018-158/2014 Občina Brežice

Številka: 018-158/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek – Šinko, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Pločnik Bukošek ob R1-219, faze 1-4«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika HPG Brežice, d.o.o., Gornji Lenart 28a, Brežice, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.7.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 25.3.2014, pod št. objave JN3491/2014. Dne 27.5.2014 je naročnik sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila v postopku javnega naročila Pločnik Bukošek ob R1-219, faze 1-4« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katerim je predmetno javno naročilo oddal ponudniku KOP Brežice, d.d., Cesta prvih borcev 9, Brežice, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 10.6.2014 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Izbrani ponudnik tehnično in kadrovsko sposobnost izkazuje z referenčnim poslom »Rekonstrukcija LC Dobova – Kapele – Župelevec«. Referenčni naročnik, ki je tudi naročnik v predmetnem postopku, je navedeno referenco ocenil za pozitivno, čeprav je izbrani ponudnik dela na referenčnem projektu izvedel nekvalitetno in v neskladju s strokovnimi standardi. Naročnik je zoper izbranega ponudnika zaradi razpok na asfaltu uveljavljal jamčevalne zahtevke – zahtevke za odpravo napak. Predložena referenca izbranega ponudnika zato, kljub obstoju podpisanega referenčnega potrdila, ni ustrezna. Vlagatelj navaja, da je kvaliteta pogodbenih del sicer pogodbena obveznost v razmerju inter partes med naročnikom in izvajalcem, vendar ker je naročnik »pozitivnost« reference določil kot pogoj v razpisni dokumentaciji, je »pozitivnost« reference oziroma kvalitetna izvedba del postala pravni standard. Za priglašeno referenco je zato, ne glede na voljo/mnenje referenčnega naročnika, potrebno objektivno ugotoviti (z izvedbo ustreznih dokazov) ali ustreza objektivnemu standardu »pozitivne« reference. Vlagateljevo pravno varstvo ne sme biti manj učinkovito zgolj zaradi dejstva, da je referenčni naročnik hkrati tudi naročnik. Ker je referenčni naročnik hkrati tudi naročnik, je nemogoče ugotoviti objektivnost podanega referenčnega potrdila, zato je potrebno dopustiti preverjanje in dokazovanje objektivne kvalitete in strokovnosti referenčnih del. Poleg tega tudi naročnik sam meni, da izvedena dela niso bila izvedena kvalitetno, oziroma, da bi jih bilo mogoče oceniti kot pozitivna, saj je zoper izbranega ponudnika uveljavljal zahtevke za odpravo napak. Napake še niso bile odpravljene, zaradi česar je podpisano referenčno potrdilo naročnika lažno.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 19.6.2014 izjasnil o revizijskih navedbah. V vlogi navaja, da je bil vlagatelj pri referenčnem poslu njegov podizvajalec in da so bile napake ugotovljene v delu, ki ga je opravljal vlagatelj. Za presojo, ali je izbrani ponudnik kršil svoje pogodbene obveznosti, je pomembno zgolj vprašanje, ali je pristopil k odpravi ugotovljenih napak ali pa se je svoje obveznosti izogibal. Odgovor na vprašanje, ali so bila izvedena dela ustrezno opravljena, lahko poda le sodišče, preko neodvisnega izvedenca gradbene stroke. Bistveno je, da je izbrani ponudnik dobil pozitivno oceno referenčnega naročnika, ki je seznanjen z vsem dogajanjem od gradnje do danes. Termin »pozitivna ocena« pomeni, da šteje subjektivno mnenje naročnika, ni pa tega termina mogoče povezati s predpisi iz gradbenega prava. Drugi subjekti v naročnikovo subjektivno oceno ne morejo posegati.

Naročnik je dne 23.6.2014 s sklepom zavrnil zahtevek za revizijo. Pojasnjuje, da je izbranemu ponudniku kot referenčni naročnik za referenčni posel »Rekonstrukcija LC Dobova – Kapele – Župelevec« z referenčnim potrdilom potrdil, (1) da je bil v predmetnem poslu referenčni naročnik, (2) da je izbrani ponudnik dejansko izvedel referenčni posel, (3) da pri njemu obstajajo dokazila o dejanski izvedbi navedenih del, (4) da je bil kot naročnik zadovoljen s kvaliteto del izbranega ponudnika, ter (5) da je izbrani ponudnik strokovno, kvalitetno in pravočasno izvedel vse pogodbene obveznosti. Naročnik pojasnjuje, da je bil dne 9.6.2011 zapisan zapisnik o dokončanju del in da mu je 13.7.2011 izbrani ponudnik predložil bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi. Med izbranim ponudnikom in naročnikom tako še zmeraj obstaja obligacijsko razmerje. Ko so bile napake pri gradnji opažene, je bil izbrani ponudnik pozvan k sanaciji, na kar se je odzval in pri tem korektno sodeluje z naročnikom. Kvalitete saniranih del naročnik ne more komentirati, saj do sanacije še ni prišlo. Iz naslova zahtevka za odpravo napak pa tudi ni mogoče trditi, da so bila dela izvedena nekvalitetno in nestrokovno, saj uveljavlja odpravo napak, ki jih pri prevzemu ni bilo možno videti ali zaznati in so se pokazale šele naknadno po sicer uspešno opravljenem prevzemu, vendar v času, ko še velja garancija. Naročnik bi kot nestrokovno gradnjo opredelil tisto stanje, kjer bi med izgradnjo prišlo do napake, na podlagi katere ne bi bilo možno prevzeti predmeta pogodbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24.6.2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 2.7.2014 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da gradnje, ki nima lastnosti in/ali odlik, kot so bile dogovorjene s pogodbo, ni mogoče označiti za kvalitetno in strokovno. Stališče, da je zaradi narave in obsežnosti gradbenih projektov mogoče kot kvalitetno in strokovno označiti gradnje, pri katerih so bile ugotovljene nekatere napake, je po mnenju vlagatelja mogoče sprejeti le, če napake niso številčne, obsežne (v smislu višine nastale škode) in bi bile uspešno odpravljene. V konkretnem primeru gre za obsežne napake, saj nastanek razpok in drugih poškodb, neposredno po končanju del na cestišču, ne more pomeniti kvalitetne izvedbe. Poleg tega napake na objektu niso bile odpravljene.

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno za odločitev, zato je vlagateljeve dokazne predloge za postavitev izvedenca gradbene stroke, opravo ogleda in pridobitev poročila, ki ga je v zvezi z referenčnimi deli naročnik naročil pri Zavodu za gradbeništvo Slovenije (navedeno poročilo se nahaja v spisovni dokumentaciji naročnika), zavrnila kot nepotrebne.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik s predloženo referenco ne izpolnjuje tehničnega pogoja, kot ga je določil naročnik v razpisni dokumentaciji.

Skladno s prvim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nepravilna ponudba je (med drugim) tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Naročnik je pogoje za priznanje sposobnosti določil v VII. poglavju razpisne dokumentacije (»Razpisni pogoji«), in sicer je pod podtočko 1. C. p. zapisal:
»Da ponudnik izkazuje ustrezne reference (OBR 5 in OBR 5a) in sicer, da je v zadnjih petih letih od objave tega javnega naročila izvedel najmanj dve (2) primerljivi deli, na katerih je vrednost presegala 300.000 EUR z DDV. Primerljiva dela: sanacija, rekonstrukcija, gradnja ceste ali pločnika s pripadajočo infrastrukturo. Za datum dokončanja del šteje datum izdaje uporabnega dovoljenja ali datum prevzema del s strani naročnika.
[…]
Referenca mora biti potrjena s strani naročnika, kateremu so izvajana dela. Referenčna potrdila, ki ne bodo potrjena in pozitivno ocenjena s strani naročnika investicij, naročnik pri pregledu in ocenjevanju ne bo upošteval. Naročnik si pridržuje pravico preverjati reference in njihovo oceno pri naročnikih izvedbe del.
[…]«.

V dokaz izpolnjevanja citiranega pogoja so morali ponudnik torej predložiti dva obrazca. V prvega, OBR 5 - »Reference ponudnika«, so morali ponudniki vpisati referenčnega naročnika, predstavnika naročnika, naziv investicije, vrednost del z DDV in datum izvedbe del.

Za vsako izmed v obrazec »Reference ponudnika« vpisanih referenc so morali ponudniki predložiti s strani referenčnih naročnikov potrjene obrazce OBR 5a – »Referenčno potrdilo ponudnika«. S potrditvijo navedenega obrazca so referenčni naročniki potrdili tudi, da je ponudnik strokovno, kvalitetno in pravočasno izvedel pogodbene obveznosti.

Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo predložil OBR 5 »Reference ponudnika«, v katerem je navedel dva referenčna posla, in sicer »Izgradnja pločnika Artiče« in »Rekonstrukcija LC Dobova – Kapele – Župelevec«. Izbrani ponudnik je nadalje v ponudbeno dokumentacijo predložil dva OBR 5a »Referenčno potrdilo ponudnika«. V referenčnem potrdilu za referenčni posel »Rekonstrukcija LC Dobova – Kapele – Župelevec« je kot referenčni naročnik naveden predmetni naročnik, ki je referenčno potrdilo tudi potrdil, in tako potrdil, da je izbrani ponudnik navedeni referenčni posel kvalitetno izvedel.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da referenčni posel »Rekonstrukcija LC Dobova – Kapele – Župelevec« ne izpolnjuje vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Zatrjuje, da je sporni referenčni posel, kljub obstoju potrjenega referenčnega potrdila, neustrezen, ker izbrani ponudnik referenčnih del ni izvedel kvalitetno in v skladu s pravili stroke. Navedeno vlagatelj utemeljuje z navedbami, da so se na predmetu referenčnega posla pokazale napake, zaradi katerih je naročnik uveljavljal jamčevalne zahtevke, in sicer zahtevek za odpravo napak.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da so se v garancijskem roku pri izvedbi referenčnega posla (rekonstrukcija ceste) pokazale napake, in sicer razpoke na cestišču, zaradi česar je naročnik izbranega ponudnika pozval k odpravi napak. Vlagatelj je kot dokaz predlagal ogled odseka lokalne ceste Dobova – Kapele – Župelevec, ki naj bi potrdil njegove navedbe, da izbrani ponudnik napak še ni odpravil. Državna revizijska komisija je navedeni dokazni predlog zavrnila kot nepotrebnega, saj med strankama ni sporno, da izbrani ponudnik napak še ni odpravil. Med strankama pa je sporno, ali je ob takšnem dejanskem stanju (referenčni) naročnik upravičeno izvedeni referenčni posel ocenil »pozitivno«, torej ali je upravičeno ocenil, da je izbrani ponudnik referenčni posel izvedel kvalitetno in uspešno.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da reference predstavljajo enega izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik v preteklosti že uspešno izvajal (po vsebini, obsegu in zahtevnosti) primerljive posle, s čimer ponudnik izkaže usposobljenost tudi za izvedbo predmeta javnega naročila. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da morajo biti pretekla referenčna dela ponudnika izvedena uspešno, saj je le na ta način mogoče sklepati, da bo ponudnik tudi razpisana dela izvedel uspešno.

V zvezi v revizijskimi navedbami, da za presojo, ali je izbrani ponudnik kvalitetno izvedel referenčni posel, ne more biti ključna ocena naročnika (ki je istočasno tudi referenčni naročnik), ampak je (dopustno in) potrebno (objektivno) ugotoviti, ali je ponudnik referenčni posel res kvalitetno izvedel, je potrebno poudariti, da referenčno potrdilo (in s tem kvalitetno izvedbo referenčnega posla) potrdi referenčni naročnik. Že po naravi stvari je ocena o (ne)kvalitetno, (ne)strokovno ali (ne)pravočasno izvedenem referenčnem poslu primarno pridržana referenčnemu naročniku. Logično je, da je referenčni naročnik tisti, ki najbolje ve, kako je ponudnik sporna dela izvedel, saj pozna vse vidike izvedbe referenčnega posla. Referenčni naročnik je namreč referenčni posel sklenil zaradi svojih potreb, predmet referenčnega posla pa je tudi prevzel in ga uporablja, zato je referenčni naročnik tisti, ki lahko ocenjuje, ali prevzeti posel izpolnjuje njegove dejanske potrebe in zahteve, ki jih je imel ob sklenitvi posla s ponudnikom.

Navedeno v konkretnem primeru pomeni, da je naročnik (ker je istočasno predmetni naročnik) tisti, ki ob upoštevanju vseh okoliščin pri izvedbi posla poda oceno, ali je izbrani ponudnik sporni referenčni posel tudi kvalitetno opravil. Ker je naročnik izbranemu ponudniku za sporni referenčni posel potrdil referenčno potrdilo, je potrebno ugotoviti, da naročnik, kljub napakam, ki so se po izvedbi posla pokazale na predmetu referenčnega posla (razpoke na cestišču), še vedno ocenjuje, da je izbrani ponudnik celotni posel opravil kvalitetno.

Državna revizijska komisija ne more slediti interpretaciji vlagatelja, da je njegovo pravno varstvo manj učinkovito v primerih, ko je referenčni naročnik hkrati tudi naročnik, ker je ocena o dejanski kvaliteti izvedenih del posameznega ponudnika prepuščena naročniku. Zgolj dejstvo, da je referenčni naročnik istočasno tudi naročnik, še ne omogoča sklepanja, da njegova ocena ne temelji na objektivnih okoliščinah. Referenčni naročniki so dolžni oceniti preteklo delo ponudnika na podlagi objektivnih okoliščin posameznega primera. Poleg tega iz OBR-5a »Referenčno potrdilo ponudnika«, ki ga je predložil izbrani ponudnik v svoji ponudbi, za sporni referenčni posel izhaja, da je odgovorna oseba naročnika za podatke, navedene v referenčnem potrdilu, in za njihovo resničnost, prevzela popolno odgovornost. Poudariti je tudi potrebno, da vlagatelj ni pojasnil (niti dokazal), kakšen motiv naj bi imel naročnik, da izbranega ponudnika ne bi ocenil na podlagi vseh objektivnih okoliščin spornega referenčnega posla oz. da bi naročnik izbranemu ponudniku potrdil referenco, kljub temu, da bi njegovo delo ocenjeval za neuspešno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja takšnih okoliščin, ki bi kazale, da je izbrani ponudnik delo opravil nekvalitetno in nestrokovno. Pojav napak na predmetu referenčnega posla in naročnikovo posledično uveljavljanje zahtevka za odpravo napak običajno pomeni, da ponudnik ni pravilno in natančno izvedel pogodbenih obveznosti. Vendar pa je presoja, ali je ponudnik svoje obveznosti iz pogodbenega razmerja z naročnikom v celoti in pravilno izpolnil, v pristojnosti sodišča in ne Državne revizijske komisije. Poleg tega bistvo predmetnega spora ni, ali je izbrani ponudnik izpolnil svoje pogodbene obveznosti, ampak ali je sporni referenčni posel izvedel na takšen način, da ga je mogoče oceniti »pozitivno«. Ocena, da je ponudnik referenčni posel opravil uspešno, pa še ne pomeni tudi nujno, da je bil referenčni posel izveden brezhibno, brez vsakega najmanjšega odklona od pogodbenih obveznosti. V kolikor se namreč v okviru obsežnega posla na predmetu pojavi manjša napaka, zaradi tega še ni mogoče trditi, da je bil celoten posel izveden nekvalitetno in v nasprotju s pravili stroke. Ne gre pa tudi spregledati, da kljub pojavu napak na predmetu referenčnega posla ostajajo razlogi za takšne napake neznani, bodisi so na strani ene bodisi druge pogodbene stranke.

Na podlagi navedenega je zato potrebno ugotoviti, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 28.7.2014



predsednica senata
Sonja Drozdek-Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana
- Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu