018-180/2014 Občina Dol pri Ljubljani

Številka: 018-180/2014-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Energetska sanacija OŠ Janka Modra - izvedba GOI del«, na podlagi zahtevka za revizijo CE-INVEST, d. o. o., Stari trg 32a, Trebnje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Dol pri Ljubljani, Dol pri Ljubljani 1, Dol pri Ljubljani (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 8. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 20. 6. 2014 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Energetska sanacija OŠ Janka Modra - izvedba GOI del«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta Obvestilo ponudnikom za javno naročilo »Energetska sanacija OŠ Janka Modra – izvedba GOI del«, dokument št. 369-0001/2013-13, z dne 4. 6. 2014.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 11.828,85 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik oddaja javno naročilo »Energetska sanacija OŠ Janka Modra - izvedba GOI del« po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 18. 4. 2014, pod številko objave JN4701/2014. Projekt delno financira Evropska unija in sicer iz Kohezijskega sklada. Operacija se izvaja v okviru operativnega programa razvoja okoljske in prometne infrastrukture za obdobje 2007-2013, razvojne prioritete »Trajnostna raba energije«, prednostne usmeritve »Energetska sanacija javnih stavb«.

Dne 4. 6. 2014 je naročnik izdal Obvestilo ponudnikom za javno naročilo »Energetska sanacija OŠ Janka Modra – izvedba GOI del«, dokument št. 369-0001/2013-13 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da je prejel štiri pravočasne ponudbe, in sicer ponudnikov: 1. Makro 5 Gradnje, d. o. o., Koper, 2. CE-Invest, d. o. o., Trebnje, 3. Lesnina MG Oprema, d. d., Ljubljana in 4. Mlakar Martin, d. o. o., Domžale. Z vsemi naštetimi je naročnik, v skladu z določili razpisne dokumentacije, izvedel edini krog pogajanj, v katerem so ponudniki predložili končno ponudbeno ceno (s popusti in DDV). Po preverjanju popolnosti ponudb je naročnik ugotovil, da sta ponudbi ponudnikov CE-Invest, d. o. o. in Mlakar Martin, d. o. o., nepopolni, kot razlog za nepopolnost ponudbe vlagatelja je naročnik navedel neizpolnjevanje referenčnega pogoja, saj vrednost priglašenega referenčnega posla, izvedenega na Osnovni šoli Bičevje, ni zadostna oziroma je glede na pogodbeno vrednost referenčnega posla prenizka vrednost del, ki jih je izvedel vlagatelj. Popolni ponudbi ponudnikov Lesnina MG Oprema, d. d. in Makro 5 Gradnje, d. o. o., je naročnik razvrstil glede na merilo »najnižja ponudbena cena« in naročilo oddal ponudniku Lesnina MG Oprema, d. d., Ljubljana.

Vlagatelj je po prejemu odločitve o oddaji naročila, na naročnika dne 10. 6. 2014 naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri zatrjuje popolnost svoje ponudbe in naročniku predlaga spremembo svoje odločitve o oddaji naročila ter izbor njegove ponudbe kot najugodnejše, saj naj bi po mnenju vlagatelja v dopisu referenčnega naročnika prišlo do podajanja napačnih podatkov o vrednosti opravljenih del, na podlagi katerih je naročnik ponudbo vlagatelja neupravičeno izločil kot neprimerno. Zahtevo za dodatno obrazložitev je naročnik dne 12. 6. 2014 z dokumentom št. 369-0001/2013-42 zavrgel z utemeljitvijo, da niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji naročila pravočasno, z vlogo z dne 20. 6. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje nezakonitost naročnikove odločitve o oddaji naročila, saj naj bi bila njegova ponudba kot nepopolna izločena nezakonito, ter kršitev temeljnih načel Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2), predvsem načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, načela transparentnosti javnega naročanja in načela enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj zatrjuje, da referenčni pogoj iz razpisne dokumentacije na strani 11 izpolnjuje v celoti, in da je na objektu Osnovna šola Bičevje izvedel dela v višini 499.872,01 EUR brez DDV oziroma 609.843,85 EUR z DDV, za pridobitev tega posla je oddal ponudbo samostojno, pogodbo o izvedbi posla sta kot edini pogodbeni stranki podpisala referenčni naročnik in izvajalec, tj. vlagatelj, ravno tako je bil vlagatelj edini, ki je referenčnemu naročniku odgovarjal za izvedbo prevzetega posla. Vlagatelj je tudi podpisnik zapisnika o končnem prevzemu opravljenih del, predložil je tudi bančno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 10 % zneska pogodbene vrednosti. Vlagatelj poudarja, da je bil pri referenčnem poslu edina stranka, ki se je zavezala za prevzem vseh del referenčnega posla, pri čemer je izvedba teh del, vključno z oddajo dela posla podizvajalcem, v njegovi lastni pristojnosti, pri sklicu na dejstvo, da za opravljeno referenčno delo referenca pripada (tudi) njemu, pa se vlagatelj sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-314/2013. Vlagatelj zatrjuje, da je predložena referenca za Osnovno šolo Bičevje ustrezna tako po vsebini kot tudi po višini, zato bi moral naročnik njegovo ponudbo oceniti kot popolno. Na podlagi navedenega predlaga ugoditev zahtevku za revizijo, spremembo odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik izjasnitve v skladu z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN ni podal.

Naročnik je dne 14. 7. 2014 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v prvi točki izreka zavrnil kot neutemeljenega, z drugo točko izreka je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, s tretjo točko izreka pa je odstopil od izvedbe javnega naročila. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo:
- Je naročnik najprej navedel razloge, zaradi katerih se mora vlagateljev zahtevek za revizijo zavreči. Naročnik ugotavlja, da je pri preverjanju popolnosti vlagateljeve ponudbe ugotovil, da iz predloženega referenčnega potrdila za objekt »Osnovna šola Bičevje« prvotno ni izhajala vrednost del, ki jih je opravil izvajalec, zato je naročnik pri referenčnem naročniku preveril ta podatek in ugotovil, da je vlagatelj na referenčnem objektu opravil dela v vrednosti 407.640,30 EUR. Po mnenju naročnika vlagatelj s tem »… ni izkazal izpolnjevanja zahtevanega pogoja, tj. da je izvedel vsaj tri (3) istovrstne posle GOI dela (tj. tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi) na objektih visokih gradenj v vrednosti minimalno 470.000,00 EUR (z DDV) za posamezen objekt (Razpisni obrazec 7), od tega: vsaj en (1) istovrstni posel na objektu – stavbi splošnega družbenega pomena …«. Ker je naročnik za vlagateljevo ponudbo ugotovil, da je neprimerna in posledično nepopolna in je tudi ni bilo moč dopolniti v smislu formalno nepopolne ponudbe, naročnik zaključuje, da vlagatelj iz tega razloga ni izkazal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik nadaljuje, da vlagatelj tudi ni zatrjeval nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika, ni navedel kršitev konkretnih zakonskih določil, ampak je zgolj pavšalno zatrjeval kršitev splošnih načel javnega naročanja, za katere ni podal nobenega dokaza. Po mnenju naročnika vlagatelj tudi ne zatrjuje, še manj pa izkazuje možnost nastanka škode ter ne dokazuje vzročne zveze med nastankom (morebitne) škode in domnevnim nezakonitim ravnanjem naročnika. Naročnik dodaja, da vlagatelj tudi ni predložil ustreznega potrdila o plačilu takse, saj ima priložen plačilni nalog status »poslan«. Po mnenju naročnika so vse to razlogi, iz katerih bi bilo potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo zavreči.
- Je naročnik iz previdnosti o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil tudi po vsebini in ugotovil, da dejansko stanje glede priznanja referenčnega posla v predmetni zadevi nima niti smiselne niti dejanske podlage v primeru, kot ga obravnava sklep Državne revizijske komisije, na katerega se sklicuje vlagatelj, saj citirana odločitev namreč govori o priznavanju referenčnega posla glede na sodelovanje podizvajalcev. V konkretnem primeru pa je naročnik ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno iz razloga, ker je referenčni naročnik na razpisnem obrazcu št. 7a izrecno zapisal, da je vlagatelj referenčni posel izvedel z enim nominiranim podizvajalcem, vrednost del, ki jih je opravil vlagatelj sam, pa je znašala 407.640,30 EUR. Naročnik je ta podatek referenčnega naročnika razumel kot dokaz, da referenčni naročnik vlagatelju ne priznava celotne reference, te podatke je naročnik pri presoji ustreznosti navedene reference tudi upošteval, saj jih z lastno presojo ne more spremeniti. Na podlagi navedenega je naročnik zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, prav tako tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov.
- Nazadnje naročnik pojasni, da odstopa od izvedbe predmetnega javnega naročila in sicer iz razloga, ker kljub pridobljenim evropskim sredstvom zaradi izrednih okoliščin v tem proračunskem letu ni uspel zagotoviti lastne udeležbe financiranja, pesti pa ga tudi časovna stiska. Iz navedenih razlogov bo naročnik ob pridobljenih ustreznih soglasjih izvajanje celotne investicije prenesel v proračunsko leto 2015.

Vlagatelj ni podal svoje opredelitve do naročnikovih navedb iz zavrnitve zahtevka za revizijo v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno zavrgel oziroma po vsebini zavrnil zahtevek za revizijo in ali je vlagateljevo ponudbo upravičeno izločil kot nepopolno. Naročnik tudi trdi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije. Državna revizijska komisija ob izraženem dvomu naročnika, ali vlagateljev zahtevek za revizijo izpolnjuje pogoje za vsebinsko obravnavo revizijskega zahtevka, uvodoma preverja izpolnjevanje procesnih predpostavk le-tega oziroma natančneje, izpolnjevanje aktivne legitimacije.

Da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo obravnavati meritorno (vsebinsko), je treba vlagatelju pred tem priznati aktivno legitimacijo. Aktivna legitimacija se skladno s prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, če sta kumulativno (tj. skupno) podana dva elementa aktivne legitimacije: 1. interes za dodelitev javnega naročila in 2. škoda oziroma možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve, skladno z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN pa zagovornikom javnega interesa, ki so določeni v 6. členu ZPVPJN. Med zagovorniki javnega interesa (konkretni) vlagatelj ni določen.

V skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14. 5. 2014 izhaja, da je ponudba vlagatelja na naslov naročnika prispela dne 13. 5. 2014 ob 18.21, kar je glede na zahtevo naročnika, da ponudniki ponudbe predložijo do dne 14. 5. 2014 do 9. ure, pravočasno. Posledično je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj interes za dodelitev javnega naročila izkazal.

Prvi element aktivne legitimacije je tako izpolnjen, za naročnika pa je sporno izpolnjevanje drugega elementa aktivne legitimacije, tj. škoda oziroma možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve. Naročnik navaja, da vlagatelj namreč škode ne zatrjuje, iz razloga ugotovljene nepopolnosti vlagateljeve ponudbe pa realna možnost nastanka škode po naročnikovem mnenju tudi ne obstaja.

Po vpogledu v zahtevek za revizijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj na 2. strani le-tega v 3. odstavku navedel: »S tem, ko je naročnik nezakonito izbral ponudbo ponudnika Lesnina MG Oprema, d. d., Ljubljana, je vlagatelju nastala škoda, saj bi moral biti glede na merilo in popolnost ponudbe za predmetno naročilo izbran vlagatelj.« Iz navedenega jasno izhaja zatrjevanje vlagatelja, da mu je zaradi domnevnega nezakonitega ravnanja naročnika, ki je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, nastala škoda. Naročnikova navedba, da vlagatelj škode ni zatrjeval, tako ne drži, v zvezi z njegovim zatrjevanjem, da vlagatelj tudi ni izkazal možnosti nastanka škode zaradi ugotovljene nepopolnosti ponudbe, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi tako tolmačenje naročnika ni pravilno. Namreč, s strani naročnika ugotovljena domnevna nepopolnost vlagateljeve ponudbe, zaradi katere po mnenju naročnika ni izkazana možnost nastanka škode in je bil to posledično razlog za nepriznanje aktivne legitimacije, ob dejstvu, da spor med strankama poteka ravno o vprašanju (ne)popolnosti vlagateljeve ponudbe in vprašanju (ne)zakonitega ravnanja naročnika pri tem, ne more biti utemeljen razlog in sam po sebi dokaz nezmožnosti nastanka škode. Pravno varstvo je ponudnikom namreč zagotovljeno zoper vsako ravnanje naročnika in v primeru, da bi bila ugotovljena nezakonitost ravnanja naročnika pri ugotovitvi (ne)popolnosti ponudbe vlagatelja, bi odpadel razlog, zaradi katerega je naročnik ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno, v posledici navedenega pa je potrebno ugotoviti, da bi morebitno naročnikovo nezakonito ravnanje lahko bilo hkrati tudi razlog za to, da bi naročnik vlagatelju (arbitrarno) odrekel aktivno legitimacijo, pri čemer bi to za ponudnike predstavljajo zmanjšan obseg in nezmožnost uveljavljanja pravnega varstva.

Naročnikovemu zatrjevanju, da vlagatelj ni izkazal možnosti nastanka škode, zaradi prej navedenih razlogov tako ni mogoče pritrditi. Z odsotnostjo možnosti nastanka škode so povezane tudi navedbe naročnika, da vlagatelj ni zatrjeval nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, ki izvaja postopek s pogajanji po predhodni objavi, po prejemu ponudb k pogajanjem povabil vse ponudnike s pravočasno predloženimi ponudbami, in se z njimi v enem vnaprej določenem krogu pogajanj pogajal zgolj o ceni, pri čemer je bil, po izvedenih pogajanjih, glede na merilo najnižje ponudbene cene, vrstni red končnih ponudb (s ponudbeno ceno z upoštevanimi popusti in DDV) sledeč: 1. CE-Invest, d. o. o., Trebnje, s ponudbeno ceno 573.782,97 EUR; 2. Lesnina MG Oprema, d. d., Ljubljana, s ponudbeno ceno 591.442,59 EUR; 3. Mlakar Martin, d. o. o., Domžale, s ponudbeno ceno 619.933,49 EUR in 4. Makro 5 Gradnje, d. o. o., Koper, s ponudbeno ceno 632.631,53 EUR.

Ob upoštevanju odprtega vprašanja o sporu, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo, ki se je glede na merilo uvrstila na najvišje mesto, izločil kot nepopolno, je neobhodno logično sklepanje, da bi bila ob možnosti, da odpade razlog, zaradi katerega je naročnik ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno, ponudba vlagatelja ob predpostavki predhodno ugotovljene popolnosti, upoštevaje najvišjo uvrstitev glede na merilo, izbrana kot najugodnejša. V posledici navedenega je v konkretni situaciji tako brezpredmetno, ali je vlagatelj zatrjeval nepopolnost izbrane ponudbe, saj na njegov pravni položaj, ob predpostavki popolnosti njegove ponudbe, to ne bi imelo nikakršnega vpliva. Vlagatelj namreč svoj pravni položaj varuje s tem, ko zatrjuje popolnost svoje ponudbe, ki bi bila v konkretnem primeru glede na uvrstitev po merilih izbrana kot najugodnejša, in mu nepopolnosti izbrane ponudbe ni potrebno zatrjevati, niti dokazovati.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikovim navedbam, povezanim z odsotnostjo zatrjevanja nastanka škode in odsotnostjo izkazane realne stopnje možnosti nastanka škode, zaradi prej navedenih razlogov ni mogoče slediti. S tem je izpolnjen tudi drugi element aktivne legitimacije vlagatelja.

Naročnik kot razlog, zaradi katerega bi bilo potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo zavreči, navaja tudi, da je plačilni nalog, ki ga je vlagatelj predložil v zahtevku za revizijo kot dokazilo o plačilu takse, označen s statusom »poslan«, kar po mnenju naročnika ne dokazuje, da je taksa tudi plačana.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik kljub navedbi, da bi zaradi domnevno neustreznega dokazila o plačilu takse bilo potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo zavreči, tega sam ni storil. Iz navedenega razloga Državna revizijska komisija ni presojala utemeljenosti možnosti zavrženja zahtevka za revizijo iz izpostavljenega razloga, navkljub temu pa je Državna revizijska komisija, v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN, ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku med drugim preverila, ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena tega zakona, torej tudi potrdilo o plačilu takse. Državna revizijska komisija po izvedenem preverjanju vplačil ugotavlja, da je vlagatelj takso v zahtevanem znesku, ki med strankama ni sporen, dne 20. 6. 2014, kar je tudi datum vlagateljevega zahtevka za revizijo, plačal.

Po ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo obravnavala po vsebini.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ponudbo, za katero vlagatelj zatrjuje, da je popolna, zaradi domnevnega neizpolnjevanja referenčnega pogoja upravičeno izločil kot neprimerno in posledično nepopolno.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in četrtega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Med strankama je nesporno, da je naročnik na strani 11 razpisne dokumentacije v točki e.2 določil, da morajo ponudniki predložiti »spisek referenc ponudnika, to je najvažnejših referenc v zadnjih petih (5) letih pred rokom za oddajo ponudb, in sicer: je izvedel vsaj tri (3) istovrstne posle – GOI dela (tj. tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi) na objektih visokih gradenj v vrednosti minimalno 470.000,00 EUR (z DDV) za posamezen objekt (Razpisni obrazec 7), od tega: vsaj en (1) istovrstni posel na objektu – stavbi splošnega družbenega pomena (126) po Enotni klasifikaciji vrst objektov (Ur. L. RS, št. 109/11), pri čemer mora imeti poslovodeči v primeru skupne ponudbe vsaj eno referenco od zgoraj navedenih. Obrazcu morajo biti priložena potrdila naročnikov in sicer za vsak objekt oz. naročilo, ki ga ponudnik navaja (Razpisni obrazec 7a), sicer reference ne bodo priznane. Naročnik, ki potrdi referenčno potrdilo o izvedbi del, je tretja (pravna) oseba, kar pomeni, da navedenega potrdila ne more potrditi ponudnik sam sebi oz. izvajalcu v skupnem nastopu, sicer reference ne bodo priznane.« Naročnik je nadalje na strani 12 razpisne dokumentacije v točki f.4 med drugim določil, da se »… v primeru skupne ponudbe reference ugotavljajo skupno, tj. se seštevajo.«, na strani 20 razpisne dokumentacije pa je naročnik med opombami določil tudi: »V primeru skupne ponudbe se reference iz točke B.3 ugotavljajo skupno, to je, se seštevajo za vse izvajalce v skupnem poslu, pri čemer mora imeti poslovodeči vsaj eno referenco (reference podizvajalcev se ne upoštevajo).«

Med strankama tudi ni spora o tem, da je vlagatelj za izpolnitev zahtevanega referenčnega pogoja predložil Razpisni obrazec 7, iz katerega izhaja spisek treh (3) priglašenih referenčnih del, in sicer: 1. za izveden objekt referenčnega naročnika Osnovna šola Prežihov Voranc, Ljubljana, navedena vrednost izvedenih del je 886.861,11 EUR; 2. za izveden objekt referenčnega naročnika Grm Novo mesto – Center biotehnike in turizma, Novo mesto, navedena vrednost izvedenih del je 538.036,22 EUR in 3. za izveden objekt referenčnega naročnika Osnovna šola Bičevje, Ljubljana, navedena vrednost izvedenih del je 609.843,85 EUR. Za vsakega od navedenih referenčnih projektov je vlagatelj v ponudbi predložil Razpisni obrazec št. 7a, tudi za referenčni objekt Osnovne šole Bičevje, za katerega je naročnik ugotovil, da vrednost opravljenih del vlagatelja glede na referenčno zahtevo ni ustrezna, vlagatelj pa temu nasprotuje.

Po vpogledu v razpisni obrazec št. 7a za referenčni objekt Osnovna šola Bičevje, Ljubljana, je razvidno, da naročnik Osnovna šola Bičevje, Ljubljana, ki ga zastopa ravnateljica M. S., »… potrjuje, da je z izvajalcem CE-Invest, d. o. o., Trebnje, sklenil pogodbo za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za navedeni objekt, ki je bil končan v letu 2014, v vrednosti 609.843,85 EUR (z DDV), ki jih je tudi pravočasno in kvalitetno izvedel.« Iz navedenega razpisnega obrazca izhaja še, da je referenčni naročnik ob navedbi potrdila sklenitve pogodbe z izvajalcem CE-Invest, d. o. o., Trebnje, v oklepaju dodal besedilo »glavni izvajalec z enim nominiranim podizvajalcem«.

Iz spisovne dokumentacije naročnika izhaja, da je naročnik na referenčnega naročnika dne 16. 5. 2014 naslovil dopis, v katerem ga je na podlagi podatka z referenčnega potrdila, da je ponudnik nastopal kot glavni izvajalec z enim nominiranim podizvajalcem, prosil za informacijo o vrednosti del, ki jih je na predmetnem objektu izvedel CE-Invest, d. o. o., Trebnje. Referenčni naročnik je z dopisom z dne 21. 5. 2014 odgovoril, da je omenjeni izvajalec na predmetnem objektu izvedel dela v vrednosti 407.640,30 EUR, kar je bila podlaga za odločitev naročnika, da ponudbo vlagatelja izloči kot neprimerno in posledično nepopolno iz razloga neizpolnjevanja referenčnega pogoja. Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je naročnik pri referenčnem naročniku po sprejemu odločitve o oddaji naročila in po prejemu vlagateljeve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri je vlagatelj zatrjeval popolnost svoje ponudbe in iz tega razloga predlagal spremembo odločitve o oddaji naročila, te podatke preveril še enkrat, od referenčnega naročnika pa je poleg že znanih podatkov na novo pridobil razpisni obrazec iz ponudbe, ki jo je vlagatelj predložil v postopku oddaje referenčnega naročila. Iz predmetnega obrazca izhaja, da je referenčni projekt izvajalec CE-Invest, d. o. o., Trebnje, izvajal s priglašenim enim podizvajalcem, naročnik pa je od referenčnega naročnika pridobil tudi potrdila o nakazilih, iz katerih izhaja, da je referenčni naročnik za izvedbo referenčnega posla izvajal plačila tako izvajalcu CE-Invest, d. o. o., Trebnje, kot tudi njegovemu podizvajalcu.

Sporno med strankama je tako vprašanje, ali je mogoče vodilnemu izvajalcu (tj. vlagatelju) referenco za izvedena dela pri referenčnem objektu, kjer je vodilni izvajalec v določenem obsegu nominiral podizvajalca, mogoče priznati v celoti. Med strankama je sicer nesporno, da znaša vrednost izvedenega referenčnega posla 609.843,85 EUR z DDV, od tega je vlagatelj sam izvedel dela v vrednosti 407.640,30 EUR, preostala dela pa z nominiranim podizvajalcem, med njima pa obstaja spor o vprašanju, v kolikšnem delu je potrebno v konkretnem primeru upoštevati oziroma priznati referenco vodilnemu izvajalcu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj pravilno sklicuje na opis situacije, predstavljen v sklepu št. 018-314/2013. Sporno pravno vprašanje, ki izhaja iz sicer drugačnih dejanskih stanj situacije v navedenem sklepu in konkretne situacije, je mogoče obravnavati primerljivo, saj gre v določenem delu pri obeh primerih za vprašanje, ali je referenca (vodilnega) izvajalca, ki referenčni posel v določenem obsegu izvede s podizvajalcem, v celoti njegova lastna, ki je bilo v citiranem primeru že obravnavano.

Kot je Državna revizijska komisija v zvezi z obravnavano tematiko že tedaj ugotovila, je za nastop podizvajalcev v postopkih javnega naročanja in oceno njihovih referenc potrebno pojmovno razlikovati (vsaj) dve različni situaciji: eno je dejansko stanje, ko naročnik za priznavanje tehnične sposobnosti v razpisni dokumentaciji zahteva reference, ki jih vodilni izvajalec lahko izpolni tudi z referencami, s katerimi razpolaga podizvajalec iz predhodnih (svojih) pravnih poslov, le-tega pa vodilni izvajalec za vrsto del, s katerimi izkazuje svojo usposobljenost, nominira za izvedbo posla predmetnega javnega naročila. V takem primeru je nesporno, da je vodilni izvajalec referenčni pogoj izpolnil z referencami podizvajalca, ki pa ga je za taisto vrsto del predmetnega javnega naročila tudi angažiral, s čimer reference kot take zadostijo svojemu namenu na način, na kakršnega se je Državna revizijska komisija že mnogokrat opredelila – da je referenca po naravi dokazilo, ki izkazuje, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti. Z referenco ponudnik dokazuje, da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago, oziroma v preteklosti že večkrat uspešno izvedel istovrstno gradnjo ali storitev. Reference ne izkazujejo samo, da je ponudnik v preteklosti že izvedel predmetu javnega naročila podoben posel, pač pa tudi, da je referenčni posel kvalitetno in strokovno izvedel. Poudariti je potrebno, da je za naročnika, poleg dejstva, da je ponudnik v preteklosti že izvedel praviloma istovrstno gradnjo, dobavo ali storitev (torej, da ima ponudnik izkušnje z izvedbo), merodajno in praviloma ključno tudi, kako (kvalitetno, v dogovorjenem roku, strokovno, s prevzemom tveganja) dobro je ponudnik referenčni posel izvedel in dokončal. Reference, ki jih naročnik zahteva v postopku oddaje javnega naročila, so namreč dokazilo, da je ponudnik tehnično usposobljen za izvedbo javnega naročila, pri čemer navadno naročnik zahteva reference, katere so po obsegu, zahtevnosti in specifičnosti podobne (primerljive oziroma istovrstne) predmetu javnega naročila, ki ga razpisuje (npr. v sklepih št. 018-413/2011, št. 018-205/2011, št. 018-426/2012, št. 018-33/2013 in drugih). Od prvega primera pa je potrebno razlikovati dejansko stanje ocene reference, kadar podizvajalec v okviru nekega predhodno izvedenega pravnega posla za vodilnega izvajalca izvede vnaprej (s podizvajalsko pogodbo) določeno vrsto in obseg del, za ta del v predmetnem javnem naročilu, ki je glede na določila podizvajalske pogodbe natančno določen, podizvajalec pridobi usposobljenost za izvedena dela v tem istem obsegu in zahtevani kvaliteti, hkrati pa je obseg del, ki jih izvede podizvajalec, sestavni del celotnega posla, ki ga sicer v predmetnem javnem naročilu izvaja izbrani ponudnik oziroma vodilni izvajalec. Vodilni izvajalec je naročniku v celoti odgovoren za dobro in kvalitetno izvedbo posla, v fazi izvedbe prevzetega posla pa vodilni izvajalec, četudi morda fizično sam ne izvede vseh del, nad izvajalci nedvomno izvaja nadzor pred potrditvijo in prevzemom (ter plačilom) ustrezno opravljenih del, zaradi česar je mogoče šteti, da je njegova udeležba v poslu tako intenzivna, da je referenco mogoče pripisati njemu.

V skladu s sprejetim stališčem Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja:
- da je vlagatelj svojemu zahtevku za revizijo med drugim predložil naslednja dokazila: a. pogodbo z referenčnim naročnikom, sklenjeno za referenčni posel, iz katere izhaja, da je vlagatelj vodilni izvajalec, ki ima nominiranega enega podizvajalca, pogodbena vrednost pa znaša 609.850,69 EUR z DDV; b. zapisnik o končnem prevzemu opravljenih del, iz katerega izhaja, da je referenčni naročnik vlagatelju kot vodilnemu izvajalcu referenčnega posla (brez navedb drugih udeleženih pri izvedbi) v celotnem pogodbenem obsegu potrdil končni prevzem izvršenih del v znesku 609.843,85 EUR z DDV; c. računa št. 475/14 in 453/13, ki ju je vlagatelj kot izvajalec referenčnega posla izdal referenčnemu naročniku za izvedena dela po pogodbi za izvedbo referenčnega objekta, v skupnem znesku 609.843,85 EUR z DDV, ki ju je referenčni naročnik potrdil, to pa je tudi znesek referenčnega posla z DDV, kot je na razpisnem obrazcu št. 7a potrdil referenčni naročnik v ponudbi vlagatelja; d. garancijo za odpravo napak v garancijskem roku št. 178708-130, iz katere izhaja, da je vlagatelj kot izvajalec referenčnega posla, na podlagi zapisnika o končnem prevzemu opravljenih del, izdal bančno garancijo v vrednosti 10 % bruto pogodbene cene, tj. 60.984,38 EUR, kar dejansko znaša 10 % vrednosti opravljenih del referenčnega posla;
- da navedena vlagateljeva dokazila dokazujejo, da je v okviru izvedbe referenčnega posla v delu, ki ga ni izvedel sam, nad izvajalci nedvomno izvajal (vsaj) nadzor pred potrditvijo in prevzemom (ter plačilom) ustrezno opravljenih del;
- da je v posledici navedenega potrebno zaključiti, da je bila v referenčnem poslu vlagateljeva udeležba v vlogi vodilnega izvajalca tako intenzivna, da je referenco mogoče pripisati (tudi) njemu.

Vsled navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljevo referenco, predloženo za referenčni posel Osnovna šola Bičevje, kjer je vlagatelj nastopal v vlogi vodilnega izvajalca z nominiranim podizvajalcem, pri čemer je v konkretnem primeru zaradi intenzitete udeležbe v referenčnem poslu tako referenco mogoče v celoti pripisati vodilnemu izvajalcu, česar naročnik v konkretnem postopku oddaje javnega naročila ni upošteval in je to predstavljal razlog nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, zmotno ocenil kot neustrezno, ponudbo vlagatelja označil kot neprimerno in jo posledično iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila tudi neupravičeno izločil.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 20. 6. 2014 na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji zadevnega javnega naročila, vsebovano v dokumentu Obvestilo ponudnikom za javno naročilo »Energetska sanacija OŠ Janka Modra – izvedba GOI del«, dokument št. 369-0001/2013-13, z dne 4. 6. 2014.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila, vsebovane v dokumentu Obvestilo ponudnikom za javno naročilo »Energetska sanacija OŠ Janka Modra – izvedba GOI del«, dokument št. 369-0001/2013-13, z dne 4. 6. 2014, se postopek oddaje zadevnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora naročnik, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v zadevnem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN), v povezavi s prvim in tretjim odstavkom istega člena, priznala strošek dolžne plačane takse v znesku 11.828,85 EUR. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v znesku 11.828,85 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa (313. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.








V Ljubljani, dne 11. 8. 2014





Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije

















Vročiti:
 Občina Dol pri Ljubljani, Dol pri Ljubljani 1, 1262 Dol pri Ljubljani,
 CE-Invest, d. o. o., Stari trg 32a, 8210 Trebnje,
 Lesnina MG Oprema, d. d., Parmova ulica 53, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana.


Vložiti:
 v spis zadeve, tu.