenčnim pogojem za ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz Knjige 1, poglavje F, podpoglavje F.5, točka D(11) (str. 22/75 Navodil ponudnikom) razvidno, da je naročnik določil, da mora ponudnik (oziroma ponudnik s podizvajalci ali skupina ponudnikov) dokazati, da je v zadnjih sedmih letih dobavil in dal v obratovanje dve vrsti opreme, pri čemer morata biti dvižni napravi z elektro-motornim pogonom nosilnosti več kot 150 kN vsaj dve, za elektro-hidravlično napravo za manipulacijo s plavjem pa zadostuje, da je že ena.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik predložil tri izpolnjene in potrjene (podpis in žig) obrazce H.17, v katerih je predstavil podatke za osem dobav. Podatke iz obrazcev, ki jih je predložil izbrani ponudnik, je vlagatelj prepisal v zahtevek za revizijo in jih po posameznih referenčnih dobavah oštevilčil z zaporednimi številkami od 1 do 8, pri tem pa je navedel, da se reference pod zaporednimi številkami 1, 2 in 6 nanašajo na dobave elektro-hidravličnih naprav za manipulacijo s plavjem, reference pod zaporednimi številkami 3, 4, 5, 7 in 8 pa se nanašajo na dobave dvižnih naprav z elektro-motornim pogonom nosilnosti več kot 150 kN. Naročnik taki razvrstitvi referenc v sklepu št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014 ne nasprotuje. Državna revizijska komisija pripominja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo pod zaporedno številko 8 napačno zapisal ime projekta, saj ta projekt ni voziček za manipulacijo zapornic, temveč je izdelava in montaža portalnega dvigala.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da bi bile reference za dobave pod zaporednimi številkami 5 (izdelava in montaža mostnega dvigala), 7 (voziček za manipulacijo zapornic) in 8 (izdelava in montaža portalnega dvigala) v čem neskladne z zahtevami iz referenčnega pogoja. Te referenčne dobave so tako vlagatelju nesporne, zato Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi naročnik napačno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj v delu, ki se nanaša na »vsaj dve (2) dvižni napravi z elektro-motornim pogonom nosilnosti več kot 150kN«. Na predstavljeni zaključek ne morejo vplivati vlagateljeve navedbe o referencah pod zaporednima številkama 3 in 4, saj ti referenci več ne vplivata na minimalno število (torej dveh) dobav dvižnih naprav z elektro-motornim pogonom nosilnosti več kot 150 kN. Tako je treba le še preizkusiti, ali je mogoče vlagatelju na podlagi argumentov, ki jih je predstavil, pritrditi, da je naročnik napačno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj v delu, ki se nanaša na »vsaj eno (1) elektro-hidravlično napravo za manipulacijo s plavjem«.

Vlagatelj je pravilno ugotovil, da je referenca pod zaporedno številko 6, ki se nanaša na dobavo v letu 2006, prestara, saj se nanaša na dobavo izven obdobja sedmih let, ki ga je določil naročnik, zato je ni mogoče upoštevati pri izpolnitvi referenčnega pogoja.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da je v referenčnem potrdilu za referenci pod zaporednima številkama 1 in 2 navedena družba MOR, d. o. o., Maribor, ki je izbrani ponudnik v ponudbi ni priglasil za podizvajalca, niti z njo ne nastopa v partnerskem odnosu, vendar je treba upoštevati, da je v spornem referenčnem potrdilu kot izvajalec naveden tudi izbrani ponudnik (»Podpisani izdajatelj potrdila […], kot naročnik v tabeli navedenega projekta potrjujemo, da je izvajalec: MOR d.o.o./Metalna - SRM d.o.o., za nas izvedel v zgornji tabeli navedene projekte.«). Iz spornega referenčnega potrdila je tako razvidno, da je referenčni naročnik potrdil, da sta dve družbi (med njima je izbrani ponudnik) bili izvajalec pri referenčnih dobavah. Vlagatelj se je na stališče, da je bila izvajalec zgolj družba MOR, d. o. o., Maribor, očitno postavil zaradi načina izpolnitve tabele v referenčnem potrdilu, kjer je v razdelkih stolpca »Naročnik« navedeno »MOR d.o.o. za [naročnika]« (prim. tudi vlogo z dne 1. 7. 2014, str. 6), vendar se Državna revizijska komisija s tem ne more strinjati, saj le na podlagi takega zapisa ni mogoče že zaključiti, da izbrani ponudnik ni bil izvajalec pri spornih referenčnih dobavah. Potrditev tega vlagateljevega stališča bi pomenila spregled izrecnega zapisa v referenčnem potrdilu, da je bil tudi izbrani ponudnik izvajalec. Vlagatelj tudi ni z ničimer, kar bi izviralo izven tega potrdila, dokazoval, da je bila pri referenčnih dobavah izvajalec le družba MOR, d. o. o., Maribor. Vlagatelj je v vlogi z dne 1. 7. 2014 sicer opozoril, da so izjava izbranega ponudnika v vlogi z dne 13. 6. 2014 in naročnikova ugotovitev iz sklepa št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014 o partnerskem nastopu nasprotujoča referenčnemu potrdilu, saj se ta nanaša na podizvajalsko razmerje, vendar je treba upoštevati, da vlagatelj ni dokazal, da je bil izbrani ponudnik pri spornih referenčnih dobavah zgolj podizvajalec, podizvajalskega razmerja pa ob izrecni izjavi referenčnega naročnika o tem, da je bil tudi izbrani ponudnik izvajalec, ne more dokazati način izpolnitve razdelkov iz stolpca »Naročnik«. Vlagatelj bi moral podizvajalsko razmerje dokazovati že ob vložitvi zahtevka za revizijo (gl. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), ne pa šele ob vložitvi vloge z dne 1. 7. 2014. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da je izbrani ponudnik pri spornih referenčnih dobavah sodeloval le kot podizvajalec in zato ni mogla sprejeti vlagateljevega utemeljevanja neizpolnjevanja referenčnega pogoja z izhodišča, da je bil izbrani ponudnik le podizvajalec (vloga z dne 1. 7. 2014, str. 6). Vlagatelj je v vlogi z dne 1. 7. 2014 še navedel, da »ni jasno, kakšna je bila vloga izbranega ponudnika na referenčnem projektu, katera dela je opravil in v kakšnem obsegu« (vloga z dne 1. 7. 2014, str. 6), s čimer po vsebini navaja dejansko stanje v zvezi spornim referenčnim potrdilom (ki ga ni navajal že v zahtevku za revizijo), na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotavljati, ali je podana kršitev alinee b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni mogel, preden sta se naročnik in izbrani ponudnik izjavila o zahtevku za revizijo, navesti, da so izjave nasprotujoče, vendar je treba upoštevati, da bi bile nasprotujoče le, če bi se ugotovilo, da je izbrani ponudnik pri referenčnih dobavah sodeloval kot podizvajalec ali pa sploh ne bi sodeloval. Ker pa vlagatelj ni uspel dokazati, da izbrani ponudnik pri referenčnih dobavah ni sodeloval ali pa da je bil le podizvajalec, Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da so izjave izbranega ponudnika in naročnika o zahtevku za revizijo nasprotujoče podatkom iz referenčnega potrdila, zato vlagatelj ne more v vlogi z dne 1. 7. 2014, ne da bi tega opravičil (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), navajati dejanskega stanja o nejasnosti partnerskega razmerja, ki ga ni navajal že v zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija zato ni mogla upoštevati dejanskega stanja, ki izhaja iz vlagateljeve navedbe (vloga z dne 1. 7. 2014, str. 6), da »ni jasno, kakšna je bila vloga izbranega ponudnika na referenčnem projektu, katera dela je opravil in v kakšnem obsegu«, saj vlagatelj tega ni opravičil (peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da se izbrani ponudnik ne bi smel sklicevati na sporni referenčni dobavi (dobavi pod zaporednima številkama 1 in 2).

Državna revizijska komisija zavrača vlagateljevo stališče, da se morajo reference nanašati na »primerljiv projekt« (str. 7 zahtevka za revizijo, tretja vrstica), saj se besedilo »je primerljiva z razpisano opremo« (slovnično) ujema z besedo »oprema«, ki je ženskega spola (gl. Slovar slovenskega knjižnega jezika, http://bos.zrc-sazu.si/sskj.html), in ne z besedo »projekt«, ki je moškega spola (gl. Slovar slovenskega knjižnega jezika, http://bos.zrc-sazu.si/sskj.html).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v referenčnem pogoju določil, da mora biti referenčna oprema »primerljiva z razpisano opremo (po funkcionalnosti, obsegu in velikosti)«, vendar tega dela referenčnega pogoja ni mogoče razlagati izven meja, ki jih je določil že referenčni pogoj. Naročnik je v referenčnem pogoju uporabil besedilo »t.j.«, ki na vnaprej ugotovljiv način zamejuje razlago pojmov funkcionalnost, obseg in velikost na to, da je za referenčno dobavo elektro-hidravlične naprave za manipulacijo s plavjem treba dokazati le: 1. da se dobava in dajanje v obratovanje nanašata na napravo, 2. da je ta naprava elektro-hidravlična in 3. da je ta naprava namenjena manipulaciji s plavjem. Tudi v primeru, če bi bilo mogoče referenčni pogoj razložiti na še drugačen način, česar Državna revizijska komisija zaradi nerelevantnosti za rešitev zadeve ni ugotavljala, je treba upoštevati, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil alineo b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS, če je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje referenčni pogoj že v mejah razlage, ki jo je predstavila Državna revizijska komisija.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke, povezane z referenčno dobavo pod zaporedno številko 1. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zanjo navedel, da ne gre za opremo, ki je primerljiva z zahtevami razpisane opreme (po funkcionalnosti, obsegu in velikosti), saj:
 »[p]ri referenci št. 1 namreč ne gre za celoten čistilni stroj, temveč samo za voziček s hidravličnim grabilcem na [objektu referenčnega naročnika]«,
 »[p]ri referenci pod številko 1 je v rubriki Tip / Opis / Osnovne dimenzije / Nosilnost v obrazcu H.17 navedeno zgolj: “2,5t x 6m”«,
 »Iz podanega opisa opreme pri referenci pod št. 1 izhaja, da ne gre za celoten čistilni stroj. Iz podatkov iz obrazca H.17 pri referenci pod št. 1 je namreč razvidno, da se referenca nanaša samo na voziček s hidravličnim grabilcem na [objektu referenčnega naročnika] in ne na celoten čistilni stroj, kot je zahteval naročnik. Iz zadevnih podatkov nadalje izhaja tudi, da je čistilni stroj naveden pri referenci pod št. 1 rekonstruiran in da torej ne gre za novogradnjo. S strani naročnika zahtevan primerljiv projekt lahko predstavlja le novogradnja, medtem ko rekonstrukcije ni moč šteti za primerljiv projekt.«

Kot izhaja iz vlagateljevih navedb, ki jih je Državna revizijska komisija citirala, vlagatelj izpodbija referenčno dobavo pod zaporedno številko 1, ker ni šlo za dobavo celotnega čistilnega stroja in ker se je nanašala na rekonstrukcijo, morala pa bi se na novogradnjo.

Državna revizijska komisija je že predstavila, kateri elementi so tisti, ki omogočajo priznanje izpolnjevanja referenčnega pogoja. Med njimi ni relevantno vprašanje, ali gre za novogradnjo. Že zato za rešitev zadeve ni treba ugotavljati, ali gre pri referenčni dobavi pod zaporedno številko 1 za novogradnjo ali rekonstrukcijo. Vendar Državna revizijska komisija dodaja, da tudi v primeru, če bi bila taka ugotovitev lahko pomembna, vlagatelj sploh ni dokazoval (pa bi moral; 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da gre za rekonstrukcijo. Ker vlagatelj sploh ni dokazoval, da je šlo za rekonstrukcijo, je edini možni zaključek, da tega ni dokazal.

Vlagatelj izpostavlja, da pri referenčni dobavi pod zaporedno številko 1 ni šlo za dobavo celotnega čistilnega stroja. Državna revizijska komisija je že pojasnila, da je naročnik določil, da mora referenčna dobava pomeniti dobavo in dajanje v obratovanje naprave, vlagatelj pa ne navaja, da bi spornega vozička ne mogli šteti za napravo. Državna revizijska komisija je zato štela, da vlagatelju ni sporno, da je tudi »voziček s hidravličnim grabilcem za manipulacijo plavja« naprava. In to je v zadevi pri razlagi referenčnega pogoja tudi bistveno, ne pa to, ali je šlo za dobavo celotnega čistilnega stroja, kot skuša uveljaviti vlagatelj. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da je pojem naprava opredeljen kot »predmet, navadno večji, iz več sestavnih delov, ki omogoča, olajšuje, opravlja delo« (Slovar slovenskega knjižnega jezika, http://bos.zrc-sazu.si/sskj.html; geslo pod zaporedno številko 1), vlagatelj pa ne navaja nič takšnega, iz česar bi bilo mogoče ugotoviti, da ni izpolnjena niti predstavljena opredelitev pojma naprava, temveč je celo iz opisa tega vozička, ki ga navaja vlagatelj, razvidno, da je ta voziček mogoče podrediti pod pojem naprava. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel, da ta voziček ne bi bil elektro-hidravlični, in tudi ni navedel, da ne bi namenjen manipulaciji s plavjem. Tako se izkaže, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval in dokazal pravnorelevantnega dejanskega stanja, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti, da referenčna dobava pod zaporedno številko 1 ni skladna z zahtevami iz referenčnega pogoja. Glede na to, kaj je vlagatelj zatrjeval in dokazal v zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ni imela podlage za zaključek, da naročnik ne bi smel izbranemu ponudniku priznati referenčne dobave pod zaporedno številko 1. Na ta zaključek ne vpliva dejstvo, da je vlagatelj tudi navedel, da so v enem izmed razdelkov referenčnega potrdila navedeni le podatki, ki jih je citiral (tj. »2,5t x 6m«), saj je treba upoštevati, da so določeni podatki navedeni že v razdelku »Ime projekta«, zato bi vlagatelj moral navesti, kateri so tisti drugi podatki, ki bi morali biti še navedeni, da bi bilo mogoče referenčno dobavo pod zaporedno številko 1 priznati kot skladno z zahtevami iz referenčnega pogoja.

Vlagatelj je še izpostavil, da naročnik ni preveril referenčne dobave pod zaporedno številko 1, vendar ne glede na to, da naročnik reference za to dobavo ni preveril, vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel in dokazal, da bi naročnik ob preveritvi prišel do drugačne ugotovitve, tj. da referenčna dobava pod zaporedno številko 1 ni skladna z zahtevami iz referenčnega pogoja.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija v zahtevku za revizijo ni imela podlage za zaključek, da naročnik ne bi smel izbranemu ponudniku priznati referenčne dobave pod zaporedno številko 1 kot skladno z zahtevami iz referenčnega pogoja. Državna revizijska komisija zato v zahtevku za revizijo ni imela podlage za zaključek, da je naročnik s priznanjem izpolnjevanja referenčnega pogoja izbranemu ponudniku kršil alineo b drugega odstavka 45. člena ZJNVETPS. Ob takšnem zaključku se Državna revizijska komisija ni posebej opredeljevala do referenčne dobave pod zaporedno številko 2, saj je za izpolnitev referenčnega pogoja v tem delu zadostovala že dobava in dajanje v obratovanje ene naprave.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 1. 7. 2014 opozoril, da »pri referenci pod zaporedno številko 1 nikjer iz opisa ne izhaja, da gre za elektro-hidravlično napravo, saj je navedeno zgolj “hidravlični grabilec”« (str. 7), s čimer je vlagatelj predstavil dejansko stanje drugače kot v zahtevku za revizijo, vendar pa tega dejanskega stanja Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati pri odločanju, saj vlagatelj ni opravičil navajanja novih dejstev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Vlagatelj je v vlogi z dne 1. 7. 2014 navedel še posamezna dejstva v zvezi z referenčno dobavo pod zaporedno številko 2 in predlagal posamezne dokaze. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je vlagatelj opravičeno v smislu petega odstavka 29. člena ZPVPJN navajal ta dejstva in predlagal dokaze v zvezi z referenčno dobavo pod zaporedno številko 2, saj to zaradi zaključka v zvezi z referenčno dobavo pod zaporedno številko 1 ni več bistveno za rešitev zadeve.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve očitke v zvezi s kadrovskim pogojem.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz Knjige 1, poglavje F, podpoglavje F.5, točka D(12) (str. 22/75 Navodil ponudnikom) razvidno, da je naročnik določil, da mora ponudnik (oziroma ponudnik s podizvajalci ali skupina ponudnikov) dokazati, da razpolaga z izkušenim strokovnim osebjem, pri čemer naročnik zahtev za kadre ni neposredno opredelil v kadrovskem pogoju, temveč je ponudnike napotil na obrazec H.18, ki se nahaja na str. 74/75 Navodil ponudnikom. Iz kadrovskega pogoja je sicer razvidno, da mora biti za vsako področje, ki je določeno v obrazcu H.18, taka izkušena strokovna oseba vsaj ena.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obrazec H.18, pri tem pa je ugotovila, da je naročnik določil, katere podatke so morali ponudniki vpisati za kader s posameznih področij: področje 1 vodenje projektov, področje 2 projektiranje opreme, področje 3 vodenje in nadzor montažnih del in področje 4 pooblaščeni serviser dobavljene opreme. Naročnik je tudi določil mininalna leta delovnih izkušenj po posameznih področjih: področje 1 minimalno dve leti, področji 2 in 3 minimalno štiri leta, področje 4 pa minimalno tri leta. Naročnik je določil, da morajo ponudniki za vse kadre izpolniti razdelke »Ime in priimek«, »Zaposlen v«, »Sedanji položaj v podjetju«, »Izobrazba«, »Leta izkušenj (po področjih)« in tabelo 2, ki »[z]a vsakega strokovnjaka« služi »nave[db]i seznam[a] bistvenih projektov, pri katerih je doslej sodeloval« (stolpci »Ime projekta, lokacija projekta in leto zaključka«, »Naročnik«, »Vrsta del« in »položaj strokovnjaka pri izvedbi referenčnega projekta«). Naročnik je določil, da morajo ponudniki izpolniti razdelek »IZS – Identifikacijska številka« le za kader za področje 3.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v kadrovskem pogoju še določil, da mora ponudnik navesti kader, ki izpolnjuje referenčni pogoj strokovne sposobnosti, tudi v organizaciji vodenja projekta (obrazec H.16, str. 72/75 Navodil ponudnikom) in ta kader uporabiti pri izvedbi projekta. Naročnik je v obrazcu H.16 določil:
»V skladu s točko C.2 tehnični del ponudbe, morajo ponudniki opisati predvideno projektno organizacijo izvajanja del po pogodbi. Ponudniki morajo priložiti organizacijsko shemo za izvajanje del z vpisanimi imeni vodilnih strokovnjakov / Izvajalcev najmanj za naslednja področja:
- Vodja projekta
- Glavni projektant in priprava tehnične dokumentacije
- Odgovorni za kontrolo in zagotavljanje kvalitete (QA /QC)
- Odgovorni za nadzor varilskih del (varilni inženir)
- Odgovorni za izdelavo in montažo opreme v tovarni
- Odgovorni vodja montaže opreme na terenu«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik izpolnil obrazec H.16 in štiri obrazce H.18. Izbrani ponudnik je v obrazcu H.16 navedel kadre za področja, ki so bila v tem obrazcu določno našteta, za te iste kadre pa je predložil tudi obrazce H.18. Izbrani ponudnik je na poziv naročnika (dopis št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014) pojasnil in dopolnil ponudbo v delu, ki se nanaša na kadrovski pogoj in obrazce H.18. Vlagatelj, ki se je seznanil z dopisom št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 (gl. str. 4 zahtevka za revizijo in »Zapisnik o vpogledu v naročnikovo dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila« z dne 2. 6. 2014), za to naročnikovo ravnanje ne navaja, da je nezakonito (prim. str. 4 zahtevka za revizijo), zato Državna revizijska komisija ni našla razlogov, da ne bi upoštevala tudi pojasnil in dokumentacije v zvezi s kadrovskim pogojem, ki jih je izbrani ponudnik predložil na naročnikov poziv.

Vlagatelj je najprej opozoril, da mu naročnik pri vpogledu v dokumentacijo ni omogočil vpogleda v podatke o kadrih.

Vprašanje vpogleda v ponudbe in dokumentacijo ureja sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS, ki med drugim določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 27. člena ZJNVETPS predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

Skladno s prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.

Varstvo osebnih podatkov ureja Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.; v nadaljevanju: ZVOP-1).

Skladno z drugim odstavkom 27. člena ZJNVETPS so ne glede na določbo prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Osebni podatek je katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen, posameznik pa je skladno z 2. točko 6. člena ZVOP-1 določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek; fizična oseba je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko ali na enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa.

Čeprav sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS od vpogleda izrecno ne izključuje osebnih podatkov, pa je tudi tem podatkom treba zagotoviti varovanje. Na to je mogoče sklepati že na podlagi prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS, ki naročniku nalaga njihovo varovanje, in tega, da v drugem odstavku 27. člena ZJNVETPS ti podatki niso navedeni kot javni podatki kljub pravilu iz prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS.

Ime in priimek konkretno določata posameznika, ob hkratni uporabi še drugih podatkov, ki izhajajo iz obrazca H.18, pa bi bilo enoznačno, kdo je ta posameznik, če bi bilo več oseb z enakim imenom in priimkom. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da podatki, ki se nanašajo na »ime in priimek nominiranih kadrov, IZS identifikacijsko številko, podatek o zaposlitvi oz. delodajalcu, sedanji položaj, leta izkušenj po vseh področjih« (str. 14 zahtevka za revizijo), predstavljajo osebne podatke v pomenu iz 1. točke 6. člena ZVOP-1.

Osebni podatki se lahko obdelujejo le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika (prvi odstavek 8. člena ZVOP-1).

Namen obdelave osebnih podatkov mora biti določen v zakonu, v primeru obdelave na podlagi osebne privolitve posameznika pa mora biti posameznik predhodno pisno ali na drug ustrezen način seznanjen z namenom obdelave osebnih podatkov (drugi odstavek 8. člena ZVOP-1).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije ni razvidna osebna privolitev kadra, da bi se njihovi osebni podatki razkrili vlagatelju, Državna revizijska komisija pa ni našla niti zakonske podlage za njihovo razkritje vlagatelju, zato ni mogla ugotoviti kršitve sedmega odstavka 27. člena ZJNVETPS. Vendar tudi v primeru, če bi bilo treba zavzeti ožje stališče o tem, kateri podatki izmed podatkov, ki jih je vlagatelj citiral (torej »ime in priimek nominiranih kadrov, IZS identifikacijsko številko, podatek o zaposlitvi oz. delodajalcu, sedanji položaj, leta izkušenj po vseh področjih«, str. 14 zahtevka za revizijo), so osebni podatki, in omogočiti vpogled v te podatke z delnim dostopom, kar konkretno pomeni, če bi omogočili vpogled zgolj v »leta izkušenj po vseh področjih«, saj ta podatek v kontekstu brez drugih podatkov še ne razkriva, na katerega posameznika se nanaša, Državna revizijska komisija v nadaljevanju pojasnjuje, da je izbrani ponudnik za vse kadre navedel vsaj minimalna leta delovnih izkušenj, kot jih je naročnik določil v obrazcu H.18. Državna revizijska komisija še dodaja, da tudi v primeru, če bi bilo treba zavzeti ožje stališče o varstvu citiranih podatkov, ki se nanašajo na »ime in priimek nominiranih kadrov [in] IZS identifikacijsko številko«, za osebe, ki so vpisane v imeniku Inženirske zbornice Slovenije in so jih morali ponudniki predstaviti v ponudbi s temi podatki, vlagatelj ob morebitnem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, kot Državna revizijska komisija pojasnjuje v nadaljevanju, ne bi mogel ugotoviti, da je izbrani ponudnik za področje 3 priglasil osebo brez »IZS identifikacijsk[e] številk[e]«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vse obrazce H.18, ki jih je izbrani ponudnik predložil v postopku oddaje naročila, pri tem pa je ugotovila, da so izpolnjeni v vseh razdelkih, katerih izpolnitev je zahteval naročnik, v vsakem pa je izpolnjena tudi tabela 2. Iz predloženih obrazcev H.18 je razvidno, da je izbrani ponudnik za vsa področja priglasil vsaj eno osebo, za vse kadre pa je napisal leta delovnih izkušenj, ki niso nižja od minimalno zahtevanih. Izbrani ponudnik je za področje 3 navedel le eno osebo, za to osebo pa je tudi navedel identifikacijsko številko v »IZS«. Državna revizijska komisija je vpogledala v imenik pri Inženirski zbornici Slovenije (http://www.izs.si/imeniki-seznami/) in pod številko, ki je navedena v obrazcu H.18 za to osebo, je navedena oseba z enakimi osebnimi podatki kot v ponudbi (tj. ime in priimek ter izobrazba), zato je prepričljivo, da gre za isto osebo. Naročnik ni zahteval, da morajo ponudniki tudi za kadre s področij 1, 2 in 4 navesti identifikacijsko številko v »IZS«, zato za ugotavljanje izpolnjevanje kadrovskega pogoja ni ključno, da pri drugih kadrih identifikacijska številka v »IZS« ni navedena. Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, ki »utemeljeno sumi, da nominiran kader oz. kadri niso vpisani v IZS, torej ne razpolagajo z identifikacijsko številko IZS, kot je bilo s pogojem zahtevano in/ali ne razpolagajo z zadostnimi leti delovnih izkušenj kot je bilo zahtevano s pogojem« (str. 14 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi vlagatelju niti v delu, kjer »utemeljeno sumi, da za posamični prijavljen kader za posamično funkcijo iz predložene ponudbe ni moč ugotoviti, da slednji izpolnjuje vse elemente, da je kader prevzel funkcijo vodje projektov, projektiranja opreme, vodenje in nadzor montažnih del ali zahteve, da gre za pooblaščenega serviserja dobavljene opreme« (str. 14−15 zahtevka za revizijo), saj je iz opisa referenc za posamezne kadre razvidno, da je izbrani ponudnik zanje navedel reference s področij, za katere je te kadre priglasil.

Vlagatelj je nadalje navedel (str. 15 zahtevka za revizijo), da »glede na že podane argumente vezane na spornost referenc za ponudnika, ki se jih v posameznem delu povzema tudi pri navedbi referenc za kadre, vlagatelj podaja enake argumente vezano na časovno neustreznost referenc in njihovo neizkazanost z vidika vseh zahtevanih elementov«.

Državna revizijska komisija opozarja, da se referenčni pogoj nanaša na ponudnika (Knjiga 1, poglavje F, podpoglavje F.5, točka D(11), str. 22/75 Navodil ponudnikom) in je treba izpolnjevanje tega pogoja obravnavati ločeno od izpolnjevanja kadrovskega pogoja (Knjiga 1, poglavje F, podpoglavje F.5, točka D(12), str. 22/75 Navodil ponudnikom), saj ne gre za dve enaka pogoja. Tega zaključka ne spremeni dejstvo, da je naročnik zahteval, da morajo tudi kadri imeti reference/izkušnje, saj to ne spremeni kadrovskega pogoja v referenčni pogoj, pač pa je treba ugotoviti, da je naročnik določil vsebino kadrovskega pogoja tako, da je postavil posamezne zahteve za kader, ki bi ga ponudniki prijavili. Zmoten je zato vlagateljev pristop, po katerem bi bilo treba ugotavljati »časovno neustreznost referenc«, ki je relevantna pri referenčnem pogoju za ponudnika tudi pri kadrih. Taka omejitev iz kadrovskega pogoja ne izhaja, pač pa naročnik zahteva le minimalna leta delovnih izkušenj in je razumljivo, da ne omejuje števila let delovnih izkušenj navzgor. Vlagatelj izpostavlja še »njihovo neizkazanost z vidika vseh zahtevanih elementov«, vendar iz kadrovskega pogoja ne izhajajo omejitve po elementih, kot so določeni v referenčnem pogoju za ponudnika.

Glede na vse navedeno Državna revizijska ni mogla zaključiti, da naročnik ne bi smel izbranemu ponudniku priznati izpolnjevanja kadrovskega pogoja, zato tudi ni imela podlage za zaključek, da je naročnik s priznanjem izpolnjevanja kadrovskega pogoja izbranemu ponudniku kršil alineo b drugega odstavka 45. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala še vlagateljeve očitke pod točko II.A zahtevka za revizijo.

Vlagateljevi očitki, oštevilčeni od 1 do 9 v točki II.A zahtevka za revizijo (str. 4–6), odpirajo (vsaj) vprašanje, ali je ponudba izbranega ponudnika »pripravljena skladno z vnaprej določenimi zahtevami naročnika, določenimi v razpisni dokumentaciji« (33. člen ZJNVETPS) v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije (prva poved iz prvega odstavka 41. člena ZJNVETPS). Če to ni, je neprimerna (21. točka 2. člena ZJNVETPS) in zato tudi ni popolna (17. točka 2. člena ZJNVETPS), kar bi ob izpolnjenih pogojih iz prve povedi iz prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS naročniku nalagalo njeno izločitev, ne pa izbiro. Prva poved iz prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS se sklicuje na institut dopolnitve ponudb iz 82. člena ZJNVETPS, ta pa naročniku dopušča in omogoča dopolnitev le formalno nepopolnih ponudb (prva poved iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS v zvezi z 18. točko 2. člena ZJNVETPS), ponudniku pa onemogoča spreminjanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta naročila (tretji odstavek 82. člena ZJNVETPS). Vlagatelj zato v delu zahtevka za revizijo pravilno navaja (str. 8), da »naročnik in izbrani ponudnik po roku za oddajo ponudb, na noben način ne bi smela na eno strani pozivati (naročnik) in na drugi strani spreminjati (ponudnik) tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave ali spremembe prvotno ponujenega predmeta, opreme ali tehničnih karakteristik«. Vendar pa je treba tudi preizkusiti, ali je naročnik (s pozivom št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014) izbranega ponudnika res pozval, da spremeni tisti del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta naročila, in je izbrani ponudnik, ko je naročniku odgovoril z dopisom z dne 5. 5. 2014 in mu predložil posamezna dokazila, to storil, ali pa je šlo le za pojasnjevanje ponudbe v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta naročila, na način, ki ne spreminja tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta naročila. Vlagatelj je ob tem sicer opozoril (str. 7−8 zahtevka za revizijo), da »so tudi na novo izpolnjene oz. v okviru dopolnitve ponudbe spremenjene liste tehničnih podatkov tehnično nepopolne, saj so izpolnjene nenatančno in so v njih uporabljene neutrezne oznake materialov po EN«, vendar svojega očitka ni konkretiziral, saj ni navedel, v čem bi bila nenatančnost izpolnitve tehničnih opisov. Državna revizijska komisija dodaja, da v primeru, če je treba razumeti nenantačnost izpolnitve tehničnih opisov tudi v povezavi z očitkom o neuporabi oznake materialov po EN, vlagatelj ni konkretiziral, pri katerih podatkih naj bi izbrani ponudnik neustrezno označil materiale. Državna revizijska komisija na podlagi takih nekonkretiziranih očitkih ni mogla že šteti, da naročnik ni mogel ugotavljati tudi primernosti ponudbe, kot je to navedel vlagatelj (str. 8 zahtevka za revizijo).

Vlagatelj je v očitku iz točke II.A, št. 1 navedel (str. 4 zahtevka za revizijo), da:
 je naročnik zahteval hitrost dvigov portalnega dvigala 2 × 300 kN v višini 2,5 m/min / 0,42 m/min, izbrani ponudnik pa je ponudil portalno dvigalo 2 × 300 kN s hitrostjo 3 m/min / 0,8 m/min, kar je dvakrat višja hitrost počasnega dviga, kot je predvidena hitrost za dvig zapornic,
 je upoštevajoč ustaljeno prakso in dvižno silo 2 × 300 kN običajna hitrost počasneg dviga od 0,3 m/min do 0,4 m/min, dvakrat večja hitrost od običajne in zahtevane pa predstavlja funkcionalno oviro in riziko pri obratovanju portalnega dvigala ter lahko povzroči poškodbe elementov v niši,
 se je teh kršitev zavedal tudi naročnik, saj je izbranega ponudnika v pozivu št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 izrecno opozoril na nesprejemljivost ponujene hitrosti portalnega dvigala, s tem pozivom pa je izbranega ponudnika pozval na spremembo »evidentne kršitve ponujene tehnične karakteristike glede na zahteve razpisne dokumentacije«, s čimer je kršil 83. člen ZJNVETPS.
Vlagatelj je v povezavi s tem očitkom tudi navedel (str. 7−8 zahtevka za revizijo), da izbrani ponudnik »je, upoštevajoč poziv naročnika v dopolnitvi ponudbe z dne 5. 5. 2014, nekatere pomanjkljivosti odpravil ter v okviru dopolnitve navedel v primerjavi s prvotno ponudbo drugačne oz. spremenjene tehnične karakteristitke opreme« in »tudi po dopolnitvi oz. bolje spremembi tehničnega dela ponudbe, še vedno ponuja posamično opremo, ki ni skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Primer: tudi v okviru dane dopolnitve ponudbe (oz. bolje spremembe tehničnih specifikacij za ključno opremo), sedaj spremenjena hitrost dvigov portalnega dvigala 2x300kN na 3/0,4 m/min iz 1. točke, še vedno odstopa od hitrosti zahtevane v razpisni dokumentaciji.«,

Naročnik je v Knjigi 4, ki vsebuje prilogo »Particular description, design data, detailed scope of works and requirements« (priloga 2), v točki 2.2 opisal dvigalo 2 × 300 kN in v sedmi alinei točke 2.2.2 določil: »Hook lifting speed 2,5 m/min / 0,42 m /min«.

Izbrani ponudnik je v ponudbi kot hitrost dvigala 2 × 300 kN navedel podatek »3/0,8 m/min« (tabeli v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed«) oziroma »3/0,8 m/min (f.r.)« (priloga »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«), kar je tudi številčni podatek, ki ga je navedel vlagatelj.

Naročnik je v točki e dopisa št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 izbranega ponudnika pozval, »naj dopolni Liste tehničnih podatkov (Knjiga 2 – Del 2B) in sicer:
Portalno dvigalo 2x300kN
V razpisni dokumentaciji Volume 4. PARTICULAR TECHNICAL SPECIFICATIONS (2.2.2 Design data) so določene hitrosti dvigov portalnega dvigala 2,5 oz. 0,42 m/min. V izpolnjenih Listah garantiranih tehničnih podatkov (Knjiga 2 – Del 2B) je navedena hitrost dviga 3,0 oz. 0,8 m/min. Predlagana sprememba zahtevane hitrosti počasnega dviga, ki je povečana za skoraj 100%, ni sprejemljiva, zato vas pozivamo, da izvedete popravek hitrosti dviga iz 0,8m/min na še sprejemljivo maksimalno vrednost 0,5 m/min.«

Izbrani ponudnik je z dopisom z dne 5. 5. 2014 odgovoril: »Po posvetu s proizvajalcem lahko dosežemo željeno hitrost 0,4 m/min. Priložena je revidirana lista tehničnih podatkov.« in temu dopisu predložil opis portalnega dvigala 2 × 300 kN, v katerem je kot »Hoisting speed« naveden podatek »3/0,4« »m/min«. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo problematizira s številčnimi podatki iz odgovora izbranega ponudnika (dopis z dne 5. 5. 2014) v celoti in ne v omejenem obsegu, saj iz zahtevka za revizijo izhaja, da je vlagatelj že v njem izpostavil podatek 0,4 m/min (str. 4 in tudi 7 zahtevka za revizijo), pa tudi podatek 3 m/min (str. 7 zahtevka za revizijo), vsakega v določenem kontekstu.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da dejansko stanje, ki ga navaja vlagatelj, ne more utemeljiti kršitve 83. člena ZJNVETPS, saj 83. člen ZJNVETPS ureja odločitev o oddaji naročila, vlagatelj pa obvestilu, s katerim ga je naročnik seznanil o odločitvi o oddaji naročila (tj. dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 883/2014 z dne 26. 5. 2014), ne očita pomanjkljivosti, niti ne očita kršitve v zvezi z njegovim vročanjem.

Vlagatelj se sklicuje, da je »ustaljena praksa« za hitrost počasnega dviga od 0,3 m/min do 0,4 m/min, vendar »ustaljene prakse« ne konkretizira in ne dokazuje, zato Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da »ustaljena praksa« o tem vprašanju obstaja. Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali bi bila »ustaljena praksa« sicer relevantna za rešitev zadeve. Kljub temu Državna revizijska komisija dodaja, da je naročnik v tehničnih specifikacijh določil podatek 0,42 m/min, zato se tudi izkaže, da vlagateljevo sklicevanje, da je »ustaljena praksa« za hitrost počasnega dviga od 0,3 m/min do 0,4 m/min nerelevantna, če pa bi vlagatelj s tem argumentom izpodbijal določitev tehničnih specifikacij, je z njim prepozen (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Vlagatelj tudi navaja, da je hitrost počasnega dviga od 0,3 m/min do 0,4 m/min običajna hitrost, vendar tudi tega ni konkretiziral in dokazoval, zato Državna revizijska komisija tudi ni mogla že zaključiti, da je hitrost od 0,3 m/min do 0,4 m/min običajna. Vendar že dejstvo, da je vlagatelj uporabil besedo »običajna«, dopušča razumevanje, da so mogoče tudi drugačne rešitve kot od 0,3 m/min do 0,4 m/min, čemur pritrjuje že to, da je naročnik v tehničnih specifikacijh določil podatek 0,42 m/min. Nekonkretizirane in nedokazane so tudi vlagateljeve navedbe, da hitrost, kot jo je izbrani ponudnik navedel v tabelah v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« oziroma prilogi »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«, predstavlja funkcionalno oviro in riziko pri obratovanju portalnega dvigala ter lahko povzroči poškodbe elementov v niši. Državna revizijska komisija zato na podlagi vlagateljevih navedb ni mogla že zaključiti, da bi bila hitrost počasnega dviga 0,8 m/min vsekakor nedopustna. Vlagatelj je sicer v vlogi z dne 1. 7. 2014 delno konkretiziral te svoje navedbe, saj se je skliceval na standard DIN 19704-2 in podatke iz točke 9.2.2 v 2. delu tega standarda, na kar se ni že skliceval v zahtevku za revizijo, vendar Državna revizijska komisija konkretizacij ne more upoštevati, saj vlagatelj svojega ravnanja ni opravičil (peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Vendar tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj s to konkretizacijo ni prepozen, in ne glede na siceršnji odgovor, ali bi bil izpostavljeni standard lahko relevanten pri oddaji tega naročila, pa Državna revizijska komisija pripominja, da bi morala upoštevati, da vlagatelj ni konkretiziral in dokazal svoje navedbe, da zapornica pri naročniku spada med »težje zapornice« (gl. str. 3 vloge z dne 1. 7. 2014).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je izbrani ponudnik v ponudbi (v tabelah v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« oziroma prilogi »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«) za portalno dvigalo 2 × 300 kN navedel hitrost počasnega dviga, ki je višja od tiste, ki jo je naročnik določil v tehničnih specifikacijah: v sedmi alinei točke 2.2.2 priloge »Particular description, design data, detailed scope of works and requirements«. Hitrost dvigala, ki jo je navedel izbrani ponudnik v ponudbi (v tabelah v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« oziroma prilogi »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«), tako (vsaj na prvi pogled) ni skladna z naročnikovo zahtevo, določeno v razpisni dokumentaciji, in bi dopuščala sklepanje, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je neprimerna (21. točka 2. člena ZJNVETPS). Iz točke e dopisa št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 je razvidno, da je tudi naročnik ugotovil vsebinsko podobno, saj ni ugotovil, da bi bil podatek o hitrosti dviga morda nejasen, temveč je ugotovil, da »ni sprejemljiv«. Tako naročnik hitrosti počasnega dviga v višini 0,8 m/min ni štel za skladno z zahtevo iz tehničnih specifikacij (točka e dopisa št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014; ne glede na siceršnje zatrjevanje nespretnega izražanja) in je tudi sicer ne šteje za tako, saj niti v sklepu št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014 niti v vlogi z dne 8. 7. 2014 ne navaja, da je tudi hitrost 0,8 m/min skladna z zahtevo iz tehničnih specifikacij (kljub morebiti možnosti iz Knjige 2, oddelek 3 v Delu 2B). Naročnik z dopisom št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 izbranega ponudnika tudi ni morebiti pozval, naj pojasni, kako s podatkom o hitrosti dviga »0,8 m/min« izpolnjuje zahtevo iz tehničnih specifikacij »0,42 m /min«, temveč ga je po vsebini pozval, naj hitrost dviga spremeni, saj mu je sporočil, naj »izvede[…] popravek hitrosti dviga«. Naročnik je torej s tem ravnanjem izbranega ponudnika pozval, naj ponujeni opremi spremeni eno izmed ponujenih tehničnih lastnosti. Naročnik je na tak način v odprti postopek vnesel pogajanja z izbranim ponudnikom, čeprav odprti postopek po svoji naravi ne omogoča, da se naročnik pogaja s ponudniki. Naročnik je s tem kršil 33. člen ZJNVETPS. Državna revizijska komisija zavrača naročnikove navedbe iz sklepa št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014, da se je v dopisu št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 »nespretno izrazil«, saj iz ničesar iz tega dopisa ne izhaja, da je naročnik zahteval pojasnila o podatku, ki ga je izbrani ponudnik navedel v tabelah v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« oziroma prilogi »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«, oziroma pojasnila v zvezi s tem podatkom, temveč mu je predlagal, naj lastnost ene vsebine spremeni za lastnost druge vsebine. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da je naročnik z dopisom št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 kršil tudi tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS, saj je že po poteku roka za predložitev ponudb spremenil eno izmed tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije, ko je navedel, da je »še sprejemljiv[a] maksimaln[a] vrednost 0,5 m/min«, v razpisni dokumentaciji pa je določil vrednost »0,42 m /min«. Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 13. 6. 2014 (str. 1) opozoril, da je predložil izjavo na obrazcu H.2, da soglaša in sprejema pogoje, merila in druge določbe iz razpisne dokumentacije in vzorca pogodbe, »iz česar izhaja, da je kakršnokoli odstopanje od pogojev razpisne dokumentacije lahko zgolj naš predlog za spremembo v korist naročnika ali posledica napake ali nejasnosti pri tehničnem opisu«, vendar to ne spremeni tega, da naročnik nima podlage, da bi se v odprtem postopku oddaje naročila smel pogajati s ponudniki (prim. 25. točko 2. člena ZJNVETPS s 27. točko 2. člena ZJNVETPS), in tudi nima podlage, da bi po poteku roka za predložitev ponudb spreminjal razpisno dokumentacijo (tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS), temveč mora pregledati in ocenjevati ponudbe v mejah tega, kar je določil v objavi in razpisni dokumentaciji. Dopustnost »odstopanja od pogojev razpisne dokumentacije«, na kar je opozoril izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 6. 2014, bi lahko našli vsaj v Knjigi 2, oddelek 3 v Delu 2B, zato bi naročnik lahko v mejah te možnosti (seveda še vedno upoštevajoč naravo odprtega postopka oddaje naročila) ugotavljal popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ne pa da je to možnost širil izven meja objave in razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi (v tabelah v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« oziroma prilogi »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«) za portalno dvigalo 2 × 300 kN navedel hitrost hitrega dviga, ki je višja od tiste, ki jo je naročnik določil v tehničnih specifikacijah: v sedmi alinei točke 2.2.2 priloge »Particular description, design data, detailed scope of works and requirements«. Hitrost dvigala, ki jo je navedel izbrani ponudnik v ponudbi (v tabelah v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« oziroma prilogi »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«), tako (vsaj na prvi pogled) ni skladna z naročnikovo zahtevo, določeno v razpisni dokumentaciji, in bi lahko dopuščala sklepanje, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je neprimerna (21. točka 2. člena ZJNVETPS). Po drugi strani pa iz nobenega naročnikovega ravnanja ni mogoče razbrati, da bi naročnik štel, da hitrost 3 m/min, ne pa 2,5 m/min, zanj ni »sprejemljiva« (prim. z navedbo iz točke e dopisa št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 glede hitrosti počasnega dviga), kar bi kazalo na to, da je naročnik sprejel to odstopanje (prim. možnost iz Knjige 2, oddelek 3 v Delu 2B), zato bi bilo v takem kontekstu mogoče sklepati, da ponudba izbranega ponudnika ni neprimerna v smislu 21. točke 2. člena ZJNVETPS. Za razliko od hitrosti počasnega dviga bi obe hitrosti, tj. 3 m/min ali 2,5 m/min, glede na naročnikova ravnanja dopuščale sklepanje, da je z njima mogoče izpolniti zahtevo iz tehničnih specifikacij. V takem kontekstu ne bi bilo ključno vlagateljevo opozorilo (str. 7 zahtevka za revizijo), da hitrost portalnega dvigala 2 × 300 kN v delu, ki se nanaša na 3 m/min, tudi po odgovoru izbranega ponudnika z dne 5. 5. 2014 odstopa od hitrosti, zahtevane v razpisni dokumentaciji (tj. 2,5 m/min).

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v sklepu št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014 navedel, da podatek »Hoisting speed m/min 3/0,8« ne pomeni neskladja s tehničnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, »saj predstavlja hitrosti, ki jih dvigalo oziroma kavelj lahko dosežeta. Gre torej za maksimalno hitrost, kar pa pomeni, da je mogoče doseči tudi nižjo hitrost. Tako je treba razumeti tudi pojasnilo izbranega ponudnika, ki je po pozivu naročnika navedel druge hitrosti, kot sprva v ponudbi. Prav tako je izbrani ponudnik pojasnil, da ponujeno dvigalo lahko doseže različne hitrosti, torej tudi takšno, ki ustreza zahtevam naročnika. Samo dejstvo, da je v tehničnih specifikacijah navedel višjo hitrost, je treba torej razumeti zgolj kot podatek, da je ponudil celo več, torej hitrejše dvigalo.« Naročnik je tudi opozoril, da »povsem jasno je namreč, da več pomeni tudi manj, kar pomeni, da višja hitrost vključuje tudi nižjo – seveda ob primerni nastavitvi«. Državna revizijska komisija se sicer lahko strinja z naročnikom, da višja hitrost vsebuje tudi nižjo, vendar je treba upoštevati še nekatere pomembne okoliščine. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v tehničnih specifikacijah določil minimalno in maksimalno hitrost, torej dve hitrosti, kar omogoča sklepanje, da je taki hitrosti določil z nekim namenom, saj bi sicer (če višja hitrost vključuje tudi nižjo) zadostovalo, da določi višjo. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da določitev dveh hitrosti (minimalna in maksimalna) bi celo omogočala sklepanje, da ponudniki naročniku lahko ponudijo le rešitev, kjer se upoštevata le ti hitrosti, ne da bi bilo mogoče tudi nastavljanje drugih hitrosti. Podoben argument je vlagatelj izpostavil v vlogi z dne 1. 7. 2014, ko je navedel, da »gre za dvohitrostni pogon, ki ga ni mogoče dodatno regulirati« (str. 4), naročnik pa ga je zavrnil (vloga z dne 8. 7. 2014, str.3), da »nedopustne in neutemeljene so tudi nove navedbe, da gre za dvohitrostni pogon, ki ga ni mogoče regulirati. Prav tako pa za to svojo navedbo vlagatelj ne ponudi nobenega dokaza in je sploh ni mogoče preveriti.« Ne glede na odgovor, ali gre v slednjem primeru za neupravičeno navajanje novot (prim. peti odstavek 29. člena ZPVPJN), kot je navedel naročnik, pa Državna revizijska komisija v zvezi z naročnikovim slicevanjem na dokaze ugotavlja, da bi šlo v tem primeru za ugotavljanje, kaj je določala razpisna dokumentacija. Če bi torej že iz razpisne dokumentacije izhajalo, da je mogoča le rešitev z dvema hitrostma, ne da bi bilo mogoče hitrosti regulirati, bi bilo mogoče drugačno rešitev ponuditi zaradi možnosti iz Knjige 2, oddelek 3 v Delu 2B. Naročnikovo sprejetje drugačne rešitve kot le rešitve z dvema hitrostma bi torej temeljilo že na določbi iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je že iz naročnikovega argumenta, ko je navedel »seveda ob primerni nastavitvi«, razvidno, da ni že samo po sebi umevno, da je mogoče uporabiti nižjo hitrost, temveč je to odvisno od lastnosti opreme. V tem kontekstu zato ni mogoče spregledati, da je doseganje nižje hitrosti pri minimalni hitrosti tehnično strožja zahteva. Zato v primeru, če je pri opremi mogoče kot minimalno hitrost uporabiti zgolj hitrost 0,8 m/min, to ne more pomeniti, da je mogoče kot minimalno hitrost uporabiti tudi hitrost 0,4 m/min.

Iz predstavljenega izhaja, da podatek 0,8 m/min (v tabelah v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« in prilogi »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«) pokaže, da zahteva iz razpisne dokumentacije za minimalno hitrost dviga 0,42 m/min ni izpolnjena. V tem primeru zato izhajajoč iz podatka iz tabel v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« in priloge »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2« tudi ne gre za nejasen podatek, ki bi v tem delu kazal, da je ponudba nejasna.

Naročnik je z dopisom št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014, izhajajoč iz podatka 0,8 m/min, izbranega ponudnika pozval na spremembo ponudbe v delu, ki se nanaša na hitrost počasnega dviga, kar je ta tudi naredil. Naročnik je z dopisom št. 708/2014 z dne 22. 4. 2014 izbranega ponudnika torej pozval, naj poseže v tisti del ponudbe, v katerega ta ne bi smel (druga alinea tretjega odstavka 82. člena ZJNVETPS). Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku (sklep št. 1103/2014 z dne 24. 6. 2014, str. 5), da napačen poziv ne sme škoditi izbranemu ponudniku, vendar tudi ravnanje izbranega ponudnika v dopisu z dne 5. 5. 2014, ki mu je predložil tudi »revidiran[o] list[o] tehničnih podatkov«, presega pojasnjevanje ponudbe, saj, kot že navedeno, podatek 0,8 m/min sam po sebi (izhajajoč iz tabel v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« in priloge »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«) ni bil nejasen, temveč je kazal, da ponudba izbranega ponudnika ni primerna (21. točka 2. člena ZJNVETPS). To pa bi pomenilo, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno (prva poved iz prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS v povezavi s 17. točko 2. člena ZJNVETPS), saj pomanjkljivost, kot izhaja iz tabel v obrazcu Del 2B, oddelka 1 in 2, razdelek »Hoisting speed« in priloge »Tehnični opis opreme za razpis dobava in montaža dvižne opreme in opreme za manipulacijo s plavjem za HE Brežice - Lot H2«, ni popravljiva (omejitev iz druge alinee tretjega odstavka 82. člena ZJNVETPS). Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da bi tak zaključek toliko bolj veljal v primeru, če bi možnost, ki izhaja iz Knjige 2, oddelek 3 v Delu 2B, sploh ne omogočala odstopanja od tehničnih specifikacij na način, kot ga je predstavila Državna revizijska komisija, ali pa bi sicer dopuščala odstopanje od tehničnih specifikacij na način, kot ga je predstavila Državna revizijska komisija, vendar je ne bi mogli uporabiti za tehnično zahtevo za hitrost dviga.

Vse navedeno pa zadošča za ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 883/2014 z dne 26. 5. 2014 (druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), saj ponudba izbranega ponudnika zaradi izpostavljene pomanjkljivosti ni popolna, te pomanjkljivosti pa ni mogoče popraviti na način, ki bi bil skladen z 82. členom ZJNVETPS. Ob takšnem zaključku Državni revizijski komisiji ni treba ugotavljati, ali so podane še druge očitane kršitve, saj to ne bi vplivalo na sprejeto odločitev.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka 73. člena ZJNVETPS), naročnik pa mora sprejeti eno izmed možnih odločitev (83. in 85. člen ZJNVETPS).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, kot potrebne priznava priglašene stroške takse v višini 19.517,86 eurov, ki jih je naročnik dolžan vlagatelju povrniti v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 1. 9. 2014

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije









Vročiti:
 Hidroelektrarne na Spodnji Savi, d. o. o., Cesta bratov Cerjakov 33a, 8250 Brežice,
 Riko, d. o. o., Bizjanova 2, 1000 Ljubljana,
 Metalna – SRM, proizvodnja, storitve in trgovina, d. o. o., Soška ulica 5, 2000 Maribor,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.