018-198/2014 Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve

Številka: 018-198/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Fizično varovanje premoženja v skladišču naftnih derivatov Ortnek« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Varnost Maribor d.d., Kraljeviča Marka ulica 5, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Živko in Purg o.p. d.o.o., Titova cesta 8, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve, Dunajska cesta 106, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.08.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.06.2014 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je dne 07.07.2014 sprejel Sklep o oddaji naročila (dokument št. 814-6/IG), s katerim je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo družbi R-Unigard d.o.o., Taborska cesta 38 d, Grosuplje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da je izbrana ponudba najugodnejša, ponudbe preostalih treh ponudnikov pa je naročnik zavrnil kot manj ugodne.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 17.07.2014 vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je skladno z odločitvijo Sodišča ES v zadevi C-226/09, dopustno vložiti zahtevek za revizijo tudi v primeru storitev iz Seznama storitev B, v kolikor je naročnikovo ravnanje povzročilo neenakopravno obravnavo ponudnikov. Z navedenim se je Državna revizijska komisija ukvarjala tudi v zadevi št. 018-383/2013, kjer je načeloma priznala možnost sklicevanja na neenakopravno obravnavanje ponudnikov, pri čemer je vzpostavila zahtevo po t.i. čezmejnem interesu. Vlagatelj navaja, da je potrebno, v skladu s prakso Sodišča ES, predpostavko čezmejnega interesa razlagati široko. Pojasnjuje, da je njegova družba del mednarodnega koncerna s sedežem v Republiki Sloveniji, s številnimi hčerinskimi družbami, med drugimi tudi s hčerinsko družbo v Republiki Hrvaški ter da dejavnost izvaja tudi v Avstriji in Italiji. Glede na navedeno, zatrjuje vlagatelj, je izkazan čezmejni interes, zato je njegovo sklicevanje na neenakopravno obravnavo ponudnikov utemeljeno. Vlagatelj navaja, da ga je naročnik neenakopravno obravnaval, saj je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, čeprav ni izpolnil pogojev, oziroma mu je omogočil, da je pogoje izpolnil naknadno. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil niti ene reference, ki se nanaša na varovanje z varnostniki gasilci ali varnostniki poklicnimi gasilci. Izbrani ponudnik je predložil reference, ki se nanašajo na običajno fizično varovanje. Ustreznih referenc ni predložil niti podizvajalec izbranega ponudnika - ta je predložil le eno referenco, ki se nanaša na varovanje z varnostniki gasilci ali varnostniki poklicnimi gasilci, naročnik pa je zahteval tri reference. Izbrani ponudnik prav tako nima zahtevanega kadra (varnostnikov gasilcev ali varnostnikov poklicnih gasilcev), ki je usposobljen za radiološko, kemično in biološko zaščito (RKB zaščito). Z navedenim je seznanjen tudi naročnik, saj je iz njegovega odgovora, ki ga je podal dne 09.07.2014 razvidno, da je šele po sprejemu sklepa o oddaji javnega naročila od izbranega ponudnika zahteval predložitev seznama delavcev z dokazili o usposobljenosti. Tako je očitno, da je naročnik favoriziral izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je z navedenim pridobil čas, v katerem je lahko naknadno pridobil zahtevan kader (zagotovo je za ponudnika ugodneje, če začne kader iskati šele po pridobitvi posla). Izbrani ponudnik torej kadrovskih pogojev ni izpolnjeval na dan oddaje ponudbe, prav tako nima niti zahtevanih referenc. Poleg tega je naročnik javno naročilo oddal ponudniku, ki ima bonitetno oceno C, kar predstavlja veliko tveganje.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 23.07.2014, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da zgolj dejstvo, da je eden izmed ponudnikov mednarodni koncern, ki ima hčerinske družbe tudi v tujini, takšnega ponudnika ne postavlja v prednostni položaj. V kolikor bi naročnik izbral ponudnika le iz navedenega razloga, bi s tem huje prekršil pravila javnega naročanja ter neenakopravno obravnaval druge sodelujoče ponudnike. V konkretnem primeru imajo vsi udeleženi ponudniki sedeže v Republiki Sloveniji, zato čezmejni interes ni izkazan. Izbrani ponudnik še navaja, da se je naročnik v razpisni dokumentaciji skliceval na reference za fizično varovanje v skladu z Zakonom o zasebnem varovanju (Uradni list RS, št. 17/2011). Zatrjuje, da je pravilno navedel tri reference fizičnega varovanja z varnostniki, njegov podizvajalec pa je navedel še tri reference varovanja z varnostniki gasilci. Izbrani ponudnik tudi navaja, da bo vsa dokazila in seznam usposobljenih delavcev (vključno s potrdili o usposobljenosti za RKB zaščito) naročniku posredoval pred podpisom pogodbe in da za usposobljenost svojega kadra jamči tudi s podpisano Izjavo ponudnika o razpolaganju z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi (OBR 6) ter s predloženo bančno garancijo.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (dokument št. 995-1/IG, z dne 01.08.2014). Navaja, da med njim in vlagateljem ni spora o tem, da gre v konkretnem postopku oddaje javnega naročila za storitve iz Seznama storitev B. Zatrjuje, da dejansko stanje v obravnavanem primeru ne vsebuje elementov čezmejnega interesa, saj se lokacija skladišča nahaja v Republiki Slovenija, prav tako pa imajo tudi vsi sodelujoči ponudniki svoje sedeže v Republiki Sloveniji. Naročnik še navaja, da v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izbranega ponudnika ni favoriziral. Izbrani ponudnik je izpolnil vse pogoje, prav tako je njegova ponudba (ob upoštevanju edinega merila »najnižja skupna ponudbena tedenska cena razpisanih storitev za običajni delovni teden«) najugodnejša. Naročnik navaja, da je od izbranega ponudnika prejel seznam vseh kadrov, ki bodo izvajali storitve fizičnega varovanja. Zahtevano minimalno število varnostnikov gasilcev bo zagotovil izbrani ponudnik, varnostnike poklicne gasilce pa njegov podizvajalec. V razpisni dokumentaciji (OBR 6) je bilo zahtevano, da bo moral izbrani izvajalec predložiti seznam kadrov ter dokazila pred podpisom pogodbe in pred začetkom izvajanja storitev. Izbrani ponudnik je to obveznost izpolnil, vsi njegovi kadri pa so usposobljeni tudi za RKB zaščito.

Naročnik je z vlogo, z dne 05.08.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 11.08.2014 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 12.08.2014), opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da je naročnik prezrl, da je očitek o čezmejnem interesu izpostavil kot predpostavko za sklicevanje na neenakopravno obravnavo ponudnikov. Naročnik je k oddaji ponudbe povabil štiri ponudnike, pri čemer je ključno po kakšnem kriteriju jih je izbral. Ni zanemarljivo, da sta dva ponudnika že na začetku izpadla, čemur botrujeta njuni nepopolni ponudbi (v katerih ni bančnih garancij niti referenc, prav tako v njima ni navedenega kadra). Vlagatelj se sprašuje, ali ni naročnik s tem zgolj navidezno demokratiziral postopek in zatrjuje, da gre pri tem za očitno neenakopravno obravnavo. Navaja tudi, da naročnik na očitke, ki se nanašajo na reference in kadre ni ustrezno odgovoril. Vlagatelj v zvezi s tem ponavlja očitke iz zahtevka za revizijo in navaja, da upravičeno dvomi v veljavnost (naknadno) predloženih dokazil, ki naj bi veljala na dan oddaje ponudbe. Naročnik je tudi navedel, zatrjuje vlagatelj, da je moral izbrani ponudnik glede izpolnjevanja pogojev predložiti izjavo, da bo pred podpisom pogodbe zagotovil ustrezno število varnostnikov gasilcev (oziroma poklicnih gasilcev), kar potrjuje njegov očitek o tem, da izbrani ponudnik kadrovskih pogojev ni izpolnil in da je bil (vlagatelj) neenakopravno obravnavan. Vlagatelj ponovno opozarja, da ima izbrani ponudnik bonitetno oceno C in še navaja, da je naročnika že pri vpogledu opozoril, da je iz bonitetne ocene GVIN.com poslovne informacije, z dne 10.07.2014, razvidno, da je imel izbrani ponudnik v letošnjem letu (v času od 31.03.2014 do 08.04.2014) devet dni blokirana oba bančna računa.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddaja storitve fizičnega varovanja premoženja v skladišču Ortnek. Kot izhaja iz Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (2. člen - Predmet javnega naročila), je predmet javnega naročila stalno fizično varovanje premičnega in nepremičnega premoženja in blaga pred uničenjem, tatvino ali povzročitvijo splošne ali okoljske nevarnosti. Varovanje se izvaja s pomočjo spremljanja in krmiljenja vgrajenih sistemov tehničnega varovanja (javljanje požara, javljanje vloma, videonadzora, javljanje alarmov tehnoloških sistemov), rednimi obhodi varnostnika in pomožnimi intervencijami.

Med strankama ni spora o tem, da naročnik v konkretnem primeru oddaja javno naročilo, katerega predmet predstavljajo storitve, ki jih je, ob upoštevanju predpisov s področja javnih naročil, potrebno obravnavati kot storitve iz Seznama storitev B, za katere tako evropska kot tudi nacionalna zakonodaja določata drugačna pravila javnega naročanja v primerjavi s storitvami, ki so opredeljene v Seznamu storitev A. Iz 20. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07) izhaja, da je potrebno pojem storitev v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.03.2004 (v nadaljevanju: Direktive 2004/18/ES) in je pomembna zato, ker za vsako od obeh navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Medtem ko za storitve iz seznama A veljajo vsa obvezujoča pravila zakona, velja za drugo skupino storitev zgolj zelo omejen del zakonskih določb. Iz 21. člena Direktive 2004/18/ES (Javna naročila storitev s seznama v Prilogi II B) izhaja, da se naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II B, oddajo v skladu s členom 23 in členom 35(4) (23. člen se nanaša na tehnične specifikacije, četrti odstavek 35. člena pa na obvestila o izidih postopkov oddaje naročil).

Nasprotno od storitev iz seznama A predstavljajo storitve iz seznama B skupino tako imenovanih »ne-prioritetnih storitev« s stališča oblikovanja skupnega trga Evropske skupnosti. Skupna značilnost teh storitev naj bi bila v tem, da je njihovo izvajanje vezano na točno določen geografski prostor, na katerem se naročajo, ter je posledično njihovo izvajanje zunaj meja posamezne države članice omejeno (oz. celo onemogočeno) in naj bi bile kot takšne nezanimive za ponudnike iz drugih držav članic. Zato so storitve s seznama v prilogi II B k Direktivi 2004/18/ES v pretežnem delu izvzete iz področja evropske ureditve in posledično prepuščene v urejanje nacionalnim zakonodajam. Vendar pa tudi ZJN-2 teh storitev ni uredil na poseben, nacionalni ureditvi prilagojen način, temveč je le prevzel ureditev, ki izhaja iz smernice. Navedeno pomeni, da so te storitve izvzete ne le iz domene urejanja veljavne javno-naročniške direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil.

ZJN-2 v drugem odstavku 20. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Naročnik mora pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. V primeru odstopanja med nomenklaturama CPV in CPC, se uporablja nomenklatura CPC. V tretjem odstavku 20. člena ZJN-2 je določeno, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A in Seznama storitev B, oddajo v skladu z ZJN-2, če je vrednost storitev iz Seznama storitev A večja od vrednosti storitev iz Seznama storitev B. V drugih primerih se naročila oddajo v skladu z določbami ZJN-2, ki določajo tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji naročila.

Skladno z določilom drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno le v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje.

Navedeno pomeni, da je uporaba določb ZJN-2 (glede na 20. člen ZJN-2) v primeru, ko se oddajajo naročila storitev (pretežno) iz Seznama storitev B, omejena, saj je naročnik zavezan upoštevati (le) tiste določbe ZJN-2, ki mu nalagajo, da mora predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij (37. člen ZJN-2), da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu listu EU oziroma na Portal javnih naročil (62. člen ZJN-2) ter da lahko objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (drugi odstavek 63. b člena ZJN-2).

Ob upoštevanju drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, je pravno varstvo ponudnikov v primeru storitev iz Seznama storitev B, zagotovljeno le v okviru drugega odstavka 20. člena ZJN-2. Z navedenim stališčem je skladna tudi dosedanja praksa Državne revizijske komisije, ki izhaja npr. iz odločitev v zadevah št. 018-383/2013, 018-279/2013, 018-022/2012, 018-133/2011, 018-243/2010 itd.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku, da je izbral ponudnika, ki je oddal nepravilno in nepopolno ponudbo v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, in da je izbranemu ponudniku dopustil nezakonito dopolnjevanje ponudbe z naknadno pridobljenimi kadri. V konkretnem primeru torej ne gre za spor glede tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila niti glede obveznosti objave obvestila o oddaji javnega naročila. Ker vlagatelj naročniku očita kršitev določb ZJN-2, ki se v skladu z določbami drugega odstavka 20. člena ZJN-2 v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila ne uporabljajo, vlagatelju pravnega varstva v tem delu, skladno z določili drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, ni mogoče zagotoviti.

Vlagatelj v obravnavanem primeru zatrjuje, da je njegova družba del mednarodnega koncerna s sedežem v Republiki Sloveniji, s številnimi hčerinskimi družbami, med drugimi tudi s hčerinsko družbo v Republiki Hrvaški ter da dejavnost izvaja tudi v Avstriji in Italiji. Z navedenim, zatrjuje vlagatelj, naj bi izkazal čezmejni interes, s čimer naj bi bil utemeljen tudi njegov očitek, ki se nanaša na neenakopravno obravnavo njegove ponudbe v primerjavi s ponudbo izbranega ponudnika, oziroma naj bi bil s tem v zvezi upravičen do obravnave vseh očitkov iz zahtevka za revizijo.

Vlagatelj se s tem v zvezi sklicuje na sodbo Sodišča EU v zadevi C-226/09, Evropska komisija proti Republiki Irski. Sodišče je v tej sodbi obravnavalo zatrjevano neizpolnitev zahtev Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.3.2004, in sicer v postopku oddaje javnega naročila, katerega predmet so bile storitve iz Seznama storitev B. V postopku, ki ga je vodilo »Ministrstvo za pravosodje, enakost in reformo irskega zakona«, so poleg irskih ponudnikov ponudbe oddali tudi trije ponudniki s sedeži izven Irske, iz česar izhaja, da je bil v zvezi z naročilom podan čezmejni interes. Sodišče EU je v svoji sodbi navedlo, da se ureditev glede naročil storitev iz Seznama storitev B v primeru, ko v zvezi z naročili obstoji čezmejni interes, ne sme razlagati kot ovira pri uporabi načel, ki izhajajo iz Pogodbe o delovanju Evropske unije in s tem kot ovira obveznosti za zagotovitev preglednosti postopkov in enakega obravnavanja ponudnikov.

V konkretnem primeru je dejansko stanje drugačno od zadeve, na katero se sklicuje vlagatelj. Kot že izhaja iz te obrazložitve, predstavlja predmet javnega naročila storitev fizičnega varovanja premoženja v skladišču naftnih derivatov, čigar lokacija se nahaja v Republiki Sloveniji (točneje v naselju Ortnek), poleg tega imajo vsi štirje ponudniki, ki so v postopku oddali svoje ponudbe (vključno z vlagateljem), sedeže v Republiki Sloveniji. Ob upoštevanju navedenega je potrebno ugotoviti, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni izkazal, da je v zvezi z razpisano storitvijo podan čezmejni interes v smislu zgoraj predstavljene sodbe Sodišča EU v zadevi C-226/09, zato sklicevanje nanjo ni relevantno.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2, katerih uporabo mu nalaga drugi odstavek 20. člena ZJN-2, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določila drugega odstavka 4. člena ZPVPJN in na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 14.10.2013 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 25.08.2014

predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve, Dunajska cesta 106, Ljubljana
- R-Unigard d.o.o., Taborska cesta 38 d, Grosuplje
- Odvetniška družba Živko in Purg o.p. d.o.o., Titova cesta 8, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana



Vložiti:

- v spis zadeve, tu