018-133/2014 Nuklearna elektrarna Krško, d.o.o.

Številka: 018-133/2014- 8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata in mag. Gregorja Šebenika ter Sonje Drozdek Šinko kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Rekonstrukcija Operativnega podpornega centra - OPC“ - Izdelava projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD), projekta za izvedbo (PZI), projekta izvedenih del (PID), Design Modification Package (DMP) iin Turn Over Package (TOP)«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika IBE, d. o. o., svetovanje, projektiranje in inženiring, Hajdrihova ulica 4, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Nuklearna elektrarna Krško, d. o. o., Vrbina 12, Krško (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 7. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 26. 5. 2014 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu »Rekonstrukcija Operativnega podpornega centra - OPC“ - Izdelava projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD), projekta za izvedbo (PZI), projekta izvedenih del (PID), Design Modification Package (DMP) iin Turn Over Package (TOP)«, ki ga oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi v skladu z drugim odstavkom 34. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 34/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS), dne 14. 2. 2014 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN1814/2014.

Naročnik je dne 25. 4. 2014 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katero je odločil, da se za izvedbo predmeta javnega naročila izbere ponudnik IBE, d. o. o., svetovanje, projektiranje in inženiring, Hajdrihova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik; opomba: izbrani ponudnik je hkrati tudi vlagatelj). Iz obrazložitve te odločitve izhaja, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe ponudnikov 1. IBE, d. d., Ljubljana, 2. GPI, d. o. o., Novo mesto, 3. SAVAPROJEKT, d. d., Krško in 4. HSE Invest, d. o. o., Maribor, tri izmed njih pa je izločil kot nepopolne. Kot edini ponudnik s predloženo popolno ponudbo je bil vlagatelj oziroma izbrani ponudnik povabljen k pogajanjem, ki so bila izvedena dne 15. 4. 2014, dne 18. 4. 2014 pa je na podlagi pogajanj izbrani ponudnik predložil končno ponudbo, kot izhaja iz zapisnika z dne 22. 4. 2014. Naročnik je z dokumentom Odločitev z dne 12. 5. 2014 (v nadaljevanju: odločitev) sprejel odločitev, da se odločitev o oddaji z dne 25. 4. 2014 razveljavi, iz obrazložitve te odločitve pa izhaja, da je naročnik naknadno prejel dopis Davčne uprave RS, iz katerega izhaja, da podizvajalec ponudnika SAVAPROJEKT, d. d., Krško, na dan oddaje ponudbe nima neporavnanih davčnih obveznosti, kar je bil sicer razlog za izločitev njegove ponudbe, posledično pa je njegova ponudba popolna.

Naročnikova odločitev je bila, izhajajoč iz vročilnice, vlagatelju vročena dne 14. 5. 2014, dne 19. 5. 2014 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v postopkovno dokumentacijo, ki pa ji naročnik, izhajajoč iz dopisa z dne 21. 5. 2014, ni ugodil in vpogleda ni omogočil s pojasnilom, da vlagatelj (v tej fazi) do vpogleda nima pravice, vpogled pa mu bo na njegovo zahtevo omogočil po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je dne 26. 5. 2014 zoper naročnikovo odločitev z dne 12. 5. 2014 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnikova odločitev z dne 12. 5. 2014 nezakonita, zaradi česar predlaga njeno razveljavitev ter povrnitev stroškov revizijskega postopka. Neodvisno od uspeha v revizijskem postopku pa vlagatelj od naročnika zahteva tudi znesek plačane takse v višini 8.247,20 EUR z utemeljitvijo, da je naročnik v pravnem pouku odločitve napačno določil višino takse, ki bi sicer morala znašati 0,00 EUR.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da je njegovo ravnanje s tem, ko je odločitev o oddaji naročila z dne 25. 4. 2014 z odločitvijo z dne 12. 5. 2014 zgolj razveljavil, nezakonito, saj je v nasprotju s petim odstavkom 83. člena ZJNVETPS. Vlagatelj navaja, da naročnikova odločitev z dne 12. 5. 2014 ne predstavlja odločitve o oddaji naročila, ki bi predstavljala novo odločitev, s katero bi naročnik nadomestil prejšnjo, čemur je po zatrjevanju vlagatelja institut iz petega odstavka 79. člena ZJN-2 (oziroma petega odstavka 83. člena ZJNVETPS) namenjen, sklicujoč se pri tem na sklep Državne revizijska komisije št. 018-239/2012-6, iz katerega izhaja, da » … je določba, ki naročniku omogoča spremembo odločitve o oddaji, umeščena v 79. člen ZJN-2, ta pa je poimenovan »odločitev o oddaji naročila«, zato je termin »odločitev« v njenem besedilu razumeti kot »odločitev o oddaji naročila«, oziroma kot drugo meritorno odločitev naročnika v postopku javnega naročanja. …« Ker naročnikova odločitev z dne 12. 5. 2014 ni vsebinska in naročnik z njo postopka oddaje javnega naročila ne zaključi, je taka odločitev protipravna. V posledici zatrjevane protipravnosti izpodbijane odločitev z dne 12. 5. 2014 je po mnenju vlagatelja postala odločitev o oddaji z dne 25. 4. 2014 pravnomočna, sklicujoč se pri tem na sklep Državne revizijske komisije št. 018-358/2013. Vlagatelj poudarja, da je oziroma bo iz razloga, ker odločitev o oddaji z dne 25. 4. 2014 ni bila predmet izpodbijanja s strani preostalih sodelujočih ponudnikov, ob ugotovljeni nezakonitosti odločitve z dne 12. 5. 2014, ta postala pravnomočna. V nasprotnem primeru bi bil vlagatelj zaradi predstavljene končne cene po izvedenih pogajanjih v očitno slabšem položaju od preostalih ponudnikov, ki svojih končnih ponudbenih cen niso razkrili.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo očita še, da bi moral naročnik, v skladu z 71. členom ZPVPJN, določiti takso v višini 0,00 EUR in ne takse v višini 8.247,20 EUR, kot je naročnik v pravnem pouku odločitve določil v nasprotju z ZPVPJN.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji z dne 12. 5. 2014 ter povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je z dokumentom z dne 2. 6. 2014 izdal odločitev o zahtevku za revizijo, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen, kot neutemeljeno pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi dokumenta naročnik uvodoma povzema dejansko stanje in dodatno pojasnjuje, da je prvotno odločitev o oddaji naročila razveljavil s kasnejšo odločitvijo iz razloga, ker je za enega izmed ponudnikov naknadno pridobil nove podatke DURS o (ne)poravnanih davčnih obveznostih, iz katerih izhaja, da podizvajalec tega ponudnika, v nasprotju s prej prejetimi podatki DURS, nima neporavnanih davčnih obveznostih, posledično je odpadel razlog domnevne nepopolnosti te ponudbe, zaradi česar bi moral naročnik v pogajanja vključiti dva ponudnika in ne le vlagatelja. V nadaljevanju naročnik pritrjuje vlagatelju v tem, da, skladno s petim odstavkom 83. člena ZJNVETPS, lahko naročnik uporabi institut spremembe odločitve, s katerim »svojo (meritorno) odločitev spremeni in sprejme novo (meritorno) odločitev, s katero nadomesti prejšnjo«, vendar pa naročnik v celoti nasprotuje procesnemu zaključku vlagatelja, da bo v takem primeru odločitev naročnika o oddaji naročila z dne 25. 4. 2014 zaradi odsotnosti meritorne odločitve v oddaji naročila, postala pravnomočna. V nadaljevanju naročnik pojasnjuje svojo interpretacijo vsebine odločitve Državne revizijske komisije št. 018-358/2013, ki po njegovem mnenju ne ponuja zaključkov na način, kot jih je predstavil vlagatelj, konkretno dejansko stanje pa je z omenjenim v prej navedeni odločitvi neprimerljivo in ne napotuje na zaključek, da v primeru uspešne razveljavitve odločitve o razveljavitvi oddaje javnega naročila postane takšna odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna. Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje tudi do navedb vlagatelja v povezavi z zagotavljanjem pravnega varstva (vsem) ponudnikom v konkretnem postopku oddaje javnega naročila z vidika načela enakopravne obravnave ponudnikov. Nadalje naročnik v zvezi z vlagateljevo navedbo o tem, da mu ni omogočil vpogleda, za katero sicer ni povsem jasno, ali gre za revizijski očitek ali ne, jo pa naročnik iz previdnosti vseeno obravnava kot tako, pojasnjuje, da je pri tem ravnal v skladu s šestim in sedmim odstavkom 27. člena ZJNVETPS, v skladu s katerima je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje javnega naročila javna, vpogled pa mora naročnik ponudniku omogočiti po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Ker je vlagatelj od naročnika zahteval vpogled po prejemu odločitve, s katero je naročnik razveljavil odločitev o oddaji naročila, pogoji za vpogled v dokumentacijo niso bili izpolnjeni. Naročnik zaključuje, da je iz razloga, ker je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, kot tako zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, saj je le-ta v skladu s tretjim odstavkom ZPVPJN vezana na uspeh v postopku, vendar pa naročnik pritrjuje vlagatelju v tem, da v konkretnem primeru pravilen znesek takse znaša 0,00 EUR in ne 8.247,20 EUR, kot je v pravnem pouku napačno določil naročnik. Naročnik Državni revizijski komisiji predlaga naložitev vračila preveč plačane takse.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, ki jo je ta prejela dne 3. 6. 2014, dne 10. 6. 2014 pa je prejela še njeno dopolnitev.

Vlagatelj se je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN z vlogo z dne 5. 6. 2014 opredelil do navedb naročnika v zavrnitvi zahtevka za revizijo in v njej, smiselno enako kot v zahtevku za revizijo, dodatno pojasnjuje revizijske navedbe, pri katerih v celoti vztraja.

Naročnik je na Državno revizijsko komisijo naslovil pripravljalno vlogo z dne 16. 6. 2014, ki jo je ta prejela dne 17. 6. 2014, v kateri se opredeljuje do vlagateljevih navedb v njegovi opredelitvi do navedb naročnika v zavrnitvi zahtevka za revizijo, ter smiselno enako kot v odločitvi o zahtevku za revizijo vztraja pri svojih navedbah.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama sporno, ali je naročnik s tem, ko je z odločitvijo z dne 25. 4. 2014 zgolj razveljavil odločitev o oddaji z dne 12. 5. 2014 in s sprejemom nove odločitve naročila ni oddal, ravnal zakonito.

Pri presoji obravnavanega vprašanja se je Državna revizijska komisija oprla zlasti na določbe petega odstavka 83. člena ZJNVETPS, na podlagi katerih lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo, novo odločitev pa naročnik sprejme upoštevaje določbe tega člena.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, med strankama pa je to nesporno, iz spisovne dokumentacije naročnika izhaja, da je dne 18. 3. 2014 izvedel odpiranje ponudb, ki jih je za predmet javnega naročila »Rekonstrukcija Operativnega podpornega centra - OPC“ - Izdelava projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (PGD), projekta za izvedbo (PZI), projekta izvedenih del (PID), Design Modification Package (DMP) iin Turn Over Package (TOP)« prejel v postopku s pogajanji po predhodni objavi. Nadalje iz naročnikove spisovne dokumentacije izhaja, da je izvajal aktivnosti v zvezi s preverjanjem in ocenjevanjem prejetih ponudb ter na podlagi pridobljenih podatkov, kot izhaja iz Zapisnika z dne 7. 4. 2014, ugotovil, da je 1.) ponudba ponudnika GPI, d. o. o., Novo mesto, nepravilna in nepopolna zaradi neizpolnjevanja pogoja (nima ISO 9001) ter neporavnanih davčnih obveznostih njegovega podizvajalca (tj. INKO svetovanje, d. o. o., Ljubljana), 2.) ponudbi ponudnikov Savaprojekt, d. d., Krško, in HSE Invest, d. o. o., Maribor, sta nepravilni in nepopolni zaradi neporavnanih davčnih obveznosti njunih podizvajalcev (tj. INKO svetovanje, d. o. o., Ljubljana, in Krajinska arhitektura Recer Špela, s. p., Maribor) ter 3.) ponudba ponudnika IBE, d. d., Ljubljana, je popolna, zaradi česar je ta ponudnik edini primeren za vabilo na pogajanja. Kot je bilo ugotovljeno že v Zapisniku o preverjanju in ocenjevanju ponudb z dne 7. 4. 2014, enako pa je povzeto v Poročilu in predlogu odločitve z dne 22. 4. 2014, je bil zgolj ponudnik IBE, d. d., kot edini ponudnik s predloženo popolno ponudbo, povabljen k pogajanjem o ceni z dne 15. 4. 2014, na podlagi katerih je dne 18. 4. 2014 ponudnik IBE, d. o. o., naročniku predložil ponudbo s končno ponudbeno vrednostjo. V posledici navedenega je naročnik z Odločitvijo o oddaji naročila z dne 25. 4. 2014 odločil, da se za izvedbo predmetnega javnega naročila izbere ponudnika IBE, d. o. o. Državna revizijska komisija iz vpogleda v spisovno dokumentacijo naročnika v nadaljevanju ugotavlja, da iz Predloga za razveljavitev odločitve o oddaji naročila za predmetno javno naročilo z dne 12. 5. 2014 izhaja, da je naročnik naknadno, to je dne 9. 5. 2014, s strani Davčne uprave RS, prejel dopis, iz vsebine katerega je razvidno, da pravni subjekt INKO svetovanje, d. o. o., ki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopa kot podizvajalec ponudnika Savaprojekt, d. o. o., Krško, na dan predložitve ponudbe nima neporavnanih davčnih obveznostih. Navedeno je Državna revizijska komisija posebej preverila in naročnikove navedbe potrdila, saj iz potrdila DURS št. DT 42900-26114/2014-3-08-123-33 z dne 7. 5. 2014, ki ga je naročnik prejel dne 9. 5. 2014 (op.: kot je razvidno iz žiga na dokumentu), izhaja posredovanje popravka k dokumentu št. 42900-26114/2014-2-08-123-33 z dne 26. 3. 2014, in ki za davčnega zavezanca INKO svetovanje, d. o. o., izkazuje, da na dan predložitve ponudbe (v nasprotju s podatki iz potrdila z dne 26. 3. 2014) nima neporavnanih davčnih obveznosti v vrednosti 50 EUR ali več. Kot potrjuje spisovna dokumentacija, je naročnik na podlagi novega dejstva, v posledici katerega prvotni razlog ugotovljene nepopolnosti ponudbe ponudnika Savaprojekt, d. o. o., Krško, ni več obstajal, dne 12. 5. 2014 sprejel odločitev, s katero je prej sprejeto odločitev o oddaji z dne 25. 4. 2014 razveljavil iz navedenega razloga, s katerim je v obrazložitvi nove odločitve seznanil vse ponudnike, ki so v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddali pravočasne ponudbe. Državna revizijska komisija po vpogledu v povratnice, iz katerih izhaja prejem (prve) naročnikove odločitve o oddaji naročila z dne 25. 4. 2014, ugotavlja, da so vsi ponudniki navedeno odločitev prejeli dne 5. 5. 2014, ter potrjuje, da je naročnik (drugo) odločitev z dne 12. 5. 2014 sprejel v obdobju, ko njegova (prva) odločitev z dne 25. 4. 2014, v skladu s petim odstavkom 83.a člena ZJNVETPS v povezavi s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN, še ni postala pravnomočna.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi del iz petega odstavka 83. člena ZJNVETPS izpolnjen, saj je naročnik novo (drugo) odločitev, s katero je nadomestil prejšnjo, sprejel do pravnomočnosti (prve) odločitve o oddaji naročila. Vendar pa se je v nadaljevanju potrebno opredeliti do okoliščin konkretnega primera, v luči katerih je potrebna presoja vprašanja, ali bi naročnik v tej fazi postopka, ko je po sprejeti odločitvi o oddaji naročila, ki jo je zaradi naknadno (neodvisno od naročnika) pridobljenih novih podatkov, sprejel novo odločitev, s katero je prvotno odločitev o oddaji zgolj razveljavil, že lahko ali celo moral sprejeti meritorno odločitev, s katero bi v konkretnem postopku oddal javno naročilo. Ob tem Državna revizijska komisija poudarja, da sklicevanje vlagatelja na vsebino odločitve Državne revizijske komisije št. 018-358/2013, na podlagi katere vlagatelj ob uporabi nasprotne interpretacije, kot je bila uporabljena v navedenem primeru, zatrjuje, da, ob predpostavki nezakonitosti naročnikove (druge) odločitve o razveljavitvi (prve) odločitve o oddaji zaradi odsotnosti meritornega odločanja v tej odločitvi, neizpodbijanje (prve) odločitve o oddaji predstavlja razlog, zaradi katerega (prva) odločitev o oddaji že (p)ostane pravnomočna, v konkretnem primeru ni pravilno. V obravnavanem primeru v omenjeni odločitvi št. 018-358/2013 gre namreč za dejansko stanje, povsem neprimerljivo z okoliščinami konkretnega primera. V obravnavanem primeru ne gre za isto fazo izvedbe postopka oddaje javnega naročila, saj je naročnik v tistem primeru sprejel (prvo) odločitev o oddaji naročila, jo nato razveljavil in sprejel (drugo) odločitev o oddaji naročila. Do sporne faze postopka oddaje naročila je naročnik dejansko sprejel že tri odločitve, pravno varstvo pa je vlagatelj uveljavljal zoper zadnjo od njih, v konkretnem aktualnem primeru pa je naročnik sprejel (prvo) odločitev o oddaji naročila in zatem njeno razveljavitev, zoper katero je vlagatelj v konkretnem primeru vložil zahtevek za revizijo. V kontekstu presojanja analogije postopkovnih dejanj v obeh navedenih primerih, obravnavanem iz odločitve št. 018-358/2013 ter konkretnim primerom, je ključnega pomena tudi vrsta postopka, ki jo je naročnik za oddajo javnega naročila izbral. V obravnavanem primeru je šlo za izvedbo odprtega postopka, iz konkretnega dejanskega stanja pa izhaja, da naročnik izvaja postopek s pogajanji po predhodni objavi. Narava posameznih postopkov oddaje javnih naročil ne predvideva (oziroma dopušča) nujno povsem enakih možnosti postopanja v posameznih fazah postopka oddaje javnega naročila, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju. V tej luči je potrebno obravnavati tudi vlagateljeve navedbe in sklicevanje na vsebino odločitve Državne revizijske komisije št. 018-239/2012, na podlagi katere vlagatelj zatrjuje, da »… je termin »odločitev« razumeti kot »odločitev o oddaji naročila«, oziroma kot drugo meritorno odločitev naročnika v postopku javnega naročanja…«, ki potrjuje prej navedeno pojasnilo, da je vrsta postopka pomemben razločevalni element, v posledici katerega ne gre povprek enačiti posameznih postopkovnih dejanj naročnikov, zaradi česar konkretne okoliščine postopka oddaje javnega naročila ne ponujajo (nujno) enakega zaključka, kot ga je s sklicem na prej omenjeno odločitev št. 018-239/2012 predstavil vlagatelj.

