018-179/2014 Elektro Maribor, d.d.

Številka: 018-179/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Pridobivanje investicijske dokumentacije«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik ZEU, družba za načrtovanje in inženiring, d.o.o., Staneta Rozmana 5, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO MARIBOR, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 8. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 27. 6. 2014, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila v sklopih B »OE Murska Sobota« in D »OE Gornja Radgona«, kot je razvidna iz dokumenta »1. Odločitev v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila, 2. Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 2201-26/2014-30 z dne 5. 6. 2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.475,10 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 28. 3. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN3735/2014. Dne 22. 5. 2014 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je v vseh petih sklopih kot najugodnejšega ponudnika izbral vlagatelja. Iz dokumenta je tudi razvidno, da je naročnik ponudbo ponudnika URBI, d.o.o., v vseh sklopih izločil, in sicer zaradi neporavnanih davkov njegovega podizvajalca GEOMETRA, d.o.o. Dne 5. 6. 2014 je naročnik izdal dokument »1. Odločitev v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila, 2. Odločitev o oddaji javnega naročila«, s katerim je razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 22. 5. 2014 ter sprejel novo odločitev, da se predmetno naročilo v vseh petih sklopih dodeli ponudniku URBI, d.o.o., Trnovski pristan 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi svoje odločitve je naročnik navedel, da ga je izbrani ponudnik opozoril, da bi moral postopati v skladu s sedmim odstavkom 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in izbranega ponudnika pozvati, da podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi naročila, ker ne izpolnjuje pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2. Naročnik je zato izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer na način, da namesto podizvajalca GEOMETRA, d.o.o., imenuje novega podizvajalca, ki bo izpolnjeval vse pogoje iz razpisne dokumentacije. Ker je izbrani ponudnik ponudbo ustrezno dopolnil, ga je naročnik izbral kot najugodnejšega v vseh petih sklopih.

Po prejemu odločitve o zavrženju zahteve za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 27. 6. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da zahtevek vlaga v sklopih B »OE Murska Sobota« in D »OE Gornja Radgona«. Vlagatelj navaja, da naročnik pri ponovni odločitvi o oddaji javnega naročila ni upošteval zahteve javnega razpisa. V 2. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb je zahtevano, da je lahko ponudnik pravna ali fizična oseba, ki je registrirana za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila in izpolnjuje vse pogoje za izvedbo javnega naročila. Ponudnik je lahko tudi konzorcij pravnih ali fizičnih oseb, ki skupaj izpolnjujejo pogoje za izvajanje javnega naročila. Vlagatelj navaja, da predmetno javno naročilo obsega tri podsklope, in sicer podsklop A – storitve urejanja služnostnih pogodb, podsklop B – izdelava urbanističnega dela vodilne mape in podsklop C – upravni postopek pridobivanja GD. Glede na navedeno mora ponudnik vse pogoje izpolnjevati sam ali v obliki konzorcija pravnih oseb, zatrjuje vlagatelj. Ta zahteva naj bi bila podana tudi v 12. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb, ki določa, da mora ponudnik priložiti potrjene reference, in sicer s strani dejanskega izvajalca, dejanski izvajalec pa je bil definiran kot pravna oseba, ki izvaja posamezna dela. Dejanski izvajalec je lahko v skladu z določbo razpisne dokumentacije ponudnik, če sam izvaja dela, ali njegov konzorcialni partner v primeru, da nastopata v skupni ponudbi, v primeru skupnega nastopa na razpisu v obliki konzorcija pa se reference posameznih udeležencev seštevajo. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik sam teh pogojev ne izpolnjuje, kljub temu, da bi jih moral izpolnjevati sam ali v obliki konzorcija, zato je v ponudbo vključil podizvajalce, da zagotovijo tehnične in kadrovske zmogljivosti. Naročnik je v 7. poglavju Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb zahteval, da morajo tudi podizvajalci izpolnjevati iste pogoje kot glavni izvajalec. Vlagatelj meni, da je naročnik napačno interpretiral tretji in sedmi odstavek 42. člena ZJN-2 in pozval izbranega ponudnika, da dopolni svojo ponudbo in da namesto podizvajalca GEOMETRA, d.o.o., določi novega podizvajalca, čeprav zakon tega ne predpisuje, temveč predpisuje, da mora naročnik samo obvestiti ponudnika in podizvajalca, da podizvajalec ne more sodelovati pri izvedbi naročila, če pogojev ne izpolnjuje. Naročnik je preohlapno razlagal določilo sedmega odstavka 42. člena ZJN-2 in je sledil le želji, da izbere najcenejšega ponudnika. S tem je po mnenju vlagatelja kršil peti odstavek 47. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS), iz katerega izhaja, da se lahko ponudnik v primeru, ko mora zagotoviti tehnične in kadrovske pogoje (te pa mu zagotavlja zgolj GEOMETRA, d.o.o.), sklicuje le na sposobnost drugih subjektov iz ponudbe. Naročnik bi v tem primeru moral pridobiti le izjavo od ponudnika in subjektov, ki so sodelovali v ponudbi, da lahko sami izvedejo javno naročilo in zagotavljajo kadrovske in tehnične kapacitete. Ker izbrani ponudnik teh kapacitet sam z izkazanimi podizvajalci, ki niso člani konzorcija, ne izpolnjuje, bi ga moral naročnik izločiti. Da menjava podizvajalca, ki zagotavlja tehnične in kadrovske pogoje za izvedbo naročila, ni mogoča, izhaja tudi iz razlage javno-naročniške zakonodaje s strani Ministrstva za finance. V primeru, ko ponudnik s točno določenim podizvajalcem izpolnjuje kadrovske in tehnične zahteve, ne gre za nebistveno pomanjkljivost, zato se ni mogoče sklicevati na formalno nepopolnost. Izjeme so določene tudi v ZJNVETPS, zato sprememba podizvajalca v postopku javnega naročanja ni mogoča, kadar se ponudnik sklicuje na njegove kadrovske in tehnične kapacitete.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 18. 4. 2014 izjasnil o vlagateljevih revizijskih navedbah. V vlogi se opredeljuje do revizijskih navedb in navaja, da je razpisna dokumentacija dopuščala nastopanje s podizvajalci ter da so reference morali predložiti dejanski izvajalci, ki so lahko tudi podizvajalci. Izbrani ponudnik navaja, da je upravičeno domneval, da je sklicevanje na reference podizvajalca dopustno, zato je za urejanje stvarnopravnih razmerij tudi nominiral podizvajalca z ustreznimi referencami. Za podizvajalca geodeta reference niso bile zahtevane, kar izhaja iz naročnikovega pojasnila, objavljenega na portalu javnih naročil, zato se izbrani ponudnik ni skliceval na reference podizvajalca GEOMETRA, d.o.o. Ravnanje naročnika, ki je izbranega ponudnika pozval k imenovanju novega podizvajalca, je zato po mnenju izbranega ponudnika pravilno.

Naročnik je dne 15. 7. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik v zvezi z upoštevanjem referenc podizvajalcev navaja, da si vlagatelj referenčni pogoj iz razpisne dokumentacije razlaga napačno. Če referenc podizvajalcev ne bi upošteval, bi bila njihova nominacija nesmiselna. Ne glede na to naročnik ugotavlja, da je iz pojasnil izbranega ponudnika razvidno, da tudi sam izpolnjuje vse pogoje. V zvezi z navedbami, da je bila zamenjava podizvajalca nepravilna, pa naročnik navaja, da je uporabil relevantne določbe ZJNVETPS, ki se neposredno sklicujejo na relevantne določbe ZJN-2.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 17. 7. 2014 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 22. 7. 2014 opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja pri svojih revizijskih navedbah in odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. V vlogi vlagatelj tudi navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, zaradi česar je bil prikrajšan za ugotovitev nekaterih dejstev. Vlagatelj ponavlja navedbe, da razpisna dokumentacija ni omogočala izpolnjevanja pogojev preko podizvajalcev. Dodatno pa navaja, da je izbrani ponudnik na podlagi naročnikovega poziva potrdil, da sam izpolnjuje vse zahtevane reference. Iz spletnih strani izbranega ponudnika je razvidno, da ima le 8 zaposlenih delavcev in da nima niti referenc niti kadra, ki bi lahko izvajal geodetska opravila in premoženjsko-pravne zadeve. Zato je izbrani ponudnik tudi nastopal s podizvajalci, ki pa bi morali glede na določbe razpisne dokumentacije nastopati kot skupina ponudnikov, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj vztraja tudi pri navedbah, da naročnik ne bi smel dopustiti zamenjave podizvajalca, ter predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopih B in D, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je mogoče razumeti vlagateljev zahtevek za revizijo, je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila odgovoriti na dve vprašanji. Najprej je treba odgovoriti na vprašanje, ali se ponudnik pri izpolnjevanju kadrovskih in tehničnih pogojev lahko sklicuje na zmogljivosti svojih podizvajalcev. Zatem pa je treba odgovoriti še na vprašanje, ali je v postopku dopolnjevanja ponudbe dopustna zamenjava podizvajalca, za katerega naročnik ugotovi, da ne izpolnjuje pogojev glede poravnanih obveznosti v zvezi s prispevki za socialno varnost.

V zvezi z dopustnostjo sklicevanja na zmogljivosti tretjih oseb je treba opozoriti na šesti odstavek 48. člena ZJNVETPS, ki določa, da se lahko v primeru, če pogoji za priznanje sposobnosti vključujejo zahteve glede tehnične oz. kadrovske sposobnosti gospodarskega subjekta, ta subjekt po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel ta sredstva dejansko na voljo. Pod enakimi pogoji se lahko na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov sklicujejo tudi gospodarski subjekti, ki predložijo ponudbo v skupini, kar jim omogoča tretji odstavek 4. člena ZJNVETPS. Ta naročniku pri tem izrecno prepoveduje, da bi od take skupine gospodarskih subjektov zahteval, da se povežejo v kakršno koli pravno formalno obliko. Naročnik lahko od njih zahteva le predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (npr. pogodbe o sodelovanju), pa še to le v primeru, če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila.

Dopustnost sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov izhaja tudi iz prakse Sodišča EU. To je v zadevi C-176/98 (Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari in Ruhrwasser AG Internatuional Water Management) zavzelo stališče, da je treba ponudniku omogočiti, da dokaže izpolnjevanje ekonomskih, finančnih in tehničnih kriterijev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila preko drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave med ponudnikom in tem subjektom, če lahko ponudnik dokaže, da z zmogljivostmi dejansko razpolaga. Podobno je Sodišče EU v zadevi C-305/08 (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche) opozorilo, da pravila evropskega prava ne določajo, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot podjetnika ali gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna sama opraviti storitev, za katero gre, in da predloži zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil evropskega prava kot iz prakse Sodišča EU je razvidno, da lahko predloži ponudbo vsak gospodarski subjekt, ki se, glede na pogoje, navedene v objavi naročila, šteje za sposobnega neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila, ne glede na to, ali je oseba zasebnega ali javnega prava in ali je redno aktivna na trgu ali deluje le priložnostno oziroma ali se financira iz javnih sredstev. Ponudniki, ki ne izpolnjujejo pogojev za udeležbo v javnem naročilu vsak zase, se torej lahko sklicujejo na ekonomske in tehnične kapacitete tretjih subjektov, pri čemer morajo dokazati naročniku, da bodo imeli te kapacitete dejansko na voljo.

Glede na navedeno je treba ugotoviti, da pravila javnega naročanja ponudnikom omogočajo, da se (kadar je to primerno) sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov, in sicer tako v primeru, ko ti v ponudbi formalno ne nastopajo in zato nimajo vloge ponudnika ali podizvajalca (temveč dajo lastne zmogljivosti ponudniku le na razpolago), kot tudi v primeru, kadar predložijo skupno ponudbo s partnerji ali podizvajalci in se v tem primeru sklicujejo na zmogljivosti sodelujočih v skupini. Namen skupne ponudbe skupine gospodarskih subjektov je prav združevanje zmogljivosti, izkušenj in znanja, zlasti seveda v primeru, kadar posamezen gospodarski subjekt sam ne more izpolniti vseh pogojev za priznanje sposobnosti. Navsezadnje je treba opozoriti na 43. točko preambule Direktive 2004/17/ES, ki določa, da je namen pravil javnega naročanja spodbuditi sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil, eden od načinov za doseganje tega cilja pa je prav možnost nastopa s podizvajalci.

Ob navedenem je treba opozoriti, da ZJNVETPS omogoča sklicevanje na tehnične in kadrovske zmogljivosti tretjih subjektov, in sicer tako na zmogljivosti zunanjih subjektov kot tudi na zmogljivosti članov skupine ponudnikov, vendar le, če je to primerno. Kdaj je primerno, da se lahko ponudnik skliče na tehnične in kadrovske zmogljivosti tretjega, je odvisno od konkretnih okoliščin posameznega primera. Sklicevanje na zmogljivosti tretjih je načeloma primerno takrat, kadar gre za takšno zmogljivost, da si jo je mogoče izposoditi in z njo razpolagati v fazi izvedbe naročila. Gre zlasti za različne vrste opreme, mehanizacije, surovin, strojev itd. Drugače pa je, ko gre za reference. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je gospodarski subjekt sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je gospodarski subjekt (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak subjekt ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Reference torej niso kapacitete oz. zmogljivosti, ki bi si jih bilo mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj določenega gospodarskega subjekta. Tega si ni mogoče izposojati na enak način kot opremo, ker gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo gospodarskega subjekta oz. njegovim kadrom.

Državna revizijska komisija je zato v več svojih odločitvah (npr. v sklepih št. 018-205/2011, 018-426/2012, 018-33/2013 in 018-82/2013) zavzela stališče, da se gospodarski subjekti seveda lahko sklicujejo na zmogljivosti oz. sredstva drugih gospodarskih subjektov, vendar je hkrati jasno zapisala, da referenc glede na njihovo naravo ni mogoče obravnavati kot kapacitet, ki bi si jih bilo mogoče sposojati od drugih subjektov in se na njih sklicevati kot na lastne zmogljivosti. V teh odločitvah je Državna revizijska komisija zapisala, da bi moral načeloma vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Dejstvo, da je referenčna dela morebiti že uspešno izvedel določen subjekt, ki v okviru konkretnega naročila ne bo izvajal istovrstnih del, temveč povsem druga dela, medtem ko subjekt, ki bo dejansko izvajal istovrstna dela, lastnih referenc ne izkazuje, naročniku ne daje nobene informacije o stopnji tehnične usposobljenosti tega subjekta.

Na podlagi navedenih izhodišč je Državna revizijska komisija zavzela stališče, da se gospodarski subjekt, ki sodeluje v ponudbi, pri izkazovanju svoje tehnične usposobljenosti ne more sklicevati na reference drugega gospodarskega subjekta, saj je bistvo referenc to, da subjekt z izkazovanjem kakovostno izvedenih lastnih referenčnih poslov izkaže lastno usposobljenost za izvedbo tistega dela posla, ki ga bo prevzel bodisi kot partner v okviru skupne ponudbe bodisi kot podizvajalec. Vendar pa to na drugi strani pomeni, da ponudniku ni mogoče prepovedati, da referenčni pogoj deloma izpolni z gospodarskim subjektom, ki bo v okviru ponudbe tudi dejansko izvedel del posla, za katerega izkazuje usposobljenost, ne glede na to, ali ta subjekt v ponudbi nastopa kot partner ali podizvajalec. Kot je Državna revizijska komisija zapisala v zadevi št. 018-95/2014 (smiselno enako pa tudi v zadevi št. 018-268/2011), ne gre za vprašanje, v kakšnem pogodbenem razmerju bo ta subjekt v razmerju do naročnika, temveč za vprašanje, ali subjekt, ki bo v okviru ponudbe dejansko izvedel določena dela, izkazuje ustrezno stopnjo tehnične usposobljenosti za kakovostno izvedbo. Če subjekt, ki bo v okviru ponudbe bodisi kot partner bodisi kot podizvajalec izvedel določena dela, razpolaga z lastnimi referencami in z njimi izkaže usposobljenost za izvedbo prevzetih del, ponudniku v tem delu ni mogoče odreči priznanja tehnične usposobljenosti. To pomeni, da se v skladu s šestim odstavkom 48. člena ZJNVETPS ponudnik lahko sklicuje na reference tistih subjektov, ki sodelujejo v ponudbi skupine ponudnikov in so kot partnerji ali podizvajalci predvideni za izvedbo tistega dela posla, za katerega (z lastnimi referencami) izkazujejo usposobljenost. Ponudnik namreč v ponudbi, v kateri prijavi podizvajalca, ki bo izvedel javno naročilo (ali njegov del, ki ustreza zahtevani referenci), izkaže, da bo imel dejansko na voljo reference tega subjekta, saj bo ta subjekt izvedel posel in bodo njegove reference (kot skupek vseh kapacitet, znanj in izkušenj) izkoriščene oziroma uporabljene pri postopku javnega naročanja, reference pa v takšnem primeru dejansko zadostijo svojemu namenu (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-268/2011).

Razlaga razpisne dokumentacije, ki jo ponuja vlagatelj, in sicer da ponudniki posameznih pogojev tehnične in kadrovske sposobnosti ne bi smeli izpolnjevati s podizvajalci, temveč bi se morali ti subjekti obvezno združiti v formalno partnersko ponudbo, nima podlage v ZJNVETPS. Morebitna določba razpisne dokumentacije, v skladu s katero naročnik pri presoji usposobljenosti ponudnika ne bi upošteval referenc podizvajalcev, ki so predvideni za izvedbo tistega dela naročila, za katerega izkazujejo lastno referenčno usposobljenost, bi kršila šesti odstavek 48. člena ZJNVETPS in tretji odstavek 4. člena ZJNVETPS, saj bi skupinam gospodarskih subjektov brez utemeljenega razloga onemogočala sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila oz. bi jih nedopustno omejila le na sodelovanje v partnerskih ponudbah.

Naročnik je v 12. točki razpisne dokumentacije določil:

»Ponudnik mora priložiti potrjene reference, da je od 1.1.2010 do datuma oddaje ponudbe uspešno zaključil postopke na področju urejanja stvarno-pravnih razmerij za vsaj 4 objekte z uspešno zaključenem upravnem postopku pridobitve gradbenega dovoljenja in za vsaj 3 objekte s področja urejanja lastniškega razmerja (odkupi zemljišč, od tega vsaj 1 ureditev geodetske odmere zemljišča z odkupom), vse na področju gospodarske javne infrastrukture.

Dejanski izvajalec je pravna oseba, ki izvaja posamezna dela. Dejanski izvajalec je lahko ponudnik, če sam izvaja dela ali njegov konzorcialni partner v primeru, da nastopata v skupni ponudbi. V primeru skupnega nastopa na razpisu v obliki konzorcija, se reference posameznih udeležencev seštevajo.«

Pri razlagi navedene določbe je treba slediti naročniku, ki navaja, da bi bilo imenovanje podizvajalca v ponudbi nesmiselno, če istočasno ne bi upoštevali njegovih referenc. Razpisno dokumentacijo je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zato razlagati tako, da omogoča izkazovanje pogojev tudi v skupini ponudnikov, ne glede na to, ali gre za ponudbene partnerje ali podizvajalce, in da je v skladu z 12. točko razpisne dokumentacije dejanski izvajalec, ki izvaja posamezna dela, lahko tudi podizvajalec. Vlagateljeve navedbe so torej v delu, ki se nanaša na nedopustnost izkazovanja tehničnih in kadrovskih pogojev s podizvajalci, neutemeljene.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala še drugo sporno vprašanje, in sicer ali je v postopku dopolnjevanja ponudbe dopustna zamenjava podizvajalca, za katerega naročnik ugotovi, da ne izpolnjuje pogojev glede poravnanih obveznosti v zvezi s prispevki za socialno varnost.

Revizijske navedbe v tem delu je treba presojati z vidika prvega odstavka 48. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik v odprtem postopku in postopku oddaje naročila male vrednosti pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so le-ti objektivni. V skladu s četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS lahko pogoji za ugotavljanje sposobnosti vključujejo razloge za izločitev iz 42. člena ZJN-2. Če pa ima naročnik status naročnika na podlagi prvega ali drugega odstavka 3. člena ZJNVETPS, mora med pogoje vključiti razloge za izločitev iz prvega, drugega in tretjega odstavka 42. člena ZJN- 2.

Naročnik v predmetnem postopku (ki sicer ni naročnik po prvem ali drugem odstavku 3. člena ZJNVETPS) je v razpisno dokumentacijo vključil tudi nekatere pogoje iz 42. člena ZJN-2, saj je v razpisni dokumentaciji predvidel podpis izjave (obrazec na prilogi A/3), v kateri so morali ponudniki med drugim podpisati, da niso bili pravnomočno obsojeni za določena kazniva dejanja, da zoper njih ni uveden insolvenčni postopek, da niso uvrščeni v seznam ponudnikov z negativnimi referencami ter da nimajo zapadlih neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, kjer imajo sedež, ali določbami države naročnika, v vrednosti 50 EUR ali več. Podpis izjave o izpolnjevanju določenih pogojev je naročnik na obrazcu A/3a določil tudi za podizvajalce, ki so (enako kot ponudniki) morali izpolniti pogoj, da nimajo zapadlih neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, kjer imajo sedež, ali določbami države naročnika, v vrednosti 50 EUR ali več.

Naročnik je ob ugotovitvi, da eden izmed podizvajalcev izbranega ponudnika, družba GEOMETRA, d.o.o., ima zapadle neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v vrednosti 50 EUR ali več, izbranemu ponudniku omogočil dopolnitev ponudbe in v okviru dopolnitve zamenjavo navedenega podizvajalca z novim podizvajalcem. Kot pravno podlago za to ravnanje je naročnik navedel sedmi odstavek 42. člena ZJN-2, ki določa, da mora v primeru, kadar ponudnik namerava izvesti javno naročilo s podizvajalcem, pogoje iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 (gre za pogoj poravnanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več) izpolnjevati tudi podizvajalec, ki sodeluje pri izvedbi javnega naročila. Sedmi odstavek 42. člena ZJN-2 pri tem še določa, da naročnik obvesti ponudnika in podizvajalca, da podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi javnega naročila, če teh pogojev ne izpolnjuje.

Kolikor je mogoče na podlagi določbe četrtega odstavka 48. člena ZJNVETPS, v skladu s katero lahko naročnik med pogoje za ugotavljanje sposobnosti vključi tudi tiste iz 42. člena ZJN-2, sklepati, da se lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upošteva tudi sedmi odstavek 42. člena ZJN-2, je treba ugotoviti, da ta ne more predstavljati podlage za zamenjavo podizvajalca med postopkom oddaje javnega naročila. ZJN-2 namreč v 19. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, nepravilna, nepravilna ponudba pa je posledično tudi nepopolna in jo je naročnik dolžan v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. Smiselno enake določbe vsebuje tudi ZJNVETPS (glej 20. točko 2. člena in prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS). Navedeno pomeni, da je ponudba ponudnika, ki sodeluje s podizvajalcem, ki ne izpolnjuje pogoja iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, nepravilna, saj ne izpolnjuje enega izmed pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, naročnik pa jo mora kot nepopolno izločiti iz postopka. Dopustitev zamenjave podizvajalca med postopkom oddaje javnega naročila bi zato pomenila spremembo ponudbe iz nepopolne v popolno, kar bi bilo v nasprotju s pravili javnega naročanja.

Četudi je bil namen zakonodajalca (kot je mogoče razumeti pojasnilo Ministrstva za finance z dne 9. 5. 2013, na katerega se sklicuje naročnik), da bi lahko ponudnik v primeru, kadar njegov podizvajalec ne izpolnjuje pogoja poravnanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov, tega v postopku dopolnjevanja ponudbe le zamenjal z novim podizvajalcem, takšna možnost iz določb ZJNVETPS in ZJN-2 ne izhaja. Kot je bilo že zapisano, je ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, nepravilna in nepopolna in mora biti izločena iz postopka, njeno morebitno dopolnjevanje pa bi v tem primeru pomenilo nedopustno spremembo ponudbe. Zato bi moral ZJN-2, če je bil namen zakonodajalca v tem primeru res dopustiti zgolj zamenjavo podizvajalca, izrecno določiti, da je taka zamenjava v postopku oddaje javnega naročila dopustna in da pri tem ne vpliva na presojo popolnosti ponudbe. Določba sedmega odstavka 47. člena ZJN-2 ne vsebuje jasne določbe, na podlagi katere bi lahko sklepali, da je bil namen zakonodajalca dopustiti zamenjavo podizvajalca v postopku oddaje javnega naročila. Sedmi odstavek 42. člena ZJN-2 določa le, da mora pogoj poravnanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov izpolnjevati tudi podizvajalec, ki sodeluje pri izvedbi javnega naročila, in da mora naročnik ponudnika in podizvajalca obvestiti, da podizvajalec ne sme sodelovati pri izvedbi javnega naročila, če tega pogoja ne izpolnjuje. Če bi na podlagi te določbe
dopustili zamenjavo podizvajalca, bi bilo to možno le ob ugibanju, kaj bi lahko bil namen zakonodajalca, čeprav ta ni razviden niti iz samega zakona niti iz pojasnil oz. dokumentov, ki so bili pripravljeni ob sprejemu zakona. S takšno implicitno razlago bi bilo omogočeno ravnanje, ki je sicer v postopku oddaje javnega naročila prepovedano – sprememba nepopolne ponudbe v popolno, kar bi pomenilo očiten odstop od siceršnjih pravil. Hkrati bi se postavilo vprašanje, v čem se razlikuje položaj, ko podizvajalec ne izpolni pogoja poravnanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov, od položaja, ko podizvajalec ne izpolni kakšnega drugega pogoja (npr. nekaznovanost, blokada računa itd.). Ni jasno, zakaj bi bila v prvem primeru zamenjava podizvajalca dopustna, v drugih primerih pa ne. Prav tako ni jasno, na podlagi katere določbe bi bilo mogoče v tem primeru vzpostaviti razlikovanje med podizvajalcem, na katerega zmogljivosti se ponudnik sklicuje ob izkazovanju usposobljenosti, in podizvajalcem, na katerega zmogljivosti se ponudnik ne sklicuje. Navsezadnje so vsi podizvajalci nominirani zato, da bi izvedli določen del naročila, ker ga ostali sodelujoči subjekti v ponudbi ne morejo prevzeti, ponudnik pa je tisti, ki mora pripraviti ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, kar velja tudi za izbiro morebitnega podizvajalca v postopku javnega naročanja, zato nosi posledice, če ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije. Tudi v tem primeru je izbrani ponudnik podizvajalca GEOMETRA, d.o.o., imenoval za izvedbo geodetskega posnetka za PGD (Priloga A/4), kar pomeni, da ga je angažiral zaradi zmogljivosti, zaradi katerih sploh lahko izvede ta del naročila.

Na podlagi navedenega je treba zavzeti stališče, da niti ZJNVETPS niti ZJN-2 ne vsebujeta določb, na podlagi katerih bi bilo mogoče sprejeti razlago, da je zamenjava podizvajalca v postopku oddaje javnega naročila (kadar ta ne izpolni pogoja poravnanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov) dopustna. Smiselno podobne odločitve je Državna revizijska komisija sprejela tudi v zadevah št. 018-212/2013 in 018-90/2014.

Ravnanje naročnika, ki je dopustil zamenjavo podizvajalca v ponudbi izbranega ponudnika, je zato treba presojati z vidika določb, ki urejajo formalno nepopolnost ponudb in postopek njihovega dopolnjevanja. V zvezi s tem vprašanjem je treba najprej pojasniti, da se v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s prvim odstavkom 35. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJNVETPS-E), uporablja ZJNVETPS, kot je veljal pred sprejemom novele ZJNVETPS-E, saj je bilo obvestilo o objavi predmetnega javnega naročila poslano v objavo pred uveljavitvijo ZJNVETPS-E. Kot je Državna revizijska komisija (ob enaki pravni podlagi, torej ob upoštevanju določb ZJNVETPS, kot so veljale pred sprejemom ZJNVETPS-E) že večkrat zapisala, ZJNVETPS določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna (18. točka 2. člena ZJNVETPS). Postopek dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe je določen v 82. členu ZJNVETPS. Ta določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ob tem ZJNVETPS določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 18. točke 2. člena ZJNVETPS razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oziroma samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko ob omejitvah, ki jih ZJNVETPS določa v 18. točki 2. člena ter 82. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Drugačna razlaga pojma formalne nepopolnosti bi lahko pripeljala do položaja, da bi lahko vsak ponudnik, za katerega bi se ugotovilo, da ne izpolnjuje določenega pogoja oziroma zahteve, v tem delu spremenil ponudbo in naročniku naknadno (po preteku roka za predložitev ponudb) predložil dokumentacijo, ki bi se nanašala na ustrezno spremenjeni način izpolnjevanja pogoja, skladen z določili razpisne dokumentacije. Na ta način bi lahko ponudnik kadarkoli po preteku roka za predložitev ponudbe spremenil svojo ponudbo iz neprimerne v primerno, iz nepravilno v pravilno ali iz nesprejemljive v sprejemljivo. To pa bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ter bi razvrednotilo stroge določbe v zvezi s pravočasno predložitvijo ponudb.

V skladu z zakonom je ponudnik tisti, ki je dolžan zagotoviti skrbno pripravljeno ponudbo, če mu razpisna dokumentacija to omogoča. Le-ta mora biti vselej pripravljena tako, da lahko ponudnik na njeni podlagi pripravi popolno (in primerljivo) ponudbo. Jasnost razpisne dokumentacije pogojuje tudi jasnost ponudbe in preprečuje njeno nepotrebno dopolnjevanje in pojasnjevanje. V obravnavanem primeru je naročnikova zahteva, ki se nanaša na poravnane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost (tako za ponudnika kot tudi za podizvajalca), določena jasno in ne dopušča nobenega dvoma v interpretaciji.

Na podlagi navedenih določb ZJNVETPS, kot jih je treba uporabiti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ter ob ustaljeni praksi Državne revizijske komisije v zvezi z dopustnostjo dopolnjevanja ponudb, je treba ugotoviti, da pomanjkljivosti, ki izhajajo iz ponudbe izbranega ponudnika, ni mogoče označiti kot formalne nepopolnosti, ki bi jih bilo dopustno odpravljati. V ponudbi izbranega ponudnika ni nejasnosti, ki bi jih bilo treba odpraviti, niti ne gre za pomanjkljivosti, ki bi se nanašale na obliko ali prisotnost ponudbenih dokumentov. Kot je ugotovil naročnik, GEOMETRA, d.o.o., kot podizvajalec izbranega ponudnika ni imel plačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost, to pa ni formalna pomanjkljivost ponudbe, temveč neizpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti. Naročnik zato ni imel podlage v ZJNVETPS, ko je v ponudbi izbranega ponudnika dopustil zamenjavo podizvajalca. Takšno dopolnjevanje ponudbe je preseglo namen sicer še dopustnega dopolnjevanja ponudbene dokumentacije v smislu 82. člena ZJNVETPS. Sprejeti stališče, da bi naročnik lahko dopustil zamenjavo podizvajalca, ki je bil predviden za izvedbo določenega dela naročila in za katerega je ugotovil, da ne izpolnjuje obveznih pogojev, bi pomenilo, da ponudbena vsebina v delu, ki se nanaša na sestavo skupine ponudnikov, ni zavezujoča oziroma je odprta za vsakršno naknadno spreminjanje in dopolnjevanje. Takšna ravnanja pa v javnem naročanju niso dopustna in ne spoštujejo načela enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS) ter načela transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija je zato na podlagi navedenega ugodila zahtevku za revizijo in v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila v sklopih B »OE Murska Sobota« in D »OE Gornja Radgona«, kot je razvidna iz dokumenta »1. Odločitev v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila, 2. Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 2201-26/2014-30 z dne 5. 6. 2014.

Vlagatelj je v vlogi z dne 21. 7. 2014, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, navedel tudi, da mu je naročnik onemogočil vpogled v dokumentacijo. Peti odstavek 29. člena ZPVPJN določa, da se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve naročnika o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj kršitev v zvezi z vpogledom v zahtevku za revizijo ni navajal, hkrati pa tudi ni izkazal, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija teh navedb ni vsebinsko obravnavala.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takso v višini 1.475,10 EUR. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške za plačano takso v višini 1.475,10 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 11. 8. 2014

predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- ELEKTRO MARIBOR, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor
- ZEU družba za načrtovanje in inženiring, d.o.o., Staneta Rozmana 5, 9000 Murska Sobota
- URBI, d.o.o., Trnovski pristan 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve