018-169/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Projekt posodobitve, nadgradnje in povezovanja bolnišničnih in radioloških informacijskih sistemov zaradi celovite digitalizacije in povezovanja diagnostike v enotno povezano teleradiološko omrežje v Republiki Sloveniji z namenom izmenjave slikovnega diagnostičnega gradiva in vzpostavitev sistema za arhiviranje rezultatov slikovne diagnostike (PACS) v oblaku – (krajše) Digitalizacija diagnostike v RS«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik MEDINE TREND, informacijske tehnologije, d.o.o., Erjavčeva ulica 30, Celje, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 7. 2014

odločila:

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 19. 6. 2014, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu dne 31. 7. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN9556/2013. Dne 11. 11. 2013 je naročnik izdal dokument »Obvestilo o priznanju sposobnosti kandidatov«, v katerem je navedel, katerim kandidatom je v posameznih sklopih priznal sposobnost. Iz dokumenta je razvidno, da vlagatelju ni priznal sposobnosti, in sicer zato, ker je predložil tri potrdila o referenčnih poslih, ki so bili zaključeni pred letom 2010, kar je bilo v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Dne 5. 12. 2013 je naročnik razveljavil odločitev o priznanju sposobnosti z dne 11. 11. 2013 ter 20. 5. 2014 sprejel novo odločitev o priznanju sposobnosti. Tudi iz nove odločitve je razvidno, da naročnik vlagatelju iz enakih razlogov ni priznal sposobnosti.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o priznanju sposobnosti je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 19. 6. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik njegovo prijavo izločil, ker naj ne bi predložil ustreznih referenc. Naročnik vlagateljevim referencam očita, da ne ustrezajo zahtevi glede veljavnosti, saj je naročnik zahteval izkazovanje projektov, ki so bili izvedeni po 1. 1. 2010, vlagatelj pa je predložil reference starejšega datuma. Vlagatelj zatrjuje, da so bile te reference ustrezne, in navaja, da bi moral naročnik upoštevati tudi druge reference, ki jih je vlagatelj predložil naknadno, po pozivu naročnika. Naročnik je zahteve glede referenc določil v točki 03.3.1, kjer je zapisal, da morajo kandidati ponuditi vsaj tri referenčne rešitve, dobavljene v zadnjih treh letih, ki so delujoče v praksi v svetu (Evropa, Amerika, Avstralija) in funkcionalno vsebujejo bistvene elemente rešitve, ki jo naročnik želi dobiti z javnim naročilom. Vlagatelj je v ponudbi navedel naslednje referenčne posle: referenco »Meadville Medical Center«, kjer je bila izvedba dokončana januarja 2013, referenco »TRG (The Radiology Group)«, kjer je bila izvedba končana avgusta 2009, referenco »American Health Imaging«, kjer je bila izvedba končana novembra 2009, in referenco »Midwest Orthopedics«, kjer je bila izvedba končana marca 2009. Naročnik je trem referencam očital, da so starejše od 1. 1. 2010, zato je vlagatelja dne 18. 9. 2013 pozval k pojasnilu. Vlagatelj je že v dopolnitvi predložil pojasnilo principala Viztek, da je razlog za predložitev referenc ta, da bi prikazal starejše projekte rešitve, ki se posodabljajo in vzdržujejo in da kupci še vedno uživajo kakovost in zadovoljstvo. Ker vzdrževanje v praksi pomeni celotno nadgradnjo vsaj enkrat letno, že sama nadgradnja predstavlja implementacijo sistema, kar pomeni, da bi bilo treba v okviru navedenih referenčnih poslov upoštevati tudi kasnejšo nadgradnjo in da so reference ustrezne. Hkrati vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik kot ustrezne obravnavati tudi naknadno predložene reference, in sicer »Eiber Radiology, Florida«, »Lakeway Medical Center« in »Bolnica Sveti duh, Zagreb«. Vlagatelj so pri tem sklicuje na sodbo Sodišča EU v zadevi C-336/12 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S (v nadaljevanju: C-336/12), v kateri naj bi sodišče zavzelo stališče, da je mogoče naknadno predložiti listine in druga dokazila, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev, če je obstoj takih dejstev mogoče objektivno preveriti, razen če razpisna dokumentacija izrecno navaja, da bo sankcija za nepredložitev takega dokumenta zavrnitev ponudbe. Izvršeni posel je dejstvo, ki ga je možno objektivno preveriti. To stališče je širše od prakse Državne revizijske komisije, po kateri mora neko dejstvo vsaj posredno izhajati že iz same ponudbe, da jo je mogoče dopolniti, po stališču sodišča pa to ni potrebno, treba je le dokazati, da gre za objektivno dejstvo. Vlagatelj pričakuje, da se bo na podlagi sodbe spremenila tudi praksa Državne revizijske komisije, in navaja, da je za presojo dopustnosti naknadnega navajanja referenc nepomembno, da je šlo v zadevi, ki jo obravnava sodba, za drugo vrsto dokumentov. Sodišče je namreč odločalo o tem, ali je dopustno pozvati ponudnika na predložitev dokumentacije, ki opisuje njegov položaj, reference pa dejansko opisujejo položaj ponudnika. Naknadno predložene reference bi zato moral naročnik upoštevati, saj ustrezajo vsem zahtevam naročnika in so objektivno dejstvo, razpisna dokumentacija pa ni določala, da bi nepredložitev referenc pomenila takojšnjo izločitev. Po mnenju vlagatelja naročnik ne bi smel dvomiti o referencah družbe, na katere se sklicuje vlagatelj, saj gre za podjetje z dolgoletno tradicijo in velikimi uspehi, pri čemer je implementiralo več tisoč sistemov PACS in RIS. Naročnik se sicer sklicuje, da se v predmetnem postopku oddaje javnega naročila še ne uporablja Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E) in da praksa Državne revizijske komisije takega dopolnjevanje ne dopušča. Vlagatelj navaja, da so mu ta dejstva znana, vendar izpostavlja, da Državna revizijska komisija sledi sodbam Sodišča EU, kar je še zlasti pomembno v predmetnem postopku, katerega vrednost presega evropski prag. Na sodno prakso Sodišča EU se sklicuje tudi zakonodajalec v obrazložitvi ZJN-2E, zato vlagatelj meni, da je treba sodbo Sodišča EU v zadevi C-336/12 vsekakor upoštevati tudi v predmetnem postopku. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti z dne 20. 5. 2014, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 2. 7. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je pri pregledu vlagateljeve prijave ugotovil, da v njegovi vlogi manjka obrazec »Reference kandidata oz. izvajalca v skupnem nastopu v zadnjih treh letih«. Ugotovil je tudi, da iz treh predloženih potrdil o referencah naročnika kot investitorja izhaja, da so bile pogodbene obveznosti izvedene oz. da je bila izvedba končana marca 2009, novembra 2009 in avgusta 2009. Na vseh treh potrdilih je bilo pod rokom izvedbe navedeno »completed« oz. končano. Glede na ugotovljeno je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi, v kateri je vlagatelj potrdil navedene roke in navedel, da je s tem želel dokazati, da referenčni naročniki še vedno uživajo kakovost in da pri njih skrbijo za stalni servis in posodobitve. Vlagatelj je navedel, da je nameraval prikazati starejše projektne rešitve, ki se nenehno posodabljajo in vzdržujejo. Naročnik navaja, da je časovna omejitev povzeta iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in je bila objavljena v razpisni dokumentaciji, vsi kandidati pa so imeli možnost postaviti vprašanja, če se jim je zahteva zdela nejasna. Če bi naročnik zahteval reference, zaključene pred 1. 1. 2010, bi bilo to v nasprotju z ZJN-2 in razpisno dokumentacijo. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da vzdrževanje po pogodbah, ki jih je vlagatelj priložil kot referenčne, pomeni izpolnjevanje zahteve iz razpisne dokumentacije, saj je bilo tam zahtevano, da da mora kandidat ponuditi vsaj tri referenčne rešitve, dobavljene v zadnjih treh letih. Na neustreznost referenc kaže tudi ravnanje vlagatelja, ki je v dopolnitvi prijave predložil tri nova potrdila o referencah za izvedene posle v januarju 2013, oktobru 2012 in juliju 2012. Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljem, da bi moral upoštevati naknadno predložene reference, saj opira svoje ravnanje na veljavno zakonodajo in prakso Državne revizijske komisije glede formalno nepopolne ponudbe, pri čemer se ZJN-2E v predmetnem postopku ne uporablja. Vlagatelj v dopolnitvi ponudbe ni podal ustreznih pojasnil o predloženih referencah, temveč je predložil tri nove reference, s čimer je nedopustno spremenil svojo prijavo. Naročnik se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da bi naknadno predložene reference lahko upošteval le v primeru, če bi že v prijavi obstajale informacije o njih. Ker pa je vlagatelj v prijavi predložil štiri reference, od katerih so tri časovno neustrezne, naročnik ni smel dopustiti dopolnjevanja v smislu zamenjave neustreznih referenc z ustreznimi, temveč je moral prijavo izločiti iz postopka. Naročnik ne more slediti vlagatelju, ki navaja, da ne bi smel dvomiti o njegovih referencah oz. referencah družbe, na katero se sklicuje, saj je ponudnik tisti, ki je dolžan zagotoviti, da je ponudba pripravljena v skladu z zahtevami.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 4. 7. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 7. 2014 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove navedbe in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom sta sporni dve vprašanji. Najprej je spor glede vprašanja, ali reference, ki jih je vlagatelj predložil v prvotni prijavi, izpolnjujejo zahteve, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentacije. Zatem pa je spor še glede vprašanja, ali bi naročnik moral upoštevati reference, ki jih je vlagatelj predložil naknadno, na podlagi naročnikovega poziva k dopolnitvi prijave.

Izhodišča za presojo prvega vprašanja so določena v osmem odstavku 41. člena ZJN-2, v skladu s katerim lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ponudba (smiselno enako pa velja tudi za prijavo), ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. ZJN-2 tako tudi v zvezi z referencami našteva le možna dokazila (seznam referenčnih poslov skupaj s potrdili referenčnih naročnikov) in pri tem določa le načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila), naročnik pa mora v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, referenčni pogoj vsebinsko opredeliti. Določiti mora vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost in primerljivost referenčnega posla (vrsta in obseg del, vrednost, časovno obdobje itd.), hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteve glede referenc določil v poglavju 03. Pogoji za dokazovanje sposobnosti in obvezna dokazila, kjer je v točki 03.3.1 zapisal:

»Kandidat mora ponuditi vsaj tri referenčne rešitve dobavljene v zadnjih treh letih, ki so delujoče v praksi v svetu (Evropa, Amerika, Avstralija) in funkcionalno vsebujejo bistvene elemente rešitev, ki jo želi naročnik dobiti z javnim naročilom. Ponujena rešitev je lahko izvedena s strani principala.

Delujoče rešitve morajo biti delujoče v primerljivih ustanovah, kot jih zahteva naročnik in morajo izpolnjevati vse obstoječe standarde in normative, ki so v uporabi v svetu (HL7, DICOM, IHE, Medical Grade in drugi, ki veljajo za medicinsko področje).

Naročnik si pridržuje pravico, da delujoče rešitve neposredno preveri.

(Kandidat izpolni obrazec Reference kandidata oz. izvajalca v skupnem nastopu v zadnjih 3 (treh) letih.)
(Kot dokaz o izpolnjevanju pogojev mora kandidat priložiti podpisano referenčno potrdilo s strani kontaktne osebe naročnika rešitve.)«

Za izkazovanje zahtevanih referenc je naročnik predvidel predložitev dveh obrazcev, in sicer obrazca »Reference kandidata oz. izvajalca v skupnem nastopu v zadnjih 3 (treh) letih«, v katerega so morali kandidati v tabelo vpisati podatke o referenčnih poslih (naziv referenčnega naročnika, kontaktna oseba, opis dobave opreme, vrednost posla in leto dobave ali začetka uporabe informacijskega sistema (datum prevzema)), ter obrazca »Potrdilo o referencah naročnika kot investitorja«, ki so ga morali izpolniti in potrditi referenčni naročniki.

Na portalu javnih naročil je naročnik v zvezi z referencami objavil nekaj pojasnil in sprememb. Med drugim je dne 20. 8. 2013 na vprašanje:

»V točki 03.3.1 Referenčne rešitve zahtevate navedbo vsaj treh delujočih rešitev postavljenih v zadnjih treh letih. Ali kot obdobje treh let smatrate koledarska leta že leta 2010, 2011, 2012 in 2013 ali štejete 3 leta od objave predmetnega JN? Prosimo za točno opredelitev.«

odgovoril:

»Referenčne rešitve se nanašajo na delujoče rešitve oziroma izvedene projekte v zadnji treh letih od objave predmetnega javnega naročila, vendar bomo upoštevali vse veljavne reference od začetka leta 2010 naprej.«

Po pregledu vlagateljeve prijave in dokumentacije v zvezi z dopolnitvami ponudb Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v prijavi ni priložil izpolnjenega obrazca »Reference kandidata oz. izvajalca v skupnem nastopu v zadnjih 3 (treh) letih«, temveč je predložil le obrazce »Potrdilo o referencah naročnika kot investitorja«, in sicer za naslednje referenčne projekte:

- »Midwest Orthopedics«, za katerega je referenčni naročnik navedel, da je bila izvedba končana marca 2009,
- »American Health Imaging«, za katerega je referenčni naročnik navedel, da je bila izvedba končana novembra 2009,
- »TRG (The Radiology Group)«, za katerega je referenčni naročnik navedel, da je bila izvedba končana avgusta 2009, in
- »Meadville Medical Center«, za katerega je referenčni naročnik navedel, da je bila izvedba dokončana januarja 2013.

Glede na dejstvo, da vlagatelj v prijavi ni predložil obrazca »Reference kandidata oz. izvajalca v skupnem nastopu v zadnjih 3 (treh) letih«, ga je naročnik z dopisom z dne 18. 9. 2013 med drugim pozval, naj pojasni, zakaj tega obrazca ni predložil. Istočasno ga je pozval, naj pojasni, zakaj tri od štirih predloženih referenc ne izpolnjujejo zahteve, da se morajo referenčni projekti nanašati na dobave oz. začetek uporabe informacijskega sistema (datum prevzema) od 1. 1. 2010 ali kasneje. Na podlagi navedenega poziva je vlagatelj z vlogo z dne 20. 9. 2013 dopolnil svojo prijavo. V dopolnitvi je vlagatelj predložil manjkajoči obrazec »Reference kandidata oz. izvajalca v skupnem nastopu v zadnjih 3 (treh) letih«, v katerem je navedel naslednje referenčne projekte:

- »Meadville Medical Center«, za katerega je kot leto dobave ali začetka uporabe informacijskega sistema (datum prevzema) naveden januar 2013,
- »Eiber Radiology«, za katerega je kot leto dobave ali začetka uporabe informacijskega sistema (datum prevzema) naveden januar 2013,
- »Lakeway Medical Center«, za katerega je kot leto dobave ali začetka uporabe informacijskega sistema (datum prevzema) naveden oktober 2012, in
- »Bolnica Sveti duh«, za katerega je kot leto dobave ali začetka uporabe informacijskega sistema (datum prevzema) naveden julij 2012.

Vlagatelj je v dopolnitvi prijave tudi pojasnil, da je razlog za predložitev referenčnih projektov izpred leta 2010 v tem, da ima Viztek kot povezana družba vlagatelja informacijske sisteme PACS/RIS in integracije, ki segajo do leta 2001. Vlagatelj je menil, da je nazorneje prikazati starejše projektne rešitve, ki se nenehno posodabljajo in stalno vzdržujejo. Viztekovo prožnost in odličnost po pojasnilih vlagatelja dokazuje več kot 8000 uporabnikov, katerim so bile naprave prodane v zadnjih šestih letih. Kot v dopolnitvi prijave pojasnjuje vlagatelj, tri starejše reference dokazujejo, da kljub njihovi namestitvi, ki se je izvršila pred tremi leti in je njihova namestitev zaključena, kupci še vedno uživajo kakovost in zadovoljstvo, poleg tega pa še vedno skrbi za stalni servis in posodobitve.

Na podlagi pregleda vlagateljeve prijave in dopolnitve z dne 20. 9. 2013 Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v prijavi predložil štiri referenčna potrdila, pri čemer je bilo v treh potrdilih izrecno navedeno, da je bila izvedba pogodbe končana v letu 2009. Takšni referenčni projekti ne izpolnjujejo naročnikove zahteve, določene v točki 03.3.1 razpisne dokumentacije, v skladu s katero so morale biti referenčne rešitve dobavljene v zadnjih treh letih oz. (v skladu s pojasnilom naročnika, objavljenem na portalu javnih naročil) po 1. 1. 2010. Ker je v treh referenčnih potrdilih jasno navedeno, da »je bila izvedba končana« v letu 2009, naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in lastne razpisne dokumentacije, ko je reference »Midwest Orthopedics«, »American Health Imaging« in »TRG (The Radiology Group)« ocenil kot časovno neustrezne in vlagatelju posledično ni priznal tehnične usposobljenosti.

Na ugotovljeno ne morejo vplivati vlagateljeve navedbe, da tudi v okviru navedenih referenčnih poslov še vedno izvaja storitve vzdrževanja in posodabljanja, ki bi se morale upoštevati kot nova implementacija sistema. Iz dikcije točke 03.3.1 razpisne dokumentacije je namreč jasno razvidno, da se časovni kriterij referenčne zahteve nanaša na dobavo referenčnega sistema, ne pa morda na kasnejše storitve njegovega vzdrževanja, servisiranja ali posodabljanja. Taka razlaga točke 03.3.1 razpisne dokumentacije izhaja tudi iz obrazca »Reference kandidata oz. izvajalca v skupnem nastopu v zadnjih 3 (treh) letih«, v katerem je v tabeli izrecno navedeno, da so morali ponudniki vpisati »leto dobave ali začetka uporabe informacijskega sistema (datum prevzema)«. Za naročnika je bil torej ključen začetek uporabe informacijskega sistema oz. datum prevzema, za katerega je moralo biti izkazano, da je bil izveden po 1. 1. 2010, ne pa datumi kasneje izvedenih storitev vzdrževanja ali nadgradnje. Dejstvo, da se storitve vzdrževanja in posodabljanja izvajajo tudi po dobavi sistema, z vidika dikcije pogoja iz točke 03.3.1 razpisne dokumentacije ni relevantno. Ker vlagatelj v prijavi ni izkazal vsaj treh referenčnih rešitev, ki bi bile dobavljene v zadnjih treh letih oz. po 1. 1. 2010, temveč so bile tri od štirih predloženih referenčnih storitev dobavljene pred 1. 1. 2010, s tem ni izkazal zahtevane stopnje tehnične usposobljenosti.

V zvezi z vprašanjem, ali bi naročnik moral upoštevati reference, ki jih je vlagatelj predložil naknadno, na podlagi naročnikovega poziva k dopolnitvi prijave, je treba ugotoviti, da gre za vprašanje definicije formalno nepopolne ponudbe oz. vprašanje dopustnosti njenega dopolnjevanja. Najprej je treba pojasniti, da se v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v skladu s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2E uporablja ZJN-2, kot je veljal pred sprejemom novele ZJN-2E, saj je bilo obvestilo o objavi predmetnega javnega naročila poslano v objavo pred uveljavitvijo ZJN-2E (kar sicer ugotavljata tudi vlagatelj in naročnik). Kot je Državna revizijska komisija (ob enaki pravni podlagi, torej ob upoštevanju določb ZJN-2, kot so veljale pred sprejemom ZJN-2E) že večkrat zapisala (npr. v sklepih, ki jih citira tudi naročnik), ZJN-2 določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Postopek dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe je določen v 78. členu ZJN-2; ta določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ob tem ZJN-2 določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oziroma samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Drugačna razlaga pojma formalne nepopolnosti bi lahko pripeljala do položaja, da bi lahko vsak ponudnik, za katerega bi se ugotovilo, da ne izpolnjuje določenega pogoja oziroma zahteve, v tem delu spremenil ponudbo in naročniku naknadno (po preteku roka za predložitev ponudb) predložil dokumentacijo, ki bi se nanašala na ustrezno spremenjeni način izpolnjevanja pogoja, skladen z določili razpisne dokumentacije. Na ta način bi lahko ponudnik kadarkoli po preteku roka za predložitev ponudbe spremenil svojo ponudbo iz neprimerne v primerno, iz nepravilno v pravilno ali iz nesprejemljive v sprejemljivo. To pa bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ter bi razvrednotilo stroge določbe v zvezi s pravočasno predložitvijo ponudb.

V skladu z zakonom je ponudnik tisti, ki je dolžan zagotoviti skrbno pripravljeno ponudbo, če mu razpisna dokumentacija to omogoča. Le-ta mora biti vselej pripravljena tako, da lahko ponudnik na njeni podlagi pripravi popolno (in primerljivo) ponudbo. Jasnost razpisne dokumentacije pogojuje tudi jasnost ponudbe in preprečuje njeno nepotrebno dopolnjevanje in pojasnjevanje. V obravnavanem primeru je naročnikova zahteva, ki se nanaša na časovno omejitev referenčnih rešitev, določena jasno in ne dopušča nobenega dvoma v interpretaciji. Naročnik je jasno zahteval, da morajo kandidati predložiti vsaj tri referenčne rešitve, dobavljene v zadnjih treh letih, pri čemer je dodatno pojasnil, da bo upošteval vse veljavne reference od začetka leta 2010 naprej. Prav tako je bilo iz razpisne dokumentacije jasno razvidno, da bo za presojo časovne ustreznosti referenc ključen datum začetka uporabe informacijskega sistema oz. datum prevzema, ne pa morda datumi kasneje izvedenih storitev vzdrževanja ali nadgradnje. Zato tudi ni mogoče sprejeti argumenta vlagatelja, da je starejše reference predložil z namenom prikazati zadovoljstvo kupcev s kakovostjo sistema ter vzdrževanja in posodobitev. Naročnikova je zahteva je bila predložiti referenčne rešitve, dobavljene po 1. 1. 2010, in če je vlagatelj razpolagal z njimi, jih je bil dolžan predložiti v prijavo.

Na podlagi navedenih določb ZJN-2, kot jih je treba uporabiti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ter ob ustaljeni praksi Državne revizijske komisije v zvezi z dopustnostjo dopolnjevanja ponudb, je treba ugotoviti, da pomanjkljivosti, ki izhajajo iz vlagateljeve prijave, ni mogoče označiti kot formalne nepopolnosti, ki bi jih bilo dopustno odpravljati. V vlagateljevi prijavi namreč ni nejasnosti, ki bi jih bilo treba odpraviti, niti ne gre za pomanjkljivosti, ki bi se nanašale na obliko ali prisotnost ponudbenih dokumentov. Iz vlagateljeve prijave je jasno razvidno, da je ta predložil štiri referenčna potrdila, od katerih tri očitno ne izpolnjujejo časovnega kriterija referenčnega pogoja. Ker je naročnik v točki 03.3.1 razpisne dokumentacije zahteval predložitev vsaj treh referenčnih rešitev, vlagatelj pa je v prijavi predložil dokazila, iz katerih je razvidno, da časovnemu kriteriju ustreza le ena referenčna rešitev, to pomeni, da je vlagateljeva ponudba v skladu z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 nepravilna, saj ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, ter posledično nepopolna, naročnik pa jo je bil dolžan skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. Vsakršno dopolnjevanje ponudbe v tem delu bi preseglo namen sicer še dopustnega dopolnjevanja ponudbene dokumentacije v smislu 78. člena ZJN-2. Sprejeti vlagateljevo stališče, da bi moral naročnik upoštevati tudi naknadno predložene reference, bi pomenilo, da ponudbena vsebina v spornem delu (niti v drugih delih, ki se ne nanašajo na predmet in ponujene cene) ni zavezujoča oziroma je odprta za vsakršno naknadno spreminjanje in dopolnjevanje. Takšna ravnanja pa v javnem naročanju niso dopustna in ne spoštujejo načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) ter načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).

Na navedene ugotovitve ne morejo vplivati vlagateljeve navedbe, da bi bilo treba v zvezi z dopustnostjo dopolnjevanja njegove prijave v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upoštevati stališče Sodišča EU, kot je razvidno iz sodbe C‑336/12. V zvezi z navedeno sodbo je treba najprej ugotoviti, da nikakor ni mogoče govoriti o primerljivem dejanskem stanju. V sodbi C‑336/12 je namreč šlo za to, da ponudbi dveh ponudnikov nista vsebovali popolne dokumentacije, ki se je nanašala na njuno finančno stanje, zaradi česar je v njuni ponudbi prišlo do določenih nejasnosti v zvezi s finančnim stanjem. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa ne gre za nejasnost oz. manjkajočo dokumentacijo, temveč za dejstvo, da je vlagatelj dokumentacijo predložil, iz nje pa je jasno izhajalo neizpolnjevanje referenčnega pogoja ter posledično nepopolnost prijave. Z drugimi besedami: naročnik v sodbi C‑336/12 ob pregledu ponudb ni ugotovil nepopolnosti ponudb obeh ponudnikov, ki ju je pozval k dopolnitvi, oz. ni ugotovil neizpolnjevanja finančnih pogojev, temveč zaradi manjkajoče dokumentacije ni mogel v celoti ugotoviti popolnosti njunih ponudb. V sodbi C‑336/12 je torej šlo za primer, ko je zaradi manjkajoče dokumentacije prišlo do določenih nejasnosti v zvezi z izpolnjevanjem finančnega statusa (eden izmed ponudnikov je v ponudbi namesto predložitve bilance naročnika napotil na spletno stran, kjer je bila bilanca javno objavljena), naročnik pa je z dopolnitvijo ponudb zgolj odpravil to nejasnost, ni pa s tem dopustil oz. omogočil spremembe ponudb iz nepopolnih v popolne.

Vlagateljevim navedbam, da naj bi iz sodbe C‑336/12 izhajala naročnikova dolžnost odprave napak, ki jih ponudniki storijo ob predložitvi ponudb, tudi sicer ni mogoče pritrditi. Sodišče je namreč v tej sodbi (še bolj jasno pa v sodbi C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA proti Úrad pre verejné obstarávanie; v nadaljevanju: C-559/10) zapisalo, da načeli enakopravne obravnave in preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega po mnenju Sodišča EU izhaja, da naročnik od ponudnika, katerega ponudba po njegovi oceni ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Če bi se naročniku dovolilo, da od kandidata zahteva pojasnila glede ponudbe, ki ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, bi to lahko dajalo vtis, da se je naročnik – če bi bila ponudba tega kandidata nazadnje izbrana – v nasprotju z načelom enakega obravnavanja zaupno pogajal o tej ponudbi v škodo drugih kandidatov. Ker iz nobene določbe Direktive 2004/18 ne izhaja, da bi moral naročnik v primeru nejasnosti ali nepravilnosti v ponudbah navezati stik s ponudniki, ti tega tudi ne morejo zahtevati, saj je nejasnost ponudbe zgolj posledica njihove neizpolnitve dolžnosti skrbnega ravnanja pri pripravi ponudbe.

Na podlagi navedenih jasnih načelnih izhodišč o nedopustnosti naknadnega dopolnjevanja in spreminjanja ponudb je Sodišče EU dopustilo možnost, da se lahko v določenih primerih nekatere podatke v zvezi s ponudbo le izjemoma popravi ali dopolni, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali odpravo očitnih materialnih napak, če zaradi te spremembe ni dejansko predlagana nova ponudba. To pomeni, da je možnost dopolnjevanja oz. pojasnjevanja ponudb le izjema in da jo je zato treba obravnavati restriktivno. Kot je zapisalo Sodišče EU v sodbah C-559/10 in C‑336/12, je lahko zahteva po pojasnilih podana po tem, ko se naročnik seznani z vsemi ponudbami, naslovljena pa mora biti na vse ponudnike, ki so v enakem položaju, in na vse točke ponudbe, ki jih je treba pojasniti. Zaradi takšne zahteve ne sme priti do tega, da bi določen ponudnik predložil ponudbo, ki bi se izkazala za dejansko novo ponudbo. Sodišče EU je v sodbi C-559/10 izrecno zapisalo, da ima naročnik v zvezi z možnostjo zahtevati pojasnila diskrecijsko pravico, v okviru katere mora ponudnike obravnavati enakopravno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več kandidatom, na katere je bila naslovljena. Ob navedenih izhodiščih je Sodišče EU zavzelo stališče, da naročnik lahko zahteva, naj se podatki iz ponudbene dokumentacije popravijo ali dopolnijo v omejenem obsegu, če se taka zahteva nanaša na elemente ali podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti. Ob tem je Sodišče EU izrecno zapisalo, da je položaj drugačen, če razpisna dokumentacija določa, da je treba dokument ali informacijo predložiti, sicer se ponudba zavrže. Naročnik mora namreč ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil.

Tudi ob upoštevanju navedenih stališč Sodišča EU iz sodb C-559/10 in C‑336/12 (ki so povsem primerljiva z ustaljeno razlago Državne revizijske komisije pojma formalno nepopolne ponudbe in možnosti njenega dopolnjevanja, kot je veljala do uveljavitve ZJN-2E) je treba ugotoviti, da naročnik ni bil dolžan upoštevati referenc, ki jih je vlagatelj predložil naknadno, v postopku dopolnjevanja svoje prijave. Vlagatelj namreč svoje ponudbe ni pojasnjeval in tudi ni odpravljal očitnih materialnih napak (npr. v smislu predložitve manjkajočega dokumenta), temveč je namesto prvotno predloženih neustreznih referenc v postopku dopolnjevanja predložil nove in s tem spremenil svojo ponudbo iz nepopolne v popolno. Naročnik je v razpisni dokumentaciji (točka 21) izrecno določil, da bo vlogo kandidata, ki ne izpolnjuje vseh pogojev za priznanje sposobnosti iz razpisne dokumentacije, izločil iz nadaljnjega postopka, kar pomeni, da je izrecno določil, da bo izločil prijavo, če bo iz ponudbene dokumentacije razvidno, da kandidat ne izpolnjuje pogojev tehnične usposobljenosti. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila torej tudi ni mogoče govoriti o tem, da razpisna dokumentacija ni določala obveznosti predložitve pravilne dokumentacije o referenčnih poslih, ki izpolnjujejo naročnikove zahteve. Ker je vlagatelj v prijavi predložil dokumentacijo, iz katere je bilo razvidno, da ni izpolnil pogoja tehnične usposobljenosti, je bil naročnik njegovo prijavo upravičen izločiti iz postopka in ni bil dolžan upoštevati naknadno predloženih referenc.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 29. 7. 2014




predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

Natisni stran