V nadaljevanju bo tako Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb, ali je naročnik v konkretnem primeru, ko je sprejel odločitev o razveljavitvi (prve) odločitve o oddaji naročila, pri čemer naročila ni oddal, ravnal zakonito.

ZJNVETPS v prvem odstavku 83. členu med drugim določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanje ponudb v razumnem roku sprejme odločitev o oddaji naročila, pri čemer mora svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo, ponudnike pa mora opozoriti o možnem pravnem varstvu. V drugem odstavku tega člena je določeno, da mora naročnik ponudnike o svoji odločitvi obvestiti pisno. Iz petega odstavka istega člena izhaja, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave lastne nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo.

Iz vpogleda v postopkovno dokumentacijo naročnika izhaja, da je naročnik dne 25. 4. 2014 sprejel Odločitev o oddaji naročila, iz obrazložitve katere je razvidno, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila do odpiranja dne 18. 3. 2014 prejel štiri pravočasne ponudbe, po izvedeni fazi preverjanja in ocenjevanja ponudb pa je za tri od njih ugotovil, da so nepopolne. Iz nadaljevanja obrazložitve izhaja, da je (po dotedaj znanih podatkih) naročnik k pogajanjem povabil edinega ponudnika s predloženo popolno ponudbo, le-ta pa so bila izvedena dne 15. 4. 2014, kjer so pogajanja potekala zgolj o ponudbeni vrednosti. Na njih je bil sprejet dogovor, da ponudnik (tj. vlagatelj) do dne 18. 4. 2014 predloži ponudbo s končno ponudbeno prednostjo, dne 22. 4. 2014 je potekalo odpiranje te ponudbe, na podlagi navedenega pa je naročnik dne 25. 4. 2014 sprejel odločitev, da naročilo odda ponudniku IBE, d. d., svetovanje, projektiranje in inženiring, Ljubljana.

Tako ravnanje naročnika je, o čemer med strankama ni spora, v skladu z določbo drugega odstavka 34. člena ZJNVETPS, v skladu s katerim je postopek s pogajanji po predhodni objavi, ki ga je v konkretnem primeru uporabil naročnik, postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja.

Sporno med strankama pa je nadaljnje ravnanje naročnika, ki je odločitev o oddaji z dne 25. 4. 2014 z odločitvijo z dne 12. 5. 2014 (zgolj) razveljavil iz razloga naknadno pridobljenih podatkov, ki so vplivali na popolnost ponudbe enega izmed ponudnikov (tj. ponudnik SAVAPROJEKT, d. d., Krško).

Po vpogledu v dokumentacijo postopka Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila z dne 25. 4. 2014, prejel dopis Davčne uprave RS z dne 7. 5. 2014, iz katerega izhaja, da je bilo po ponovnem pregledu knjigovodskega stanja ugotovljeno, da ponudnik INKO svetovanje, d. o. o., Ljubljana, ki nastopa v vlogi podizvajalca ponudnika SAVAPROJEKT, d. d., Krško, nima neporavnanih zapadlih davčnih obveznosti. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je Davčna uprava RS dne 26. 3. 2014 na podlagi naročnikovega preverjanja ponudbe za istega zavezanca za isti presečni datum izdala dopis, iz katerega izhaja nasprotno in to je, da ima neporavnane zapadle davčne obveznosti, na podlagi tega podatka pa je naročnik, kot izhaja tudi iz njegove (prve) odločitve o oddaji naročila, ponudbo ponudnika SAVAPROJEKT, d. d., Krško, izločil kot nepopolno.

Po ugotovitvah Državne revizijske komisije je nesporno, da je v konkretnem primeru naročnik na podlagi podatkov, s katerimi je takrat razpolagal, po ugotovljeni popolnosti ponudbe zgolj enega ponudnika (tj. vlagatelja oziroma izbranega ponudnika) in po (v skladu z razpisno dokumentacijo) izvedenih pogajanjih, kar med strankama ni sporno, predmetno naročilo dne 25. 4. 2014 oddal vlagatelju. Nesporno je tudi, da je naročnik podatke o ponudniku, ki bi lahko vplivali na spremembo statusa (ne)popolnosti njegove ponudbe, prejel po izdaji odločitve o oddaji naročila, pri čemer Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnikovo ravnanje do te faze obsegalo pričakovano skrbnost in strokovnost, novo pridobljena dejstva pa niso bila v ničemer odvisna od naročnikovih predhodnih ravnanj, zato o njegovi krivdi ni mogoče govoriti. Pritrditi gre vlagatelju, da naročnik z (drugo) odločitvijo z dne 12. 5. 2014 ni sprejel meritorne odločitve (kar sicer potrjuje tudi naročnik), ki bi (meritorno) nadomestila prvo odločitev o oddaji naročila. Kot zatrjuje vlagatelj in je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že zapisala (npr. odločitev št. 018-239/2012), je namen instituta iz petega odstavka 83. člena ZJNVETPS (oziroma petega odstavka 79. člena ZJN-2) sicer » … naročniku omogočiti, da v primeru, ko po sprejemu odločitve o oddaji naročila ugotovi, da je pri pregledu ponudbe spregledal določeno dejstvo ali ga napačno razumel ter posledično sprejel napačno določitev, omenjeno odločitev spremeni. … Procesna (postopkovna) odločitev, kot je bilo to zapisano že doslej, ne predstavlja spremembe in sprejema nove odločitve, s katero se nadomesti prejšnja (odločitev o oddaji naročila oziroma meritorna odločitev). … Peti odstavek 79. člena ZJN-2 v primeru, da se naročnik nanj sklicuje, od naročnika zahteva spremembo (in sprejem nove odločitve), ne pa razveljavitve odločitve, vrnitve postopka v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) in sprejema nove odločitve. …«

Vendar pa gre poudariti, da okoliščine konkretnega primera izkazujejo stanje, v katerem navedene zakonske določbe zahtevajo dejanskemu stanju ustrezno interpretacijo. Kot je bilo doslej že nedvoumno ugotovljeno, dejstvo, ki je bilo podlaga za naročnikovo razveljavitev (prve) odločitve o oddaji naročila, dejansko ni izhajalo iz naročnikove »lastne nezakonitosti«, saj je šlo za objektivna dejstva, pridobljena s strani državnega organa, s katerimi pa naročnik pred sprejemom odločitve z dne 25. 4. 2014 brez lastne krivde ni bil seznanjen. V kolikor naročnik omenjene odločitve o oddaji, po pridobljenih novih podatkih, ne bi razveljavil, bi le-ta postala pravnomočna, s čimer bi dejansko šele vzpostavil stanje nezakonitosti. Poudariti je tudi potrebno, da je institut možnosti sprejema nove odločitve o oddaji naročila iz petega odstavka 83. člena ZJNVETPS dejansko vezan na odločitev, s katero se postopek oddaje naročila (vsebinsko) zaključi, kar pa v konkretnem primeru niti ni bilo mogoče. Naročnik v konkretnem primeru namreč izvaja postopek oddaje naročila s pogajanji po predhodni objavi, skladno z zakonskimi določbami in določbami razpisne dokumentacije na strani 7 pa »… bo naročnik po opravljenem pregledu ponudb in ugotovitvi, da izpolnjujejo pogoje iz razpisne dokumentacije, te ponudnike pozval na pogajanja. … Naročnik se bo s ponudniki, ki bodo oddali popolne ponudbe, pogajal samo o ceni. … Po zaključenih pogajanjih bodo ponudniki predložili končne ponudbe. … Na podlagi rezultatov iz pogajanj in izpolnjenih meril (najnižja cena), bo naročnik izbral ponudnika in z njim sklenil pogodbo.« Glede na navedeno je razumeti, da bo naročnik »izbral ponudnika« (in mu oddal javno naročilo) šele po tem, ko bo s ponudniki, za katere bo ugotovil, da so predložili popolne ponudbe, izvedel pogajanja o ceni. V konkretnem primeru tako naročnik, po tem, ko je dne 25. 4. 2014 že sprejel odločitev o oddaji naročila in po tem, ko je dne 9. 5. 2014 z Davčne uprave RS prejel podatke, zaradi katerih razlog nepopolnosti ponudnika SAVAPROJEKT, d. d., Krško, ni več obstajal in je bila poleg vlagateljeve tudi za njegovo ponudbo ugotovljena popolnost, dejansko pred pravnomočnostjo (prve) odločitve o oddaji naročila še ni mogel sprejeti nove (druge) odločitve o oddaji naročila, saj glede na naravo uporabljenega postopka oddaje javnega naročila za to še niso bili izpolnjeni pogoji.

Okoliščine konkretnega primera, da je naročnik odločitev z dne 12. 5. 2014, ki je bila sprejeta pred pravnomočnostjo (prve) odločitve o oddaji naročila z dne 25. 4. 2014, o čemer med strankama sicer ni spora, glede na objektivne okoliščine v zvezi z naknadno pridobljenimi podatki, zaradi katerih vlagatelj v tistem trenutku ni bil več edini ponudnik s predloženo popolno ponudbo, tako ne predstavljajo stanja naročnikove lastne nezakonitosti, ki bi jo ta lahko že v tej fazi, še pred izvedenimi pogajanji s ponudniki, ki so oddali popolne ponudbe (poleg vlagatelja je bila naknadno namreč ugotovljena popolnost ponudbe še enega ponudnika, ki bi moral biti skladno z določbami razpisne dokumentacije pred sprejemom odločitve o oddaji naročila povabljen k pogajanjem o ceni) saniral s sprejemom nove meritorne odločitve o oddaji naročila.

Upoštevaje okoliščine konkretnega primera, zlasti ob dejstvu, da naročnik javno naročilo v konkretnem primeru oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, po ugotovitvah Državne revizijske komisije tako ni mogoče trditi, da je naročnik s tem, ko je dne 12. 5. 2014 sprejel novo odločitev, s katero je prej sprejeto odločitev o oddaji z dne 25. 4. 2014 razveljavil in pri tem (še) ni sprejel nove meritorne odločitve, ravnal v nasprotju zakonom, saj zakonski pogoji za sprejem meritorne odločitve v tej fazi postopka oddaje javnega naročila še niso bili izpolnjeni, posledično pa naročniku ravnanja v nasprotju s petim odstavkom 83. člena ZJNVETPS ni mogoče očitati.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nezakonitosti izpodbijane odločitve, vsebovane v dokumentu Odločitev z dne 12. 5. 2014, je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj zaradi napačnega pravnega pouka naročnika preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je plačal takso v višini 8.247,20 EUR, medtem ko, glede na vsebino zahtevka za revizijo (ki je bil vložen zoper naročnikovo odločitev, s katero najugodnejše ponudbe ni izbral ) ter upoštevajoč drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, znaša taksa v konkretnem primeru 0,00 EUR. Državna revizijska komisija bo na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.




V Ljubljani, dne 29. 7. 2014



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Nuklearna elektrarna Krško, d. o. o., Vrbina 12, 8270 Krško,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- finančna služba, tu,
- v spis zadeve, tu.