018-196/2014 Snaga, d.o.o.

Številka: 018-196/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava maziv za tovorna in osebna vozila, delovne stroje ter plinske motorje, s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje 24 mesecev«, v sklopu 1: »Maziva za tovorna in osebna vozila ter delovne stroje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Petrol, d.d., Dunajska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Snaga, d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.8.2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 7.7.2014 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Pred naročnikom je v teku postopek oddaje javnega naročila male vrednosti »Dobava maziv za tovorna in osebna vozila, delovne stroje ter plinske motorje, s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje 24 mesecev«. Javno naročilo je razdeljeno na dva sklopa, in sicer na sklop 1: »Maziva za tovorna in osebna vozila ter delovne stroje« ter na sklop 2: »Olje za enoti motorgeneratorja s plinskim motorjem«. Naročnik namerava z najugodnejšim ponudnikom v vsakem od sklopov skleniti okvirni sporazum. Obvestilo o javnem naročilu je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo NMV1318/2014 z dne 23.5.2014.

Dne 20.6.2014 je naročnik izdal dokument »Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika v sklopu 1«, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo v sklopu 1 odda ponudniku Q5-TRADE, d.o.o., Dunajska cesta 421, Ljubljana – Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V pogajanjih, ki so sledila predložitvi osnovnih ponudb, je omenjeni ponudnik, katerega ponudbo je naročnik označil za popolno, namreč ponudil najnižjo ponudbeno ceno.

Vlagatelj je z vlogo z dne 1.7.2014 zahteval vpogled v ponudbeno in drugo dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila. Zahtevani vpogled je naročnik vlagatelju omogočil dne 4.7.2014.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7.7.2014 (odposlano dne 8.7.2014) na naročnika naslovil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji 1. sklopa predmetnega javnega naročila. V zahtevku zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna, saj je ponudbena cena v ponudbi izbranega ponudnika očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Izbrani ponudnik je po trditvah vlagatelja namreč oblikoval ponudbeno ceno na način, ki predstavlja dejanje nelojalne konkurence z zniževanjem cen, uperjeno proti ostalim ponudnikom, ki so navzoči na upoštevnem trgu. Vzdrževanje poštene konkurence v postopkih oddaje javnih naročil predstavlja tudi pomemben javni interes. V danem primeru je izbrani ponudnik, sledeč vlagatelju, v ponudbenem predračunu – sklop 1, pod točkama 11 in 12, koloni H in I, navedel cene, ki so nižje od lastnih proizvajalnih ali nabavnih cen, pri čemer bi znesek za letno orientacijsko količino znašal 20 EUR (za izdelek pod 11. točko) in 27 EUR (za izdelek pod 12. točko). Šele za izdelek pod točko 13 izbrani ponudnik za isti produkt (tj. AGIP AUTOL TOP 2000 (AGIP-ENI)) navede tržno ceno. Vlagatelj pojasnjuje, da se tržne cene, tj. cene, ki se oblikujejo na borzi baznih olj po ICIS pricing, gibljejo med 838-985 EUR ta tono, kar pomeni, da je že vrednost same surovine (brez aditivov, embalaže…) na kilogram nekajkrat višja od cen izbranega ponudnika (giblje se torej okrog 0,90 EUR/kg). Vlagatelj pojasnjuje, da je prodaja pod lastno ceno pod določenimi okoliščinami nelojalna. Dani primer je potrebno ločiti od primerov, ko določen gospodarski subjekt prodaja blago pod lastno ceno zaradi tehtnih razlogov tj. ker je v to prisiljen npr. konec sezone, grozeča izguba pri poslovanju zaradi naglega zmanjšanja povpraševanja ipd. ali pa zaradi pozitivnih vplivov kot je povečanje proizvodnje, uvedbe novih tehnologij itd. O tovrstnih primerih v danem primeru po prepričanju vlagatelja ni mogoče govoriti, ker do istega blaga ponudniki dostopajo na bistveno enak način (zato je tudi PETROL lahko ponudil isti artikel po tržnih cenah) in v istem poslovnem okolju in bi ob nastopu navedenih okoliščin postopali na podoben način (npr. ob uvedbi novih tehnologij, bi bilo blago dostopno po nižjih cenah, ki bi se odražale tudi pri končni ponudbeni ceni). Objektivnega razloga za znižanje cen s strani izbranega ponudnika tako ni bilo. Navedeno zniževanje cen ima, tako vlagatelj, jasen namen pregnati ostale ponudnike z javnega razpisa in sčasoma tudi upoštevnega trga. Te cene so namreč usmerjene v točno določene konkurente, tj. preostale ponudnike na predmetnem javnem razpisu, ki so podali tržne cene za izbrane produkte, kar dokazuje primerjava ponudbenih predračunov (zlasti artiklov pod točkama 11 in 12 s podatki pod kolonama H in I). Znižanje točno določenih cen, pri čemer ostale cene ostajajo nespremenjene oz. na ravni tržnih cen (vključno s cenami za isti produkt pod točko 13), kažejo na jasen namen izbranega ponudnika po izrinjanju preostalih ponudnikov, tj. konkurentov. Če bi izbrani ponudnik določil tržno ceno, bi zagotovo presegel višine ostalih ponudb. Vse navedene okoliščine po stališču vlagatelja torej dokazujejo oškodovalni namen, naročnik pa bi moral naročnik dano ponudbo izločiti. V tovrstnih primerih, ki zadevajo konkurenčno (tržno) pravo, mora tudi naročnik postopati s posebno skrbnostjo ter po potrebi izhajati tudi iz postopkov, primerljivih tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava. Glede na pomen, ki ga ima poštena konkurenca tudi za javno naročanje, je potrebno torej po vlagateljevem prepričanju s potrebno pazljivostjo preučiti vse navedene okoliščine, ki dokazujejo oškodovalni namen izbranega ponudnika glede izvajanja nelojalnega zniževanja cen. Ker je izbrani ponudnik tovrstno zniževanje cen uporabil pri dveh produktih v sklopu ponudbenega predračuna, je bila posledično tudi sama ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s spravili poštene konkurence. Odločitev, da se naročilo odda ponudniku, ki ni najugodnejši, pa predstavlja tudi kršitev, ki bistveno vpliva na oddajo javnega naročila v smislu prvega odstavka 5. člena ZPVPJN. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da se revizijskemu zahtevku ugodi in se predmetni postopek javnega naročanja v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 16.7.2014 izjasnil o vlagateljevem revizijskem zahtevku. V vlogi je navedel, da ima artikla pod zap. št. 11 in 12 razpisnega predračuna že več let na zalogi, ker ju enostavno ne more prodati, ker ne najde kupca. Tako je strošek vloženega denarja v nabavno ceno in pa stroške skladiščenja že zdavnaj presegel normalno prodajno ceno. Zaradi navedenega se je vlagatelj odločil, da ta dva artikla proda po taki ceni, kot ju je navedel v svoji ponudbi, in s tem ni mislil povzročati nobene nelojalne konkurence.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 29.7.2014, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov pravnega varstva. V obrazložitvi dokumenta je naročnik izpostavil, da vlagatelj po njegovem mnenju z revizijo ščiti javni interes, ne pa interesa, ki ga ima kot ponudnik, zaradi česar mu v tem delu ni mogoče priznati procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka. Glede navedb, s katerimi vlagatelj dokazuje, da so kršena pravila o varstvu konkurence, kot posledica neobičajno nizke cene v ponudbi izbranega ponudnika, naročnik pojasnjuje vsebino, namen in zakonsko ureditev pojma »neobičajno nizka ponudba«. Naročnik izpostavlja, da pogoji za obligatorno preverjanje ponudb v konkretni zadevi niso bili podani, tako da naročnik ni bil zavezan preverjati, ali je izbrani ponudnik sposoben s ponujeno ceno izvesti konkretno javno naročilo. Ravno tako naročnik ni dvomil v sposobnost izbranega ponudnika izvesti predmetno javno naročilo, zato postopka po 49. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) ni izpeljal. Naročnik se pri tem sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije v zvezi s presojo neobičajno nizkih ponudb. Državna revizijska komisija se je v svoji praksi že večkrat izrekla, da ni pristojna za odločitev, ki posega na področje konkurenčnega prava. Ker torej te pristojnosti nima Državna revizijska komisija v revizijskem postopku, je nima niti naročnik v predrevizijskem postopku. Naročnik s tem v zvezi izpostavlja vsebino sklepa Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-005/2014. Revizijski zahtevek po naročnikovem mnenju torej ni utemeljen, saj naročnik sam ne more ugotavljati, ali je izbrani ponudnik sestavil ponudbo na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Če bi to ugotavljal, bi nedvomno kršil svoje pristojnosti, vlagatelj pa v dokaz svojih navedb ni predložil ugotovitve agencije za varstvo konkurence, iz katere bi izhajalo, da je v konkretnem primeru prišlo do kršitve pravil poštene konkurence. V skladu z določili Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP) mora vlagatelj, na podlagi trditveno — dokaznega bremena, ki izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, navesti vsa dejstva, na katera opira svoj zahtevek, in predlagati dokaze, s katerimi ta dejstva dokazuje. Trditveno in dokazno breme sta ločena, vlagatelj pa mora zadostiti obema, česar pa očitno ni storil. Ker vlagatelj z zahtevkom ni uspel, na uspeh v reviziji pa se vežejo tudi stroški postopka, je naročnik zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi teh.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 4.8.2014 opredelil do navedb naročnika iz odločitve o revizijskem zahtevku. V vlogi navaja, da je nedvomno aktivno legitimiran za vložitev revizijskega zahtevka, ponovno pa izpostavlja tudi, da bi ponudba izbranega ponudnika morala biti izločena kot nepravilna. Vlagatelj pojasnjuje še, da v svojem revizijskem zahtevku primarno izpostavlja nepravilnost izbrane ponudbe zaradi oblikovanja cene, ki je v nasprotju s pravili poštene konkurence, česar pa ne gre enačiti z institutom neobičajno nizke ponudbe, na katerega se naročnik opira v svoji argumentaciji.
Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 4.8.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in z njim v zvezi vodenem predrevizijskem postopku.


Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti.

Iz določil šestega odstavka 25. člena ZPVPJN izhaja, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti pet delovnih dni od prejema te odločitve.

Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila (dokument »Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika v sklopu 1«) prejel dne 26.6.2014, rok petih delovnih dni, določen v skladu s šestim odstavkom 25. člena ZPVPJN, pa je tako potekel dne 3.7.2014. Iz ovojnice, ki se ravno tako nahaja v spisovni dokumentaciji, je dalje mogoče ugotoviti, da je vlagatelj svoj revizijski zahtevek naročniku poslal po pošti, in sicer dne 8.7.2014. Navedeni datum se, skladno z drugim odstavkom 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, šteje tudi za datum vložitve revizijskega zahtevka pri naročniku. Ob zapisanem pa je potrebno ugotoviti tudi, da iz že omenjenega naročnikovega dokumenta »Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika v sklopu 1« izhaja pravni pouk z (med drugim) naslednjo vsebino: »Rok za vložitev revizijskega zahtevka za predrevizijski postopek je 8 delovnih dni od dneva prejema odločitve o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti«.

Državna revizijska komisija na podlagi predstavljenega dejanskega stanja zadeve ugotavlja, da je naročnik v izpodbijani odločitvi o oddaji javnega naročila podal napačen pravni pouk – v njem je namreč navedel z določili ZPVPJN neskladen rok za vložitev revizijskega zahtevka. Vlagatelj je takšnemu (napačnemu) pravnemu pouku očitno sledil in je svoj revizijski zahtevek vložil po preteku zakonskega roka, a znotraj (s strani naročnika navedenega) roka osmih delovnih dni od prejema naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim ugotavlja, da je naročnikova dolžnost, da, skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 v odločitvi o oddaji naročila ponudnike opozori o možnem pravnem varstvu in pri tem tudi navede, kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja. Naročnik bi zato v odločitvi o oddaji javnega naročila moral navesti pravilen pravni pouk skladno s šestim odstavkom 25. člena ZPVPJN, torej, da ponudnik lahko vloži zahtevek za revizijo v petih delovnih dneh od prejema odločitve o oddaji javnega naročila.

Skladno z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. npr. odločitve v zadevah 018-121/2002, 018-210/2012, 018-276/2011 itd.) napačen pravni pouk oziroma opustitev dolžnosti naročnika, da vlagatelja pouči o pravilnem pravnem varstvu, ne more iti v škodo stranki, ki se ravna po njem. Stališče oziroma pravilo o tem, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ima funkcijo zagotavljanja pravne pravičnosti, saj je le na takšen način možno zagotoviti ponudnikom učinkovito pravno varstvo. Če stališče, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ne bi veljalo, bi naročniki lahko zlorabili pravice ter preko napačnega pravnega pouka izigrali pravice ponudnikov do uveljavljanja pravnega varstva in s tem do vsebinskih preizkusov svojih odločitev.

Ob upoštevanju navedenega je zato treba šteti, da je zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil pri naročniku po poteku zakonskega roka, vendar skladno z napačnim pravnim poukom, znotraj roka osmih delovnih dni, pravočasen.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila, ali vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo za vodenje revizijskega postopka.

Aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku ureja ZPVPJN v 14. členu. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja.

Iz navedenih določb izhaja, da morata biti za priznanje aktivne legitimacije hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazan nastanek škode ali vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila vsaj verjetno izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

V obravnavanem primeru naročnik v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku izraža mnenje, da vlagatelj z revizijo ščiti javni interes, ne pa interesa, ki ga ima kot ponudnik, zaradi česar naj vlagatelju v tem delu ne bi bilo mogoče priznati procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz spisovne dokumentacije postopka razvidno, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil svojo ponudbo, s čemer izkazuje tudi interes za dodelitev naročila v skladu z določili drugega odstavka 14. člena ZPVPJN. Dalje gre ugotoviti, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in s tem nepopolna, naročnik pa naj bi ravnal nezakonito s tem, ko je ni izločil iz postopka. Ker naročnik popolnosti vlagateljeve ponudbe (sledeč dokumentu »Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika v sklopu 1«) ni preverjal, je posledično potrebno ugotoviti tudi, da vlagatelj izkazuje možnost nastanka škode v zvezi z izpodbijano odločitvijo – če bi bila ugotovljena nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika in bi bila izpodbijana odločitev razveljavljena, bi naročnik namreč (v primeru nameravane izdaje nove odločitve o oddaji javnega naročila) moral preveriti popolnost preostalih dveh ponudb, glede na ugotovitve ob pregledu pa bi javno naročilo utegnilo biti oddano vlagatelju.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo za vodenje predmetnega revizijskega postopka.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da iz več delov vlagateljevega revizijskega zahtevka (npr. iz zapisov o tem, da vzdrževanje poštene konkurence v postopkih javnega naročanja predstavlja pomemben javni interes, iz zapisov o pomenu poštene konkurence za javno naročanje in posledično potrebni pazljivosti pri preučevanju okoliščin konkretne zadeve itd.), kot to utemeljeno izpostavlja naročnik, izhaja, da vlagatelj uveljavlja pravno varstvo v javnem interesu.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da je zahtevek za revizijo, ko je ta vložen s strani ponudnika, namenjen varovanju lastnih pravic in interesov v postopku oddaje javnega naročila, ne pa varovanju javnega interesa, kot ga v predstavljenih revizijskih navedbah zasleduje vlagatelj. Pravno varstvo javnega interesa lahko namreč, skladno s 6. členom ZPVPJN, uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, in sicer ministrstvo, pristojno za finance, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, in organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Ob upoštevanju navedenega vlagatelj do obravnave revizijskih navedb, s katerimi poskuša v okviru svojega revizijskega zahtevka uveljavljati pravno varstvo v javnem interesu, ni upravičen.

Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, ker je ta v dveh postavkah ponudbenega predračuna ponudil cene, ki so nižje od lastnih proizvajalnih ali nabavnih cen, zaradi česar naj bi bilo potrebno šteti, da je ponudbena cena v ponudbi izbranega ponudnika neskladna s pravili poštene konkurence.

Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da je ta v ponudbenem predračunu pod postavko 11 (ležajna mast) ponudil blago po ceni 0,10 EUR za kg (enaka je tudi cena za želeno pakiranje), pod postavko 12 (sintetično vodoodporna mast) pa blago po ceni 0,15 EUR za kg (enaka je tudi cena za želeno pakiranje).

Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da podajanje nizkih cen v ponudbah z vidika prava javnih naročil načeloma ni nedopustno. Lahko pa nizke cene v postopku oddaje javnega naročila v določenih okoliščinah pomenijo, da je ponudnik napačno ovrednotil predmet javnega naročila, zaradi česar se lahko pri naročniku pojavi dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz tako oblikovane nizke cene (protipravnost samega ravnanja ponudnika, slabša kakovost izvedbe posla, možnost kasnejših sporov med pogodbenima strankama itd.), daje ZJN-2 naročniku možnost, da preveri upravičenost ponudbene cene, kadar je le-ta po njegovem mnenju prenizka. V teh primerih mora upoštevati 21.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je neobičajno nizka ponudba tista, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo ne more pojasniti. Šteje se, da je odstopanje od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse sprejemljivo, če je predmet povezan z novo tehnološko rešitvijo. Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je določeno v 49. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik ponudbo preveriti, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Naročnik mora preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka tudi, če je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Kadar naročnik v postopku javnega naročanja preveri popolnost vseh ponudb, v skladu s prejšnjim stavkom preveri, ali je ponudba neobičajno nizka glede na popolne ponudbe. Preden naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, mora od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na:

a) ekonomičnost načina gradnje, proizvodnega procesa ali ponujene storitve;

b) izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvedbi gradnje, dobavi blaga ali opravljanju storitev;

c) izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik;

d) skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ki veljajo v kraju izvedbe gradenj, storitev ali dobav blaga;

e) možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč.

Naročnik mora preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. V kolikor naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči (drugi odstavek 49. člena ZJN-2).

V pravu javnih naročil je torej vprašanje nizkih cen urejeno s pojmom neobičajno nizke ponudbe in možnostjo, da naročnik po izvedenem postopku preverjanja tako ponudbo izloči, če meni, da ponudnik ni ustrezno pojasnil vsebine svoje ponudbe. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (npr. zadeve št. 018-080/2010, 018-238/2011, 018-422/2011, 018-111/2013), da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet njegove avtonomne presoje. Na to ugotovitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne more vplivati določba drugega stavka prvega odstavka 49. člena ZJN-2, saj so po odstopu enega od ponudnikov od pogajanj in njegovi posledični izločitvi iz postopka končne ponudbe predložili zgolj trije ponudniki, zaradi česar pogoji za obligatorno preverjanje ponudbe v konkretnem primeru niso podani. Iz predložene dokumentacije postopka oddaje javnega naročila tudi ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno zavrniti. Nasprotno. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo. Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Sicer pa tudi vlagatelj v vlogi, s katero se je izjasnil o navedbah naročnika, navaja, da je v zahtevku za revizijo primarno izpostavil nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi oblikovanja ponudbene cene, ki je v neskladju s pravili poštene konkurence, česar pa ne gre enačiti z institutom neobičajno nizke ponudbe. Spora o tem, ali bi naročnik ponudbeno ceno izbranega ponudnika moral preveriti v postopku ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe, torej v predmetnem postopku pravnega varstva ni.

Vlagatelj v vlogi, s katero se je izjasnil o navedbah naročnika, torej navaja, da je zanj ponudba izbranega ponudnika primarno sporna zato, ker naj bi bila ponudbena cena oblikovana v neskladju s pravili poštene konkurence. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je lahko v primeru suma (pre)nizkih cen način izvedbe javnega naročila oz. vprašanje pokrivanja stroškov stvar ponudnikovih objektivnih konkurenčnih prednosti. Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da v konkretnem primeru izbrani ponudnik v vlogi, s katero se je opredelil do vlagateljevega revizijskega zahtevka, pojasnjuje, da ima sporna artikla pod zap. št. 11 in 12 razpisnega predračuna že več let na zalogi, saj ju ne more prodati, ker ne najde kupca. Ker je strošek vloženega denarja v nabavno ceno in pa stroške skladiščenja že zdavnaj presegel normalno prodajno ceno, se je vlagatelj po svojih navedbah odločil, da ta dva artikla proda po taki ceni, kot ju je navedel v svoji ponudbi. Do takšnega pojasnila izbranega ponudnika, ki ga je naročnik povzel tudi v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku, se vlagatelj, ki v svojem revizijskem zahtevku prav tovrstne razloge tudi sam navaja kot tiste, ki utemeljujejo nizko ceno, ne opredeljuje in ga ne prereka. Ravno tako je potrebno ugotoviti tudi, da ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da je izbrani ponudnik pod točko 13 ponudbenega predračuna ponudil isto blago, kot pod točko 12, a z različno ceno – pod točko 12 ponudbenega predračuna je izbrani ponudnik namreč (tako kot vlagatelj) ponudil blago v embalažni enoti 1 kg, pod točko 13 ponudbenega predračuna pa (tako kot vlagatelj) po drugačni ponudbeni ceni blago v embalažni enoti 0,4 kg. S tem v zvezi pa je potrebno ugotoviti tudi, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja, da »šele pod točko 13 izbrani ponudnik za isti produkt … navede tržno ceno«. Ker naj bi po mnenju vlagatelja tržno ceno za blago pod 13 točko ponudbenega predračuna torej predstavljala cena 6,55 EUR/kg, kot jo je v svoji ponudbi ponudil izbrani ponudnik, bi se ob upoštevanju vlagateljevega stališča glede problematičnosti cen, ki so nižje od tržnih, zastavilo tudi vprašanje, kako obravnavati vlagateljevo ponudbeno ceno za isto postavko, ki ob istem ponujenem produktu znaša 5,60 EUR/kg. Tudi navedeni argument vlagateljevih navedb o nezakonitosti oblikovanja ponudbenih cen v ponudbi izbranega ponudnika ne podpira.

Kot je bilo že zapisano, pravo javnih naročil (pa tudi konkurenčno pravo) nizkih cen na splošno ne prepoveduje. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Zagotovitev konkurenčnosti omogoča spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da mora izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, zapisane v internih aktih ali drugih programih. Nizka cena je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe. Res pa je, da je v določenih okoliščinah lahko (pre)nizka cena tudi posledica protipravnega ravnanja ponudnika in je kot taka prepovedana. Za te primere ZJN-2 določa, da je ponudba, katere ponudba je sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. Kršitev pravil poštene konkurence pri oblikovanju ponudbene cene torej v postopku javnega naročanja lahko pomeni tudi nepravilnost in nepopolnost ponudbe. Pravila poštene konkurence so določena v Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 in spremembe; v nadaljevanju: ZPOmK-1). ZPOmK-1 ureja omejevalna ravnanja, koncentracije podjetij, oblastna omejevanja konkurence in ukrepe za preprečitev omejevalnih ravnanj in koncentracij, ki bistveno omejujejo učinkovito konkurenco, kadar povzročijo ali lahko povzročijo učinke na ozemlju Republike Slovenije (prvi odstavek 1. člena ZPOmK-1). ZPOmK-1 določa organ, pristojen za varstvo konkurence, njegove pristojnosti in postopke pred njim (drugi odstavek 1. člena ZPOmK-1). Za izvajanje nalog in pristojnosti po ZPOmK-1 je bila ustanovljena Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: agencija), ki je v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZPOmK-1 pristojna za nadzor nad izvajanjem tega zakona ter 81. in 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti. Agencija spremlja in analizira razmere na trgu, če so pomembne za razvijanje učinkovite konkurence, vodi postopke in izdaja odločbe v skladu z zakonom ter daje državnemu zboru in vladi mnenja o splošnih vprašanjih iz svoje pristojnosti. Agencija odloča o zadevah, za katere je pristojna po tem zakonu, po postopku, določenem z ZPOmK-1. Če ZPOmK-1 ne določa drugače, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, zoper akte agencije pa ni pritožbe (15. člen ZPOmK-1). Postopek pri omejevalnih ravnanjih je urejen v 2. poglavju ZPOmK-1, in sicer v členih 23 do 41, kjer so določena posamezna postopkovna dejanja agencije, njene pristojnosti in načini odločanja. Zoper odločbe agencije je dopustno začeti postopek sodnega varstva, za katerega se smiselno uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če ZPOmK-1 ne določa drugače (54. in 55. člen ZPOmK-1).

Iz navedenih določb ZPOmK-1 je razvidno, da je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna agencija, ki mora postopati po pravilih, določenih v ZPOmK-1, zoper njene odločbe pa je dopustno sodno varstvo. To pomeni, da Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je posamezen gospodarski subjekt pri nastopanju v postopku oddaje javnega naročila ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. S tem bi prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence in ki je dolžan te kršitve ugotavljati v postopku, za katerega veljajo posebna pravila. Državna revizijska komisija je seveda vezana na pravnomočne odločitve agencije – če ta ugotovi, da je določen ponudnik ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, mora v postopku pravnega varstva po ZPVPJN ugotoviti njeno nepravilnost in nepopolnost ter v skladu s svojimi pristojnostmi razveljaviti morebitno odločitev naročnika, da tako ponudbo izbere kot najugodnejšo. Po drugi strani pa to pomeni, da v primeru, če agencija take odločbe (še) ni izdala, Državna revizijska komisija ne more sama presojati ravnanja posameznega ponudnika z vidika določb ZPOmK-1 oz. mora šteti, da kršitev pravil poštene konkurence v predpisanem postopku (še) ni bila ugotovljena. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija ugotavlja skladnost ravnanja naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi s področja konkurenčnega prava, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti. Takšno stališče je Državna revizijska komisija že zavzela tudi v zadevi št. 018-5/2014, na katero se v svoji odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku utemeljeno sklicuje tudi naročnik. Kot je bilo že zapisano, je v pravu javnih naročil vprašanje nizkih cen urejeno s pojmom neobičajno nizke ponudbe in možnostjo njene izločitve, zato bi lahko Državna revizijska komisija v okviru svojih pristojnosti presojala ravnanje naročnika z vidika 49. člena ZJN-2, če bi v zahtevku za revizijo za tako presojo obstajala trditvena podlaga. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN pa Državna revizijska komisija ne more izvajati postopkovnih ravnanj, določenih v ZPOmK-1, za katera je z namenom ugotavljanja kršitev pravil konkurenčnega prava v skladu z zakonom pristojen drug državni organ in so predpisani tudi drugi postopki pravnega varstva.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bilo mogoče ponudbo izbranega ponudnika označiti za nepravilno in nepopolno le v primeru, če bi agencija ugotovila kršitev pravil poštene konkurence. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni predložil odločbe agencije, Državna revizijska komisija nima podlage za ugotovitev, da je izbrani ponudnik ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Ker vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku obenem ne izkazuje tudi nobenih drugih razlogov, zaradi katerih bi bilo potrebno v skladu z njegovim predlogom razveljaviti celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 26.8.2014


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Snaga, d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor,
- Petrol, d.d., Dunajska cesta 50, Ljubljana,
- Q5-TRADE, d.o.o., Dunajska cesta 421, Ljubljana – Črnuče,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.