018-156/2014 Splošna bolnišnica Murska Sobota

Številka: 018-156/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Intraokularne leče«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Biokorp, d.o.o., Prežihova 2, Murska Sobota, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Murska Sobota, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.7.2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz Spremembe odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. JN-13/2013 z dne 5.5.2014.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 2.171,61 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. V presežku se stroškovna zahteva vlagatelja zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »Intraokularne leče«, katerega obvestilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 22.10.2013, pod št. objave JN13426/2013 in dne 26.11.2013, pod št. objave JN15057/2013.

Naročnik je dne 27.3.2014 sprejel Sklep, št. JN-13/2013 (v nadaljevanju: sklep o oddaji javnega naročila), s katerim je javno naročilo najprej oddal vlagatelju. Iz obrazložitve tega sklepa je razvidno, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila prejel ponudbo ponudnika Gaspero, d.o.o. in ponudbo vlagatelja. Glede na merilo »najnižja skupna ponudbena vrednost« je bila ponudba ponudnika Gaspero, d.o.o. razvrščena na prvo mesto, ponudba vlagatelja pa na drugo mesto. Pri preverjanju referenc ponudnika Gaspero, d.o.o. je naročnik ugotovil, da leč, ki jih ponuja ta ponudnik, v Splošni bolnišnici Ptuj in Očesni kliniki UKC Ljubljana ne vstavljajo. Ostalih dveh referenc pa naročnik ni uspel preveriti, saj bolnišnici nista odgovorili na zaprosilo naročnika.

Naročnik je ponudniku Gaspero, d.o.o. na njegovo zahtevo podal Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 18.4.2014, v kateri je navedel, da od štirih navedenih referenc izbranega ponudnika dve nista resnični. Ker je bil naročnik s strani Splošne bolnišnice Ptuj in Očesne klinike UKC Ljubljana obveščen, da leč, ki jih izbrani ponudnik ponuja, v njihovih bolnišnicah ne vstavljajo, sta relevantni le dve navedeni referenci, kar pa ni dovolj za izpolnjevanje razpisnih pogojev.

Ponudnik Gaspero, d.o.o. je na naročnika naslovil Zahtevo za spremembo sklepa o oddaji javnega naročila, ki jo je naročnik prejel 24.4.2014 (v nadaljevanju: zahteva za spremembo sklepa o oddaji javnega naročila). Na podlagi zahteve za spremembo sklepa o oddaji naročila je naročnik dne 5.5.2014, skladno s petim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem; v nadaljevanju: ZJN-2), sprejel Spremembo odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika (v nadaljevanju: sprememba odločitve o izbiri), s katero je javno naročilo oddal ponudniku Gaspero, d.o.o., Gmajna 16, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi nove odločitve se naročnik sklicuje na navedbe izbranega ponudnika v zvezi referencami iz zahteve za spremembo sklepa oddaji javnega naročila, v katerih mu izbrani ponudnik očita, da je zmotno ugotovil ustreznost referenc iz slovenskega tržišča, hkrati pa je spregledal večje število ustreznih mednarodnih referenc proizvajalca ponujenih leč, ki jih je v okviru svoje ponudbe, skladno z določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, predložil izbrani ponudnik.

Vlagatelj je zoper spremembo odločitve o izbiri vložil zahtevek za revizijo z dne 2.5.2014, v katerem zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija ugodi zahtevku za revizijo in razveljavi spremembo odločitve o izbiri oziroma podrejeno razveljavi celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila. V vsakem primeru pa vlagatelj zahteva povrnitev stroškov tega postopka. Vlagatelj trdi, da je naročnik ravnal nezakonito, ker je izbral ponudbo izbranega ponudnika in njegove ponudbe ni izločil, saj je ta nepravilna, neprimerna in nepopolna. Ker je vlagatelj predložil popolno ponudbo, bi moral naročnik javno naročilo oddati njemu. Po mnenju vlagatelja je naročnik z izbiro nepravilne ponudbe kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, 9. člen ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), v zvezi s 14. členom Ustave RS (Uradni list RS, št. 33/1991-I s sprem.), in 8. člen ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja). Stališče vlagatelja je, da je izjava izbranega ponudnika o dobavi intraokularnih leč vsaj trem kupcem v EU neresnična in zavajajoča, zato ta ne izpolnjuje referenčnih zahtev. Po mnenju vlagatelja se v primeru referenc ni mogoče sklicevati na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, kar vlagatelj podkrepi s prakso Državne revizijske komisije. Vlagatelj še navaja, da referenčne liste proizvajalca ni mogoče šteti kot dokaz o sposobnosti v smislu referenc, saj proizvajalec ni ponudnik. V zahtevku za revizijo pa vlagatelj nasprotuje tudi odločitvi naročnika, da navedeno listo prikrije kot poslovno skrivnost, saj so podatki javni. Nazadnje vlagatelj očita naročniku, da izbranega ponudnika ni pozval na podaljšanje veljavnosti izbrane ponudbe, temveč je izbral ponudbo, ki je neveljavna.

Izbrani ponudnik se je preko pooblaščenke Odvetnice Klare Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana, izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo z vlogo z dne 27.5.2014. Izbrani ponudnik meni, da vlagatelj neutemeljeno zatrjuje neustreznost njegovih štirih referenc iz slovenskega tržišča, hkrati pa v nasprotju z javno-naročniško zakonodajo oporeka ustreznosti večjega števila ustreznih mednarodnih referenc proizvajalca, ki jih je v okviru ponudbe in skladno z določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 predložil izbrani ponudnik v ponudbi. Izbrani ponudnik izpostavlja, da razpisna dokumentacija v okviru točke 2.12, kjer opredeljuje obvezne pogoje, sploh ne postavlja pogojev glede zahtevanih referenc, temveč se ta pojavi šele v OBR - 13, ki je splošne narave in ga naročnik uporablja za vse vrste javnih naročil, zato je referenčna zahteva iz OBR-13 brezpredmetna. Izbrani ponudnik pa iz previdnosti nadalje izpostavlja, da je predmetna določba iz OBR-13 nejasna, saj ne opredeljuje nosilca zahtevanih referenc in vsebine zahtevanih referenc. Po mnenju izbranega ponudnika iz obeh zahtevanih in predloženih dokumentov izhaja zadostno število referenc, tako iz slovenskega tržišča, kot tudi iz Evropske unije. V kolikor bi naročnik obravnaval zgolj reference iz obrazca Izjava ponudnika, bi po poteku roka za prejem ponudb spreminjal in dopolnjeval razpisno dokumentacijo. Izbrani ponudnik v vlogi še pojasnjuje, zakaj je treba predložene reference ponudnika in proizvajalca šteti za ustrezne. Meni tudi, da je iz strani Supervizorja razvidno, da so bile dobave opravljene vsem štirim subjektom. Izbrani ponudnik pa tudi pojasnjuje, da je podal ustrezno izjavo, s katero je ohranil ponudbo v veljavi in na ta način saniral nastalo situacijo.

Naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ni sprejel.

Vlagatelj je na naročnika naslovil vlogo z dne 19.6.2014, s katero je na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN vložil predlog za začetek revizijskega postopka.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 26.6.2014 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in izbranega ponudnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik o zahtevku za revizijo vlagatelja ni odločil, zato je vlagatelj na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN podal vlogo z dne 19.6.2014 in tako vložil predlog za začetek revizijskega postopka.

Četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da če vlagatelj v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka tega člena ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena tega zakona (v nadaljnjem besedilu: molk naročnika), lahko začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo tega predloga posredovati tudi Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za finance. Vlagatelj se mora v predlogu sklicevati na molk naročnika v predrevizijskem postopku. Peti odstavek istega člena ZPVPJN pa določa, da se v primeru molka naročnika šteje, da je predrevizijski postopek končan, ko poteče rok iz drugega stavka prejšnjega odstavka.

Naročnik je prejel zahtevek za revizijo 21.5.2014 in do prejema vloge vlagatelja z dne 19.6.2014 ni odločil o zahtevku za revizijo. Rok za odločitev o zahtevku za revizijo (20 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka za revizijo) je potekel 17.6.2014, vlagatelj pa je pravočasno (v 25 delovnih dneh od prejema popolnega zahtevka za revizijo) vložil vlogo (naročnik jo je prejel 23.6.2014) za uvedbo revizijskega postopka. S potekom roka 25 delovnih dni se je končal predrevizijski postopek pred naročnikom, revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo pa se je na podlagi 30. člena ZPVPJN pričel, ko je Državna revizijska komisija dne 26.6.2014 prejela zahtevek za revizijo in ostalo dokumentacijo.

Ker naročnik do odločitve Državne revizijske komisije ni odločil o zahtevku za revizijo, je njegovo ravnanje treba šteti kot molk naročnika, kar pomeni, da je Državna revizijska komisija odločala o zahtevku za revizijo na podlagi navedb in predloženih dokazov vlagatelja in izbranega ponudnika ter navedb vlagatelja v spremembi odločitve v izbiri.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik skladno z zakonom in razpisno dokumentacijo ocenil izbrano ponudbo kot popolno in oddal javno naročilo izbranemu ponudniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje referenčnih zahtev naročnika.

V skladu z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali pa ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Ponudba, ki je nepravilna, pa je ob upoštevanju 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tudi nepopolna ponudba, ki jo mora naročnik na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti. Tehnično in kadrovsko sposobnost ureja zakon v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena. Gospodarski subjekti lahko skladno z drugo alinejo a) točke drugega odstavka 45. člena ZJN-2 izkažejo tehnično sposobnost s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o dobavi in storitvah, če je bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov, ipd. oziroma če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta. Tretji odstavek istega člena ZJN-2 omogoča gospodarskemu subjektu, kadar je to primerno, da se za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči. Na podlagi šestega odstavka 45. člena ZJN-2 mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka tega člena bo štel kot ustrezno. Pri tem naročnik obdobja poslovanja ponudnika iz seznama ne more opredeliti kot odločilni kriterij pri zbiranju dokazov o strokovni (tehnični) sposobnosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 2.2. razpisne dokumentacije navedel, da bo popolna ponudba tista ponudba, ki bo pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Da je naročnik posamezno ponudbo štel za formalno popolno, je moral ponudnik v ponudbi predložiti več dokumentov, med katerimi je bila v 13. točki navedena Izjava o izpolnjevanju pogojev, opredeljenih v točki 2.12 teh navodil (v nadaljevanju: izjava ponudnika (OBR-13)), vključno s prilogama Referenčna lista proizvajalca in CE certifikat. Naročnik je v poglavju 2.12. razpisne dokumentacije navedel obvezne pogoje, ki jih je moral ponudnik izpolnjevati v času oddaje ponudbe, da je lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila. V podtočki 5. navedene točke je naročnik navedel pogoj, da pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z do¬ločbami 41. do 49. člena ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih ni namerno podal zavajajoče razlage oz. ni zagotovil zahtevanih informacij. Kot dokazilo za ta pogoj je zahteval predložitev izjave ponudnika (OBR-13). V točki št. 4.1 razpisne dokumentacije pa je naročnik navedel, da bo izločil ponudbe, ki ne bodo izpolnjevale vseh zahtev iz točke 2.2 in 2.12 razpisne dokumentacije. V uvodu izjave ponudnika (OBR-13) je naročnik navedel, da se s to izjavo dokazuje izpolnjevanje tistih pogojev iz točke 2.12 razpisne dokumentacije, za katere je naročnik pri posameznem pogoju navedel, da zadostuje predložitev te izjave (OBR-13). V 16. točki te izjave pa je naročnik določil, da s to izjavo ponudnik potrjuje, da je v zadnjih treh letih dobavil intraokularne leče vsaj trem ( 3 ) kupcem – Splošnim bolnišnicam v EU. Kot dokazilo pa je določil predmetno izjavo ponudnika (OBR-13) in referenčno listo proizvajalca.

Na podlagi navedenih določb razpisne dokumentacije je treba zaključiti, da naročnik predmetne referenčne zahteve ni izrecno določil med obveznimi pogoji v točki 2.12. razpisne dokumentacije, vendar je iz vsebine oziroma razlage ostalih določb te razpisne dokumentacije jasno razvidno, da tudi predmetna referenčna zahteva predstavlja obvezen pogoj. Referenčna zahteva je namreč vsebina izjave ponudnika (OBR-13), kjer so sicer med drugimi našteti tudi ostali obvezni pogoji in za katere je naročnik kot dokazilo zahteval tudi predmetno izjavo ponudnika (OBR-13). Iz vsebine predmetne izjave jasno izhaja, da se s podpisom te izjave potrjuje resničnost navedb glede izpolnjevanja referenčne zahteve (reference so urejene v 45. členu ZJN-2), medtem ko je naročnik med obveznimi pogoji za predložitev ponudb navedel tudi, da ponudnik pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami 41. do 49. člena ZJN-2, v tem (tudi v konkretnem postopku) ali predhodnih postopkih ni namerno podal zavajajoče razlage oziroma ni zagotovil zahtevanih informacij. Pri tem je pomembna tudi ugotovitev, da je tudi za ta pogoj naročnik predvidel dokazilo v obliki izjave ponudnika (OBR-13), čeprav se ta pogoj v tej izjavi izpolnjuje pod točko 5. Ne glede na to, da pogoj glede referenčne zahteve ni določen v točki 2.12 razpisne dokumentacije, je naročnik v predmetnem postopku zahteval informacije tudi v zvezi z referencami oziroma z določbami iz 41. do 49. člena ZJN-2, in če naročnik ugotovi, da je ponudnik podal namerno zavajajočo izjavo oziroma neresnično izjavo, mora ponudnika izločiti skladno s točko 4.1 razpisne dokumentacije. Predmetno referenčno zahtevo sta kot obliko pogoja razumela tudi izbrani ponudnik in vlagatelj (drugih ponudnikov ni bilo), saj sta oba v svoji ponudbi predložila izjavo ponudnika (OBR-13), izjavo o referencah ponudnika in referenčno listo proizvajalca leč, ki jih v svoji ponudbi ponujata.

Da bi bilo predložene ponudbe mogoče šteti za popolne, so ponudniki tako morali v njih izkazati tudi izpolnjevanje navedenega pogoja. Drugačno stališče vlagatelja in z njim povezane revizijske navedbe niso utemeljeni.

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil izpolnjeno izjavo ponudnika (OBR-13), referenčno listo proizvajalca in izjavo o dobavi intraokularnih leč vsaj trem kupcem v EU. Referenčno listo proizvajalca sestavljajo spremno pismo proizvajalca in lista tujih referenc proizvajalca po posameznih državah, ki ne zajema referenc iz Slovenije. Izbrani ponudnik je v izjavi o referencah ponudnika navedel, da je v zadnjih treh letih dobavil vsaj trem kupcem (bolnišnicam) intraokularne leče in ostali potrošni material za oftalmologijo, in sicer naslednjim referenčnim naročnikom: Splošna bolnišnica Nova Gorica, Splošna bolnišnica Ptuj, Splošna bolnišnica Novo mesto ter Univerzitetni klinični center Ljubljana (Očesna klinika).

Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da ni mogoče slediti stališču izbranega ponudnika, da bi bilo pri presoji izpolnjevanja referenčnega pogoja potrebno upoštevati tudi referenčne posle proizvajalca leč. S tem v zvezi gre najprej pojasniti, da je referenčna zahteva razpisne dokumentacije jasna glede tega, da mora ustrezne reference izkazati ponudnik in ne proizvajalec ponujenega blaga (referenčna zahteva se torej nanaša na ponudnikovo sposobnost izvesti razpisano dobavo, ne pa na preverjanje kvalitete ponujenega blaga). Tudi okoliščina da je naročnik, poleg predložitve izjave o referencah, zahteval tudi predložitev referenčne liste proizvajalca, na razlago v tem delu jasno zapisane vsebine referenčnega pogoja ne more vplivati. Omeniti gre še, da je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah navedla, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil (istovrstno) blago.

Državna revizijska komisija dalje pojasnjuje, da ni mogoče slediti niti stališču izbranega ponudnika, da bi bilo navedbo referenčnih poslov proizvajalca leč potrebno upoštevati kot zakonsko dovoljeno sklicevanje izbranega ponudnika na kapacitete tretjega. S tem v zvezi Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že večkrat zavzela stališče (npr. v zadevah št. 018-175/2010, 018-205/2011, 018-176/2012, 018-33/2013, 018-82/2013), da referenc glede na njihovo naravo praviloma ni mogoče obravnavati kot kapacitete v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Pri referencah gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Kot je bilo že navedeno, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil (istovrstno) blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o usposobljenosti. Reference tako niso kapacitete – zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si ni mogoče izposojati, ker gre za lastnosti, ki so vezane na osebo ponudnika oz. njegovega kadra. Le izjemoma bi bilo pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta, ali kadar bi šlo npr. za prevzem, pripojitev ali spojitev gospodarskih družb. Ker je iz razpisne dokumentacije razvidno, da izbrani ponudnik nastopa samostojno (OBR- 11), proizvajalec intraokularnih leč, ki jih izbrani ponudnik ponuja, pa ne nastopa kot podizvajalec ali soponudnik in posledično v tem poslu ne prevzema nobenih obveznosti dobav v razmerju do naročnika, je treba zaključiti, da mora izbrani ponudnik usposobljenost za ta posel izkazati z lastnimi referencami, saj se v konkretnem primeru ne more sklicevati na kapacitete tretjih gospodarskih subjektov. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so utemeljene.

Ob upoštevanju predstavljenih ugotovitev je v konkretni zadevi izpolnjevanje postavljenega referenčnega pogoja potrebno preverjati ob upoštevanju referenc, ki jih izbrani ponudnik navaja v predloženi izjavi ponudnika (OBR-13), tj. referenc referenčnih naročnikov Splošna bolnišnica Nova Gorica, Splošna bolnišnica Ptuj, Splošna bolnišnica Novo mesto ter Univerzitetni klinični center Ljubljana (Očesna klinika).

Z vpogledom v spisovno dokumentacijo gre ugotoviti, da je naročnik, kot je razvidno iz njegove elektronske pošte, katero kot dokaz predlaga vlagatelj, preveril referenčni izjavi Splošne bolnišnice Ptuj in Očesne klinike UKC Ljubljana, in sicer na način, da je od referenčnih naročnikov zahteval potrditev, da je izbrani ponudnik tem naročnikom dobavil intraokularne leče točno določenega tipa, ki jih ponuja naročniku v svoji ponudbi (elektronska pošta z dne 25.2.2014). Splošna bolnišnica Ptuj je na tako oblikovan poziv odgovorila s pojasnilom, da navedenega tipa intraokularnih leč ni kupovala (elektronska pošta z dne 27.2.2014), Očesna klinika UKC Ljubljana pa s pojasnilom, da jih ni implantirala (elektronska pošta z dne 28.2.2014).

Državna revizijska komisija v zvezi s tako opravljeno preveritvijo referenc pritrjuje izbranemu ponudniku v njegovem stališču, da je obravnavana referenčna zahteva delno nejasna, saj ne določa natančno zahtevanega predmeta referenčnega posla. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat zavzela stališče, da nejasnih določb razpisne dokumentacije ni dopustno razlagati v škodo ponudnikov, v fazi pregledovanja ponudb pa je potrebno kot ustrezno šteti vsako ponudbo, ki izpolnjuje naročnikove nejasne zahteve po katerikoli od njihovih možnih razlag (tako npr. v zadevah 018-421/2013, 018-360/2013, 018-072/2014, 018-106/2014). Ob upoštevanju navedenega je potrebno ugotoviti, da naročnik v okviru postavljene referenčne zahteve ni imel podlage za preverjanje, ali je izbrani ponudnik referenčnim naročnikom dobavil leče istega tipa, kot jih ponuja v sedanji ponudbi. Glede na vsebino referenčne zahteve, je namreč potrebno kot ustrezno referenco šteti vsako dobavo intraokularnih leč v zadnjih treh letih vsaj trem kupcem – Splošnim bolnišnicam v EU, in sicer ne glede na vrsto oz. tip leč.

Ob zapisanem pa ostaja sporno, ali je izbrani ponudnik dejansko izvedel dobave intraokularnih leč (katerega koli tipa) referenčnim naročnikom v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije.

Kot je že bilo pojasnjeno, je naročnik v okviru referenčnega pogoja zahteval izkaz dobav intraokularnih leč »vsaj trem ( 3 ) kupcem – Splošnim bolnišnicam v EU«. Vlagatelj zatrjuje, da takšnih dobav izbrani ponudnik ni izvedel, slednji pa v svoji izjasnitvi navaja, da je »Splošni bolnišnici Ptuj in Očesni kliniki UKC Ljubljana v preteklih letih dobavil večje število vzorcev intraokularnih leč ter ostali potrošni material za oftalmologijo«, kot tudi, da »naročnik v okviru razpisne dokumentacije ni opredelil natančnega obsega zahtevane dobave«, zaradi česar naj bi bilo potrebno »nejasne določbe razpisne dokumentacije razlagati v korist ponudnikov, tudi navedene dobave vzorcev leč /pa/ potrebno šteti za ustrezne dobave leč«. Izbrani ponudnik se sklicuje še na evropski kongres oftalmologov v Ljubljani, na katerem naj bi bili v okviru organiziranega prenosa operacij v živo implantirani dve intraokularni leči proizvajalca Medicontur, predlaga pa tudi vpogled na spletno stran Supervizor, iz katere so razvidna plačila vseh štirih referenčnih naročnikov, kar je po mnenju izbranega ponudnika tudi dokaz o izvedbi dobav le-tem.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti stališču izbranega ponudnika, da je referenčno zahtevo mogoče izpolniti tudi z dobavo vzorcev intraokularnih leč. V kolikor je bila dobava teh brezplačna (česar izbrani ponudnik sicer ne pojasnjuje), takšnega posla namreč ni mogoče šteti za dobavo »kupcem«, tako pa tudi ne za skladnega z zahtevami referenčnega pogoja. Prav tako kot relevanten dokaz o dobavi intraokularnih leč kupcem ni mogoče šteti navedbe izbranega ponudnika o izvedbi evropskega kongresa oftalmologov v Ljubljani. Zgolj iz zapisa o tem, da naj bi bili v okviru tega kongresa implantirani dve intraokularni leči, namreč ne izhaja potrditev, da je navedene leče v zadnjih treh letih dobavil izbrani ponudnik, in sicer kateremu od referenčnih naročnikov, ki bi v zvezi z dobavo teh nastopal kot kupec. Kot slednje gre ugotoviti, da potrditev referenc, na katere se v svoji ponudbi sklicuje izbrani ponudnik, ne izhaja niti iz predlaganega vpogleda v aplikacijo Supervizor, kot jo vodi Komisija za preprečevanje korupcije, saj zgolj iz podatkov o izvedenih plačilih, ki so dosegljivi prek omenjene aplikacije, ni v ničemer razvidna podlaga za ta plačila oz. vsebina domnevnih dobav izbranega ponudnika referenčnim naročnikom.

Ob zapisanem gre navesti še, da je vlagatelj tekom predrevizijskega postopka naročniku predložil tudi dokumentacijo, ki jo je pridobil s strani referenčnega naročnika Splošna bolnišnica Novo mesto, in iz katere, sledeč vlagatelju, izhaja, da je izbrani ponudnik omenjenemu referenčnemu naročniku dobavljal (zgolj) nože za operacijo sive mrene ter test Schirmer.

V povzetku predstavljenih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da ponudba izbranega ponudnika in prejeta pojasnila in dokazila naročniku niso dajala podlage, da bi ob izdaji izpodbijane Spremembe odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika št. JN-13/2013, z dne 5.5.2014, ugotovil pravilnost in s tem popolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj na njihovi podlagi ni mogoče sprejeti zaključka, da izbrani ponudnik izpolnjuje postavljen referenčni pogoj. Naročnik je posledično s tem, ko dejanskega stanja v zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja pri izbranem ponudniku ni razjasnil v ustrezni meri, ponudbo izbranega ponudnika pa je tako brez ustrezne podlage označil za popolno in izbranemu ponudniku tudi oddal javno naročilo, ravnal v neskladju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so utemeljene.


V posledici vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 20.5.2014, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in je razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz Spremembe odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. JN-13/2013 z dne 5.5.2014.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala navedb vlagatelja, da je naročnik z izbiro izbrane ponudbe kršil načeli transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, da je naročnik neupravičeno prikril referenčno listo proizvajalca kot poslovno skrivnost oziroma je ravnal nezakonito, ker je izbral ponudbo, ki ji je potekla veljavnost. Tudi če bi se navedbe vlagatelja izkazale za kršitve ZJN-2 ali razpisne dokumentacije, takšna ugotovitev ne bi (več) vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. V primeru izdaje nove odločitve o oddaji javnega naročila mora naročnik ustrezno preveriti prispele ponudbe z vidika izpolnjevanja zahtev ZJN-2 in razpisne dokumentacije ter zagotoviti, da je ponudba ponudnika, kateremu namerava oddati javno naročilo, popolna.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v revizijskem zahtevku pravočasno priglasil stroške, in sicer: 1.400,00 EUR kot nagrado za postopek (zastopanje v postopku revizije) in 20,00 EUR za materialne stroške, vse skupaj povečano za 22 % DDV ter 1.171,21 EUR takse. Vlagatelj je v vlogi z dne 19.6.2014, s katero je zahteval uvedbo revizijskega postopka priglasil še enkrat 20,00 EUR za materialne stroške, 250,00 EUR za predlog za uvedbo revizijskega postopka, oboje povečano za 22 % DDV in plačilo takse v višini 1.171,21 EUR.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera, katerega težavnost je ocenila kot povprečnega, vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo: za zastopanje v revizijskem postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo nagrado v višini 800,00 EUR in enkrat izdatke za materialne stroške v višini 20,00 EUR po tarifni številki 6002 ZOdvT, oboje povečano za 22 % DDV (180,40 EUR po tarifni številki 6007 ZOdvT), ter strošek takse za revizijski zahtevek v višini 1.171,21 EUR, vse skupaj v znesku 2.171,61 EUR. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 2.171,61 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. V presežku se stroškovna zahteva vlagatelja zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v svoji vlogi z dne 27.5.2014 zahteval povrnitev stroškov za nagrado za vlogo v revizijskem postopku po določbah ZPVPJN in ZOdv-C in materialne stroške v višini 20,00 EUR, oboje povečano za 22 % DDV.

Izbrani ponudnik se ima, skladno z 11. členom ZPVPJN in drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN, pravico izjasniti o navedbah vlagatelja. Stroške lahko priglasi v skladu s šestim odstavkom 70. člena ZPVPJN, vendar pa je upravičen le do povrnitve potrebnih stroškov (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je njegovo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 24.7.2014


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o. Rozmanova 12, 1000 Ljubljana
- Splošna bolnišnica Murska Sobota, Ulica dr. Vrbnjaka 6, 9000 Murska Sobota
- Odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu