018-190/2014 Dars, d.d.

Številka: 018-190/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, in mag. Gregorja Šebenika ter mag. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dokončanje del na trasi HC Koper - Izola«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika KOLEKTOR KOLING, d. o. o., Arkova ulica 43, Idrija, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 8. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 10. 7. 2014 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot neprimerne iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila »Dokončanje del na trasi HC Koper - Izola«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Sklep št. 402-26/14-SNR/IP-69«, z dne 27. 6. 2014.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 26.000,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila »Dokončanje del na trasi HC Koper - Izola« po postopku s pogajanji po predhodni objavi na podlagi 5. točke prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2). Obvestilo o naročilu je bilo dne 30. 4. 2014 objavljeno na portalu javnih naročil, pod številko objave JN5122/2014, s popravki pod objavami številka JN565/2014, JN5355/2014, JN5752/2014, JN5904/2014, JN6094/2014 in JN6288/2014.

Dne 27. 6. 2014 je naročnik izdal Sklep, dokument številka 402-26/14-SNR/IP-69 (v nadaljevanju: sklep), iz katerega izhaja, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila prejel sedem pravočasnih ponudb. Po preverjanju popolnosti prejetih ponudb je naročnik, v skladu z določbami razpisne dokumentacije, po katerih bo pogajanja izvedel s ponudniki, katerih ponudba bo pravilna in primerna, ponudbe treh ponudnikov izločil kot nepopolne, med njimi tudi ponudbo vlagatelja. K pogajanjem je naročnik tako povabil štiri ponudnike.

Sklep o izločitvi iz postopka oddaje javnega naročila je bil vlagatelju, kot izhaja iz vročilnice, vročen dne 30. 6. 2014. Vlagatelj je na naročnika z dopisom z dne 9. 7. 2014 naslovil poziv za odpravo nezakonitosti v skladu s petim odstavkom 79. člena ZJN-2, v katerem je naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila označil kot zmotno, zatrjeval popolnost svoje ponudbe in naročnika pozval, naj pred oziroma v izogib vložitvi zahtevka za revizijo razveljavi sprejeti sklep, z novim sklepom vlagateljevo ponudbo označi kot pravilno, primerno in posledično popolno, ter vlagatelja povabi k pogajanjem.

Zoper sklep naročnika št. 402-26/14-SNR/IP-69 z dne 27. 6. 2014 je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje popolnost svoje ponudbe in zmotno ugotovitev naročnika, da je predložena ponudba nepopolna, zaradi česar predlaga ugoditev zahtevku za revizijo, razveljavitev sklepa naročnika št. 402-26/14-SNR/IP-69 z dne 27. 6. 2014 ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Vlagatelj popolnost svoje predložene ponudbe zatrjuje iz naslednjih razlogov:
- Iz prej navedenega sklepa naročnika izhaja, da naj bi vlagatelj svojo ponudbo neustrezno dopolnil v delu, ki se nanaša na reference odgovornega vodja del. Na podlagi dokazil, ki jih je vlagatelj po pozivu predložil naročniku za namen dodatne preveritve podatkov iz obrazca 5.1 (j), naj bi naročnik ugotovil, da B. K. na referenčnih projektih ni bil imenovan kot odgovorni vodja del, ampak kot vodja projekta, zaradi česar naj vlagatelj ne bi izpolnjeval pogoja iz podčlena 5.1 (j) Navodil.
- Navedena ugotovitev naročnika je po mnenju vlagatelja zmotna iz razloga, ker je vlagatelj v svoji ponudbi že ob oddaji le-te predložil dve referenčni potrdili za odgovornega vodjo del, iz katerih izrecno izhaja, da je B. K. na zadevnih projektih sodeloval kot odgovorni vodja del.
- Originalni tekst dodatno predložene dokumentacije sicer res vsebuje navedbo, da je B. K. na referenčnih projektih sodeloval kot »Project manager«, vendar pa gre ugotoviti, da je B. K. pri referenčnih gradnjah po vsebini obveznosti in odgovornosti na gradbišču izvajal funkcijo, ki vsebinsko ustreza funkciji odgovornega vodje del v smislu Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s spremembami; v nadaljevanju: ZGO-1). ZGO-1 sicer funkcije »vodja projekta« ne pozna, vlagatelj pa zatrjuje, da je bil B. K. pri referenčnih gradnjah tekom gradnje odgovoren za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih. B. K. je pri referenčnih gradnjah tako opravljal dela, ki v smislu določb ZGO-1 pomenijo funkcijo odgovornega vodjo del, kar je, kot poudarja vlagatelj, razvidno že iz referenčnih potrdil, predloženih v ponudbi, v katerih je referenčni naročnik izrecno navedel, da je B. K. v referenčnih projektih nastopal kot odgovorni vodja del. Zgolj navedba termina »project manager« v dodatno predloženem potrdilu po mnenju vlagatelja nikakor ne pomeni, da B. K. pri referenčnih projektih ni izvajal obveznosti in prevzel odgovornosti, ki ustrezajo funkciji odgovornega vodje del v skladu s slovenskim pravom.
- Vlagatelj poudarja, da je B. K. pri referenčnih projektih Izgradnja ceste Skuraj – Rubik (Republika Albanija) in Izgradnja ceste Fushe – Milot – križišče Skuraj (Republika Albanija) izvrševal obveznosti in prevzel odgovornosti, ki vsebinsko ustrezajo funkciji odgovornega vodje del v skladu z ZGO-1, kar je razvidno že iz prvotno predloženih referenčnih potrdil v ponudbi, prilaga pa še dodatno potrdilo referenčnega naročnika, ki prej naveden obseg sodelovanja B. K. pri referenčnih projektih izrecno potrjuje.

Naročnik je dne 23. 7. 2014 izdal sklep številka 402-41/14-69-rev, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, kot neutemeljeno je zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov.
V obrazložitvi sklepa je naročnik v zvezi z zavrnitvijo vlagateljevega zahtevka za revizijo navedel, da je pred izvedbo pogajanj ocenil pravilnost in popolnost prejetih ponudb in s sklepom kot nepravilno ocenil ponudbo vlagatelja. Naročnik ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno zgolj, ali B. K. z deli, ki jih je opravljal v okviru priglašenih referenčnih gradenj, izpolnjuje referenčni pogoj za odgovornega vodjo del. Naročnik navaja, da so razlogi, zaradi katerih je ocenil, da B. K. referenčnega pogoja za odgovornega vodjo del ne izpolnjuje, naslednji:
- Glede na pogoj iz razpisne dokumentacije v podčlenu 5.1 (j) je naročnik po pregledu vlagateljeve ponudbe v delu predloženih referenčnih potrdil za odgovornega vodjo del ugotovil, da iz navedenih referenčnih potrdil ni jasno razvidna vrsta ceste, kot tudi ne vrednost izvedene voziščne konstrukcije, in v tem delu je bil vlagatelj pozvan k dopolnitvi ponudbe. Obenem je naročnik vlagatelja z namenom, da bi dodatno preveril vsebino iz obrazca 5. 1 (j), pozval k predložitvi kopije imenovanja osebe B. K. za odgovornega vodjo del na referenčnih projektih.
- Kot odgovor na navedeni poziv je naročnik od vlagatelja v dopolnitvi ponudbe za namen dodatne preveritev podatkov za odgovornega vodjo del prejel dokumente, ki so pripravljeni v angleškem jeziku in prevedeni v slovenski jezik. Iz njih izhaja, da generalni direktor Albanske uprave za ceste potrjuje, da je bil B. K. pri referenčnih projektih zaposlen kot vodja projekta (»project manager«), ter na način, ki ga naročnik razume kot priporočilo, opisal sodelovanje B. K. v referenčnih projektih v vlogi vodje projekta. Na podlagi predloženih dokazil je naročnik ocenil, da v ponudbi navedeni odgovorni vodja del ne izpolnjuje pogojev iz podčlena 5.1 (j) Navodil za odgovornega vodjo del, saj navedeni odgovorni vodja del pri referenčnih delih ni bil imenovan kot odgovorni vodja del, temveč kot vodja projekta. Naročnik kot nesporno navaja, da je vlagatelj v ponudbi sicer predložil referenčni potrdili, po vsebini skladni s Prilogo 2 iz razpisne dokumentacije, pri čemer iz referenčnih potrdil izhaja, da je predlagani kader B. K. na referenčnih projektih opravljal funkcijo odgovornega vodje del. Na podlagi lastnih preteklih izkušenj v situacijah, kadar prejme dokumente, katerih potrjevalci so subjekti iz tujine, za katere naročnik ne more vedeti, ali so vsebino potrjenih obrazcev dejansko razumeli, saj ni bila v njihovem maternem jeziku, naročnik vsebino obrazcev dodatno preveri in s tem namenom je bil vlagatelj pozvan k predložitvi dodatnih dokazil izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5.1 (j) Navodil. Po prejemu dokazil je naročnik ocenil, da vlagatelj navedenega pogoja ne izpolnjuje, saj iz predloženih dokazil izhaja, da je B. K. v sklopu izgradnje referenčnih projektov nastopal v vlogi vodje projekta in ne v funkciji odgovornega vodje del. Naročnikovo prepričanje potrjuje ne le poimensko neustrezno imenovanje, temveč tudi vsebina nalog oziroma odgovornosti, ki jih je B. K. v navedenih delih prevzel. Navedba oziroma potrditev naročnika referenčnih del, kot izhaja iz dodatno predložene dokumentacije, da je B. K. dobro razumel številne probleme glede projektov in izgradnje v fazi izgradnje ter težave z lokalnimi izvajalci ter bil aktiven pri reševanju problemov v zadovoljstvo naročnika, ob odsotnosti drugih dokazil, ne potrjuje nesporno, da je B. K. odgovarjal za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbišču. Naročnik zaključuje, da vlagatelju ne oporeka, da je B. K. pri navedenih referenčnih projektih nastopal v navedenem obsegu nalog, vendar pa po mnenju naročnika teh nalog ni mogoče enačiti z nalogami odgovornega vodje del v skladu z določbami ZGO-1.
- Naročnik dodatno pojasnjuje, da v zahtevku za revizijo predloženega dodatnega potrdila istega referenčnega naročnika, ki za navedena referenčna projekta dodatno potrjuje, da B. K. s sodelovanjem pri njuni izvedbi izpolnjuje referenčni pogoj iz podčlena 5. 1 (j), kot takšnega ni mogoče upoštevati, saj je predloženo prepozno (datirano na dan 1. 7. 2014 in po mnenju naročnika očitno izdano izključno za namen izkazovanja izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5.1 (j) razpisne dokumentacije). Po mnenju naročnika gre namreč pri tem za vsebinsko spremembo ponudbe, saj vlagatelj s predloženim potrdilom spreminja vsebino in obseg referenčnega dela B. K., kot izhaja iz dokazila, ki ga je vlagatelj predložil naročniku za namen dodatne preveritve izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5. 1 (j) Navodil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, ki jo je ta prejela dne 28. 7. 2014.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30. 7. 2014 v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN opredelil do navedb naročnika v zavrnitvi zahtevka za revizijo. V njej je smiselno enako kot v zahtevku za revizijo podal svoje mnenje v zvezi z razlogi naročnikove zmotne interpretacije predloženih dokazil, ki ima za posledico nezakonito označbo nepopolnosti ponudbe vlagatelja, in poudaril, da je bila njegova ponudba popolna že ob sami oddaji, naročnik pa ni z ničemer izkazal ne formalne nepopolnosti predložene ponudbe in ne razloga njene nepopolnosti po dopolnitvi. Vlagatelj še izraža presenečenje nad tem, da je naročnik arbitrarno odvzel funkcijo in izkušnje osebe B. K. zgolj zato, ker je poleg funkcije vodje projekta na referenčnih objektih opravljal še funkcijo odgovornega vodje del.

Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval dodatno postopkovno dokumentacijo, ki jo je ta prejela dne 6. 8. 2014.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom obstaja spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-2, ko je po dodatnem preverjanju vsebine vlagateljeve ponudbe to pred izvedbo pogajanj kot nepravilno in posledično nepopolno izločil iz nadaljnjega postopka oddaje konkretnega javnega naročila iz razloga domnevnega neizpolnjevanja tehničnega pogoja.

Državna revizijska komisija sporno vprašanje obravnava z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora v postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb izločiti ponudbe, ki niso popolne.

Po vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na strani 6 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) v točki 5. Pogoji za udeležbo ponudnika na javnem razpisu, v prvem odstavku podtočke 5. 1 (j), določil: »Ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila in so odgovorni za izvedbo razpisanih del, in sicer: Odgovorni vodja del mora biti oseba, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1 … ob upoštevanju določil Pravilnika o obliki in vsebini ter o načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije … oziroma v skladu z 230. členom ZGO-1. Nadalje mora odgovorni vodja del izkazati, da je bil odgovorni vodja del pri izvedbi vsaj enega naročila nizkogradnje za zahtevne objekte v minimalni vrednosti 4.000.000,00 EUR.«, ki ga je z Dodatkom št. 1, objavljenem na portalu javnih naročil pod številko objave JN5355/2014, spremenil na način: »Ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila in so odgovorni za izvedbo razpisanih del, in sicer: Odgovorni vodja del mora biti oseba, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1 … ob upoštevanju določil Pravilnika o obliki in vsebini ter o načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije … oziroma v skladu z 230. členom ZGO-1. Nadalje mora odgovorni vodja del izkazati, da je bil odgovorni vodja del pri obnovi, rekonstrukciji ali novogradnji voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah pri vsaj enem naročilu v minimalni vrednosti 4.000.000,00 EUR.«. Iz drugega odstavka iste podtočke Navodil izhaja, da »… za dokazovanje teh pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5. 1 (j) v poglavju 10 – Sposobnost – Odgovorni vodja del. Poleg tega mora ponudnik podpisati IZJAVO 3 v poglavju 10 – Sposobnost, s katero izjavlja, da odgovorni vodja del, kot je za izvedbo razpisanih del naveden v ponudbi, zadošča zahtevam za tovrstne kadre, podanim v ZGO-1, kot so navedene v tem podčlenu. Poleg navedbe referenčnih del za odgovornega vodjo del v obrazec 5.1 (j) v poglavju 10 – Sposobnost – Odgovorni vodja del, je potrebno v ponudbi priložiti še referenčna potrdila naročnikov del, ki jih navaja v obrazcu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 – Sposobnost kot PRILOGA št. 2. Če potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI 2.«.

Iz navedenega gre razumeti, da je naročnik za dokazovanje izpolnjevanja tehničnega pogoja za odgovornega vodjo del od ponudnikov zahteval, da v ponudbi predložijo:
1. Obrazec 5.1 (j), kjer mora ponudnik navesti referenčna dela odgovornega vodje del,
2. Izjavo 3, s katero ponudnik zagotavlja, da priglašeni kader izpolnjuje formalne pogoje za odgovornega vodjo del,
3. Referenčna potrdila naročnikov del, ki jih ponudnik navaja v obrazcu 5.1 (j).

Po vpogledu v ponudbo vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v svoji ponudbi med drugim predložil:
- Obrazec IZJAVA 3, ustrezno žigosan in podpisan s strani vlagatelja, iz katerega med drugim izhaja, da, glede na vsebino četrte alineje tega obrazca, vlagatelj izjavlja, da razpolaga s tehničnim osebjem oziroma strokovnimi kadri za izvedbo vseh razpisanih del, glede na vsebino pete alineje istega obrazca pa vlagatelj zagotavlja tudi, da odgovorni vodja del, kot ga za izvedbo razpisanih del navaja v ponudbi, izpolnjuje zahteve v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1 ob upoštevanju določil Pravilnika o obliki in vsebini ter o načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije … oziroma v skladu z 230. členom ZGO-1.
Državna revizijska komisija po preverjanju potrjuje, da je ponudbeni obrazec IZJAVA 3 skladen z vsebino navedenega obrazca iz razpisne dokumentacije.
- Obrazec 5.1 (j), iz katerega izhaja, da je ponudnik kot odgovornega vodjo del navedel B. K., univ. dipl. inž. grad., za katerega je navedel dva referenčna projekta: 1. referenčni projekt izgradnja ceste Skuraj – Rubik, končano aprila 2011, v vrednosti 8.111.035,77 EUR brez DDV, in 2. Izgradnja ceste Fushe – Milot – križišče Skuraj, končano novembra 2010, v vrednosti 11.329.921,92 EUR brez DDV.
Državna revizijska komisija po preverjanju potrjuje, da je ponudbeni obrazec Obrazec 5.1 (j) skladen z vsebino navedenega obrazca iz razpisne dokumentacije.
- Dve referenčni potrdili naročnika Albanian road authority (ARA), Tirana, Albanija, z navedbo kontaktne osebe pri referenčnem naročniku, in nazivom referenčnih del: 1. Pogodba za izgradnjo ceste Skuraj – Rubik (Lot 2) št. TP/CW/2006/2, z nazivom izvajalca za referenčno delo SCT, d. d., Ljubljana, v vrednosti referenčnih del pogodbene vrednosti 10.787.677,58 USD oziroma 8.111.035,77 EUR brez DDV, z datumom dokončanja del 6. 11. 2010 oz. z dodatnimi deli 25. 4. 2011, ter 2. Pogodba za izgradnjo ceste Fushe – Milot – križišče Skuraj (Lot 1) št. TP/CW/2006/1, z nazivom izvajalca za referenčno delo SCT, d. d., Ljubljana, v vrednosti referenčnih del pogodbene vrednosti 14.480.773,21 USD oziroma 11.329.921,92 EUR brez DDV, z datumom dokončanja del 6. 11. 2010. V obeh predloženih referenčnih potrdilih referenčni naročnik potrjuje, da je B. K., univ. dipl. ing., sodeloval pri Pogodbi za izgradnjo ceste Skuraj – Rubik (Lot 2) in pri Pogodbi za izgradnjo ceste Fushe – Milot – križišče Skuraj (Lot 1), kot odgovorni vodja del. Na obeh referenčnih potrdilih je naveden tudi kratek opis referenčnih del, iz katerega je mogoče ugotoviti izpolnjevanje pogoja iz podčlena 5. 1 (k) Navodil: Trasa 9 km – pripravljalna dela, odvodnjavanje, zemeljska dela, asfalterska dela, objekti: mostovi, prepusti, nadhod za pešce, horizontalna in vertikalna signalizacija, zunanja ureditev.
Državna revizijska komisija po preverjanju potrjuje, da obe predloženi referenčni potrdili za odgovornega vodjo del, ki sta ustrezno žigosani in podpisani, po vsebini v celoti ustrezata obrazcu PRILOGA 2 iz razpisne dokumentacije, ter dodaja, da gre po vsej verjetnosti v navedbi »Kratek opis referenčnih del, iz katerega je mogoče ugotoviti izpolnjevanje pogoja iz podčlena 5.1 (k) Navodil«, ki jo v enaki obliki povzemajo ponudniki, že v razpisni dokumentaciji naročnika za (tipkarsko) napako, saj se točka 5.1 (k) Navodil nanaša na sodelovanje podizvajalcev, točka 5.1 (j), kot bi moralo biti pravilno navedeno, pa se nanaša na zahteve za odgovornega vodjo del oziroma na izpolnjevanje zahteve po razpolaganju s tehničnim osebjem oziroma strokovnimi kadri.

Glede na zgoraj navedeno Državna revizijska komisija po vpogledu v predloženo dokumentacijo vlagatelja ugotavlja, da je vlagatelj za dokazovanje izpolnjevanja tehničnega pogoja za odgovornega vodjo del predložil:
1. Obrazec 5.1 (j), kjer je za priglašenega odgovornega vodjo del, osebo B. K., navedel dve ustrezno potrjeni referenčni deli v zahtevani vrednosti; to sta Pogodba za izgradnjo ceste Skuraj – Rubik (Lot 2) št. TP/CW/2006/2 in Pogodba za izgradnjo ceste Fushe – Milot – križišče Skuraj (Lot 1) št. TP/CW/2006/1;
2. Ustrezno izpolnjeno in potrjeno Izjavo 3, s katero je zagotovil, da priglašeni kader izpolnjuje formalne pogoje za odgovornega vodjo del;
3. Ustrezno potrjeni referenčni potrdili naročnikov del, ki jih je navedel v obrazcu 5.1 (j), tj. potrdili za referenčni deli Pogodba za izgradnjo ceste Skuraj – Rubik (Lot 2) št. TP/CW/2006/2 in Pogodba za izgradnjo ceste Fushe – Milot – križišče Skuraj (Lot 1) št. TP/CW/2006/1.
Državna revizijska komisija po preverjanju predloženega glede na zahteve razpisne dokumentacije dodatno ugotavlja, da referenčnih potrdil vlagatelj ni predložil na obrazcih naročnika PRILOGA št. 2, in potrjuje, da vsebina obeh priloženih referenčnih potrdil vsebuje vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI št. 2, kot je v Navodilih določil naročnik.

Po ugotovitvah Državne revizijske komisije so dokumenti, ki jih je vlagatelj v svoji ponudbi predložil za dokazovanje izpolnjevanja tehničnega pogoja za odgovornega vodjo del, predloženi v obsegu in na način, kot ga je naročnik določil v podtočki 5.1 (j) Navodil. S predloženimi dokazili za odgovornega vodjo del je vlagatelj naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije ustrezno izpolnil in ponudba, predložena na zahtevan način, se mora šteti kot popolna.

Kot nadalje izhaja iz ponudbene in postopkovne dokumentacije, je naročnik vlagatelja s pozivom z dne 17. 6. 2014 pozval na dopolnitev ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2. Poziv na dopolnitev ponudbe se je med drugim nanašal na naročnikovo zahtevo, naj za priglašenega odgovornega vodjo del B. K. vlagatelj predloži potrdilo, iz katerega bo jasno razvidna vrsta ceste, kot tudi vrednost izvedene voziščne konstrukcije. Naročnik je v istem dokumentu navedel še, naj vlagatelj za namen dodatne preveritve podatkov iz obrazca 5.1 (j) predloži kopijo imenovanja osebe B. K. za odgovornega vodjo del na referenčnem projektu.
Iz postopkovne dokumentacije izhaja, da je vlagatelj z dopisom z dne 23. 6. 2014 naročniku med drugim predložil:
- kopijo izstavljene začasne situacije po pogodbi Fushe – Milot, iz katere je razvidna vrsta in vrednost del na voziščni konstrukciji, ter
- 1. opisno potrdilo izdajatelja predloženih referenčnih potrdil, izdano v angleškem jeziku, ki mu je priložen slovenski prevod, iz katerega med drugim izhaja, da je bil na priglašenih referenčnih projektih B. K. zaposlen kot vodja projekta oz. project manager, svoje delo pri tem pa je opravil kvalitetno in v dogovorjenih rokih, ter 2. obsežno dokumentacijo, iz katere je mogoče sklepati, da gre za rekapitulacije (mesečno) opravljenih del na projektih, ki ju je vlagatelj navedel kot referenčni deli, pri čemer je B. K. kot priglašeni odgovorni vodja del na dodatno priloženi dokumentaciji na strani izvajalca naveden kot »project manager«.

Kot dodatno dokazilo za potrditev prvotno predložene ponudbene vsebine, je vlagatelj v dopisu z dne 9. 7. 2014, ki ga je poimenoval Poziv za odpravo nezakonitosti, priložil še eno potrdilo referenčnega naročnika, izdano dne 1. 7. 2014, z navedbami v angleškem in slovenskem jeziku, iz katerega izhaja, da referenčni naročnik za udeležbo B. K. pri izgradnji poprej navedenih referenčnih projektov izrecno potrjuje, da »… je g. B. K., univ. dipl. ing. gr., ob izvajanju navedenih projektov opravljal vse prevzete dolžnosti v skladu s svojim pooblastilom in prevzeto funkcijo in naročniku v celoti odgovarjal za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih.«.

Kot je med strankama nesporno, je navedeno funkcijo B. K. opravljal na dveh referenčnih projektih, ki ju je priglasil kot referenčni deli za odgovornega vodjo del. Med strankama tudi ni sporno, da je B. K. na prej omenjenih dokumentih (rekapitulacijah) naveden kot sopodpisnik. Sporno med strankama pa je, ali na (prvem) dodatno predloženem potrdilu (pri čemer po presoji Državne revizijske komisije ni šlo za dopolnjevanje ponudbe, temveč za pojasnjevanje /že predložene, torej obstoječe/ ponudbene vsebine) za odgovornega vodjo del navedena funkcija predstavlja podlago, zaradi katere je naročnik lahko sprejel odločitev, da B. K. na referenčnih projektih ni opravljal funkcije odgovornega vodje del.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporna dokumentacija, ki jo je vlagatelj naročniku predložil v okviru svoje ponudbe, temveč dokumentacija, ki jo je naročnik od vlagatelja prejel v okviru dodatnega preverjanja oziroma pojasnjevanja obstoječe ponudbene vsebine. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da možnosti pojasnjevanja ponudbene vsebine ZNJ-2 ne omenja, vendar pa je v Direktivi Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev 2004/18/ES (Direktiva 2004/18/ES) na več mestih (npr. v 51. členu te direktive) določeno, da sme naročnik ponudnike pozvati k dopolnitvi ali pojasnitvi dokumentov, ki sestavljajo ponudbeno dokumentacijo. Pri tem cilj pojasnjevanja ponudbene vsebine ni v prvi vrsti ugotavljanje prave ponudnikove volje in še manj dopolnjevanje (spreminjanje) ponudbe, temveč je zlasti stremljenje k temu, da bo ponudba ocenjevana v takšni vsebini, kot je bila dejansko predložena.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja sledeče:
- Vlagateljeva ponudba je bila v trenutku njene oddaje glede na naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije popolna, saj je vlagatelj za dokazovanje izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5.1 (j) Navodil predložil vsa dokazila na način in z vsebino, kot je v razpisni dokumentaciji vnaprej zahteval naročnik.
- V fazi preverjanja ponudbene vsebine je naročnik očitno naletel na podatek, ki ga je želel razjasniti. Pojasnjevanje vsebine predloženih dokazil je naročnikova pravica.
- Na podlagi dokumentacije, ki jo je naročnik naknadno prejel s strani vlagatelja, je naročnik očitno ocenil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 5. 1 (j) razpisne dokumentacije.
- Vlagatelj zatrjuje nasprotno, in sicer, da navedeni referenčni pogoj izpolnjuje že z dokazili, ki jih je predložil v osnovni ponudbi, z dodatno predloženo dokumentacijo pa to le še potrjuje.

Glede na konkretno dejansko stanje se Državna revizijska komisija pridružuje mnenju vlagatelja v tem, da je bila njegova ponudba v trenutku oddaje ponudbe popolna, ter zaključuje, da je korespondenco med naročnikom in vlagateljem v zvezi s preverjanjem prvotno predloženih referenčnih potrdil (katerih ustreznost sicer potrjuje tudi naročnik sam) treba razumeti kot preverjanje (pojasnjevanje že obstoječe) ponudbene vsebine, ne pa (kot to zatrjuje naročnik) za spremembo vsebine oziroma obsega ponudbe.

Ob vsem doslej navedenem po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče najti prepričljivih razlogov, ki bi naročniku narekovali zaključek, da je treba vlagateljevo ponudbo izločiti iz nadaljnjega postopka s pogajanji. Zgolj s strani naročnika izražen, vendar v spisovni dokumentaciji nepotrjen dvom o primerljivosti obsega in odgovornosti, ki jih prevzema odgovorni vodja del, z nalogami, ki jih je B. K. dejansko izvajal ob izvedbi referenčnih gradbenih projektov v vlogi projektnega vodje (»project manager«), namreč ne daje zadostne podlage za zaključek, da njegova vloga na referenčnih projektih ni obsegala tudi nalog, ki so primerljive z nalogami odgovornega vodje del po določbah ZGO-1. Celo nasprotno – po mnenju Državne revizijske komisije je, upoštevaje vlagateljeva ustrezno predložena že prvotna referenčna potrdila za odgovornega vodjo del (Izjava 3, Obrazec št. 5.1 (j) in po vsebini ustrezni potrjeni referenčni potrdili), ter upoštevaje dokazilo, ki ga je vlagatelj priložil v zahtevku za revizijo (in ga Državna revizijska komisija, kot že rečeno, ne šteje kot dokumentacijo, s katero bi se spreminjala vsebina in obseg predložene ponudbe, saj gre pri tem za pojasnjevanje vsebine že predložene ponudbene dokumentacije in ne za novo vsebino), potrebno zaključiti, da vlagatelj s ponudbeno in dodatno predloženo dokumentacijo izpolnjevanje razpisnega pogoja iz točke 5.1 (j) izkazuje.

V posledici navedenega gre pritrditi vlagatelju, da je naročnik s tem, ko je pred izvedbo pogajanj s ponudniki, ki so skladno z navodili naročnika oddali pravilno in primerno ponudbo, iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila ponudbo vlagatelja izločil kot nepravilno, ravnal v nasprotju z 80. členom ZJN-2.

V posledici vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 10. 7. 2014 na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot neprimerne iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila, vsebovano v dokumentu Sklep št. 402-26/14-SNR/IP-69, z dne 27. 6. 2014.

Z razveljavitvijo odločitve naročnika o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot neprimerne iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila, vsebovane v dokumentu Sklep št. 402-26/14-SNR/IP-69, z dne 27. 6. 2014, se postopek oddaje zadevnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora naročnik, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso, v skladu z drugim odstavkom istega člena pa se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku vlagatelju, izbranemu ponudniku in naročniku priznajo stroški odvetniških storitev v skladu z zakonom, ki ureja odvetništvo. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zahteval povrnitev stroškov takse za postopek revizije v višini 25.000,00 EUR, nagrado za postopek v višini 1.400,00 EUR in izdatke v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT), oboje povečano za 22 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v zadevnem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN), v povezavi s prvim, drugim, tretjim in petim odstavkom istega člena, priznala strošek dolžne plačane takse v znesku 25.000,00 EUR in nagrado za revizijski postopek v znesku 800,00 EUR ter izdatke v višini 20,00 EUR, oboje povečano za 22 % DDV, slednje skupaj 1.000,40 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v znesku 26.000,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.





V Ljubljani, dne 25. 8. 2014





Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. Divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.