018-163/2014 Splošna bolnišnica Slovenj Gradec

Številka: 018-163/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Vide Kostanjevec kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »storitve čiščenja za obdobje pet (5) let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ISS Facility Services, d. o. o., Tržaška cesta 53, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Fridl & Hlastec, d. o. o., Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik), 31. 7. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/12-2014 z dne 22. 5. 2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 17.567 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 18. 3. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN3137/2014, in 21. 3. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 057-095367) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/12-2014 z dne 22. 5. 2014 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Sodexo, d. o. o., Železna cesta 16, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 5. 2014 zahteval vpogled »v ponudbo izbranega ponudnika SODEXO d.o.o. ter v vso korespondenco med ponudnikom in naročnikom, ki se nanaša na javni razpis za čiščenje za obdobje pet (5) let«. Naročnik je 3. 6. 2014 organiziral vpogled v dokumentacijo, o poteku tega vpogleda pa je vodil zapisnik.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 5. 6. 2014 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo ter 8. in 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj mu zaradi neupravičene oznake »interna korespondenca« ni omogočil vpogleda v vso pisno korespondenco z izbranim ponudnikom,
 mu naročnik ni dovolil vpogleda v podatke iz referenčnega potrdila za vodstveni kader, s čimer je kršil 8. in 22. člen ZJN-2,
 neodvisno od očitka o onemogočenju vpogled v referenčno potrdilo za vodstveni kader predloženo referenčno potrdilo ni verodostojno, saj je v obdobju med 1. 8. 1995 in 31. 3. 2005 izvajal storitve čiščenja za referenčno bolnišnico, delo vodje poslovne enote pa je opravljala ga. D., ki ni bila zaposlena pri izbranem ponudniku niti ni z njim sodelovala,
 bi naročnik moral zaradi prejema dveh referenc za isto obdobje od istega naročnika na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2 zahtevati od izbranega ponudnika in vlagatelja dokazila o podatkih o obeh referencah, če pa je ta zahteval od izbranega ponudnika, jih vlagatelju ni dal na vpogled,
 neodvisno od očitka o kršitvi prvega odstavka 77. člena ZJN-2 smatra, da je izbrani ponudnik priglasil go. B., ki je bila sicer zaposlena pri vlagatelju, vendar ni vodila in organizirala čiščenja pri referenčnem naročniku, saj je to izvajala ga D.,
 referenca za go. B. tudi ne more biti pravilna oziroma resnična, saj ta ne predstavlja vodstvenega kadra izbranega ponudnika, pač pa ima status samostojnega podjetnika posameznika, ki izključuje obstoj delovnega razmerja, načeloma pa tudi opravljanje dela na podlagi pogodbe civilnega prava,
 če pa ima ga. B. sklenjeno pogodbo z izbranim ponudnikom, ta pomeni podizvajalca, ki pa ga izbrani ponudnik »ni deklariral«, saj je na več mestih v ponudbi navedel, da nastopa brez podizvajalcev,
 referenca za drugega naročnika ni verodostojna in ni resnična, saj izbrani ponudnik pri tem naročniku nima vzpostavljenega sistema čiščenja po tehnologiji predpripravljenih krp, kar je vlagatelj ugotovil 5. 6. 2014 pri ogledu prostorov, kjer se nahajajo le vozički, ki so namenjeni klasični izvedbi čiščenja, sistem čiščenja s predpripravljenimi krpami pa zahteva posebne vozičke z boksi, v katerih se nahajajo predpripravljene krpe,
 je naročnik kršil 22. člen ZJN-2, ker mu ni omogočil vpogleda v pojasnila izbranega ponudnika, da bi lahko preveril, ali je naročnik preveril refereno izbranega ponudnika o uvedenem sistemu čiščenja po tehnologiji predpripravljenih krp.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 13. 6. 2014 izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal njegovo zavrnitev.

Naročnik je s sklepom z dne 19. 6. 2014 odločil, da zahtevku za revizijo »v delu, ki se nanaša na dovoljenje, da se vlagatelju omogoči vpogled v pisno korespondenco med ponudnikom in naročnikom in se mu dovoli, da v petih delovnih dneh od vpogleda oz. prejetja dokumentacije dopolni[,] se ugodi« in da ga »v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila zavrne«, stroškov pa ni priznal vlagatelju. Naročnik je navedel, da:
 je zahtevku za revizijo ugodil v delu, ki se nanaša na vpogled v korespondenco med izbranim ponudnikom in naročnikom, ter bo vlagateljevi kontaktni osebi »proti potrditvi o prejemu posredoval skenirano korespondenco med naročnikom in ponudnikom na elektronski naslov kontaktne osebe vlagatelja«,
 je s prikritjem podatkov o kadru varoval osebne podatke, ravnal pa je tudi v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-373/2013, kar pa sicer ni vplivalo na to, da se je vlagatelj lahko seznanil z referenco kadra in da pravilno predvideva, da je izbrani ponudnik navedel, da je vodstveni kader ga. B.,
 v pogoju ni navedel, da mora imeti kader operativne izkušnje, temveč delovne, ki jih ga B. ima, kar je razvidno iz potrdila z dne 4. 4. 2005, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot dokaz,
 je ga. D. je oprativno izvajala dela po neposrednih navodilih in nadzoru ge. B., kar je razvodno iz Opisa delovnega mesta – priloga k pogodbi o zaposlitvi z dne 21. 6. 1996, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot dokaz,
 na podlagi zbranih dokazov ni mogoče zaključiti, da ga B. nima pet let delovnih izkušenj z vodenjem in organizacijo izvajanja čiščenja v vsaj eni splošni bolnišnici,
 ga. D. ni edina oseba, ki bi v spornem času vodila in organizirala delo pri referenčnem naročniku,
 samostojni podjetnik posameznik lahko glede na 527. in 533. člen Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) poleg svoje dejavnosti opravlja še vodstveno funkcijo v nekem podjetju,
 izbrani ponudnik zanika, da bi bila lahko ga. B. le podizvajalec v smislu 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj za izbranega ponudnika ne bo dobavljala blaga ali izvajala storitev oziroma gradenj, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila,
 v primeru, če je vlagatelj menil, da je pogoj nejasen, bi ga moral izpodbijati v rokih iz 25. člena ZPVPJN, ki pa ga je zamudil,
 je izbrani ponudnik predložil dokazilo, da ima vzpostavljen sistem čiščenja po tehnologiji predpripravljenih krp,
 je izbranemu ponudniku poslal poročilo o izvajanju čiščenja po sistemu predpripravljenih krp, ta pa mu je 21. 5. 2014 poslal izjasnitev,
 ni določil, na katerem objektu mora imeti ponudnik uveden zahtevani sistem čiščenja, niti ni določil, kaj natančno pomeni uveden sistem, niti ni določil, s kakšnimi osnovnimi sredstvi mora biti ta sistem uveden,
 izbrani ponudnik pri svojem delu uporablja izbrana namenska osnovna sredstva in čisti po ustreznem postopku v določenem delu objekta referenčnega naročnika, zato izpolnjuje pogoj,
 izbrani ponudnik izpolnjuje vse pogoje, zato njegova ponudba ni nepopolna.

Vlagatelj je vložil vlogo »Predlog za začetek revizijskega postopka in dopolnitev zahtevka za revizijo« z dne 23. 6. 2014 in pojasnil, zakaj se ne strinja z naročnikovimi argumenti, dodatno pa je navedel, da:
 iz previdnosti predlaga začetek revizijskega postopka, saj kljub omogočitvi vpogleda ne gre za primer ugoditve zahtevku za revizijo in delni razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila (drugi odstavek 29. člena ZPVPJN),
 mu naročnik še vedno ni omogočil vpogleda v vso korespondenco, saj ga ni seznanil s potrdilom izbranega ponudnika z dne 4. 4. 2005, kar »lahko pomenu bodisi, da tako potrdilo ni del razpisne dokumentacije, bodisi da je to potrdilo izbrani ponudnik naročniku predložil v okviru naknadne korespondence z izbranim naročnikom, kopijo katere naročnik vlagatelju ni posredoval, niti ni dovolil vlagatelju vpogleda vanjo«,
 varovanje osebnih podatkov ne pomeni, da sme naročnik zadržati ali prikriti obstoja celotnega dokumenta, temveč bi moral počrniti podatke, za katere šteje, da so osebni podatki, zato je naročnik znova arbitrarno odločal, katere listine bo vlagatelju posredoval, s čimer mu je kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo,
 pojasnilo izbranega ponudnika glede vprašanja, koliko oseb s polnim delovnim časom oziroma sorazmerno več za krajši delovni čas je zajeto v specifikaciji ponudbene vrednosti, ni ustrezno, saj ne odgovarja na naročnikovo vprašanje in ne omogoča preverjanja »ustreznosti ponudbe«, zato »naročnik bi ob ustrezni skrbnosti moral bodisi izbranega ponudnika znova pozvati na podajo natančnejšega odgovora, bodisi njegovo pojasnila in posledično ponudbo kot nepopolno izločiti že iz razloga, ker zahtevano pojasnilo, ki služi preverjanju pravilnosti izračuna in s tem ponudbe, ni bilo dano«,
 mu naročnik ni posredoval niti »Poročila glede izvajanja čiščenja po sistemu predpripravljenih krp«, kar znova kaže, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v celotno dokumentacijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 30. 6. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Naročnik je poslal obvestilo o naročilu (obvestilo iz 2. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2) v objavo na portal javnih naročil 18. 3. 2014 (točka VI.5 objave) in torej pred 16. 4. 2014, ko je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E), zato se skladno s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2E postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2E.

Državna revizijska komisija je zavrnila dokazovanje z zaslišanjem ge. N. (za dejstva v zvezi z vpogledom v dokumentacijo) in ge. D. (za dejstva v zvezi z delovnimi izkušnjami ge. B. in referenco o vzpostavljenem sistemu čiščenja po tehnologiji predpripravljenih krp), kar je predlagal vlagatelj, saj dejstva, ki so potrebna za rešitev zadeve, izhajajo že iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila storitev (točka II.1.2 objav), ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav), do roka za predložitev ponudb (28. 4. 2014, do 12. ure; točka IV.3.4 objav), prejel ponudbe štirih ponudnikov (zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 28. 4. 2014), pri čemer je upoštevajoč merilo najnižja cena (točka IV.2.1 objav; 13. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji, str. 20 razpisne dokumentacije) izbral ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj je predložil tretjo najcenejšo ponudbo. Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/12-2014 z dne 22. 5. 2014 ponudnikom sporočil, da je ponudbo ponudnika, ki je predložil drugo najcenejšo ponudbo, izločil, druge ponudbe pa je štel za popolne. To pomeni, da je naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb ugotovil, da je vlagateljeva ponudba druga najugodnejša ponudba. Vlagatelj očita naročniku zlasti, da je izbral ponudbo, ki ni popolna (kot kršitev prvega odstavka 80. člena ZJN-2 v zvezi s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), in da mu je neupravičeno omejil vpogled v dokumentacijo (kot kršitev 8. in 22. člena ZJN-2).

Vprašanje vpogleda v ponudbe in dokumentacijo ureja sedmi odstavek 22. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Naročnik mora organizirati vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje javnega naročila, v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Kadar ponudnik zahteva vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, pa mora vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja. Če v tem primeru prejme zahtevo za vpogled štiri dni pred potekom obdobja mirovanja ali pozneje, mora naročnik zagotoviti vpogled v najkrajšem možnem času, in, če okoliščine to dopuščajo, pred potekom obdobja mirovanja. Naročnik mora ponudnika, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, seznaniti s časom in krajem vpogleda in mu tako omogočiti, da je navzoč pri vpogledu v njegovo ponudbo ter da ima možnost varovati svoje interese. Naročnik mora ponudniku, ki opravi vpogled v ponudbe drugih ponudnikov ali dokumentacijo o postopku javnega naročanja, omogočiti prepis, fotokopijo ali elektronski zapis fotokopije ponudbe, dokumentacije ali njunega dela. Vpogled v zahtevano informacijo je brezplačen. Za posredovanje prepisa, fotokopije ali elektronskega zapisa zahtevane informacije lahko naročnik ponudniku zaračuna materialne stroške.

Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.

Varstvo osebnih podatkov ureja Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.; v nadaljevanju: ZVOP-1), varstvo poslovne skrivnosti pa ZGD-1.

Skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 5. 2014 zahteval vpogled v dokumentacijo, in sicer je naštel 1. »ponudbo izbranega ponudnika« in 2. »vso korespondenco med ponudnikom in naročnikom, ki se nanaša na javni razpis za čiščenje za obdobje pet (5) let, ki je objavljen na Portalu JN dne 18.03.2014, pod št. objave JN3137/2014«. Iz zapisnika o vpogledu z dne 3. 6. 2014 je razvidno, da je naročnik organiziral vpogled v dokumentacijo in vlagatelju omogočil vpogled v vsaj del te dokumentacije (in sicer ponudbo izbranega ponudnika). Iz zapisnika o vpogledu z dne 3. 6. 2014 pa je tudi razvidno, da je naročnik vlagatelju na njegovo zahtevo za vpogled »v dodatno dokumentacijo, ki jo je« izbrani ponudnik »posredoval v okviru analize ponudb« (kar sovpada z vlagateljevo zahtevo iz vloge z dne 28. 5. 2014 v delu, ki se nanaša na vpogled v dokumentacijo, ki jo je izbrani ponudnik poslal naročniku v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb; 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) odgovoril, da je ta dokumentacija »interna dokumentacija naročnika«, zato mu je ne da na vpogled. Vlagatelj takemu stališču nasprotuje v zahtevku za revizijo, s čimer se je naročnik očitno strinjal, saj je s sklepom z dne 19. 6. 2014 odločil, da vlagatelju posreduje »skenirano korespondenco med naročnikom in ponudnikom na elektronski naslov kontaktne osebe vlagatelja«. Naročnik je to dokumentacijo naštel v prilogah sklepa: 1. »kopija izjasnitve glede izvajanja čiščenja po sistemu predpripravljenih krp z dne 21.05.2014« in 2. »kopija izjasnitve z dne 12.05.2014 in pozivom naročnika k izjasnitvi e-mail z dne 07.05.2014«. Iz vloge z dne 23. 6. 2014 (str. 3) je razvidno, da vlagatelj priznava, da je prejel dokumentacijo (1. »izjasnitev v zvezi s prejetim Poročilom glede izvajanja čiščenja po sistemu predpripravljenih krp z dne 21.05.2014«, 2. »elektronsko sporočilo g. […] J[…] z dne 07.05.2014 (dopolnitev oziroma pojasnitev ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2) ter odgovor g. […] P[…] z dne 12.05.2014«, 3. »dopolnitev oz. izjasnitev ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2 (brez datuma)« in 4. »listina AD2) z dne 12.05.2014«), vendar ugotavlja, da mu naročnik ni posredoval vse dokumentacije, saj manjkajo potrdilo z dne 4. 4. 2005 (str. 3 vloge z dne 23. 6. 2014), »ustrezna pravna podlaga sodelovanja med izbranim ponudnikom in go. B.« (str. 4 vloge z dne 23. 6. 2014) in poročilo o izvajanju čiščenja (str. 4 vloge z dne 23. 6. 2014).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se naročnik v sklepu z dne 19. 6. 2014 res sklicuje na potrdilo z dne 4. 4. 2005 (str. 5), saj se nanj sklicuje tudi izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 6. 2014 (str. 6), vendar se to potrdilo ne nahaja v dokumentaciji, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji (mapa št. 16: vloga z dne 13. 6. 2014, ki jo je naročnik prejel po pošti, skupaj z ovojnico). Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da se na to potrdilo izbrani ponudnik in naročnik sklicujeta šele v predrevizijskem postopku in ne že v postopku oddaje javnega naročila pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, zato ne glede na odgovor, ali je morda naročnik prejel potrdilo z dne 4. 4. 2005 kako drugače (npr. po elektronski pošti, prim. zahtevo iz poziva z dne 9. 6. 2014, s katerim je naročnik seznanil izbranega ponudnika z zahtevkom za revizijo, prvi odstavek 27. člena ZPVPJN; Državna revizijska komisija pripominja, da ji naročnik ni odstopil morebitnega elektronskega sporočila z odgovorom izbranega ponudnika na zahtevek za revizijo), je to potrdilo lahko postalo del naročnikove dokumentacije šele po tem, ko je vlagatelj 28. 5. 2014 zahteval vpogled v dokumentacijo. Zato naročnik 3. 6. 2014, ko je potekal vpogled v dokumentacijo, ni mogel kršiti sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 in 8. člena ZJN-2, če vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokument, ki bi ga od izbranega ponudnika prejel šele po tem datumu.

Nekoliko drugačna je situacija s poročilom o izvajanju čiščenja (z dne 19. 5. 2014), saj je iz dokumentacije razvidno, da je naročnik pripravil to poročilo pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, na podlagi tega poročila pa je zahteval od izbranega ponudnika, da se izjasni o svojih ugotovitvah pri pregledu prostorov referenčnega naročnika, da izbrani ponudnik tam nima uvedenega sistema čiščenja po tehnologiji predpripravljenih krp. Izbrani ponudnik je z odgovorom z dne 21. 5. 2014, ki ga je naročnik posredoval vlagatelju kot prilogo sklepu z dne 19. 6. 2014, izpodbijal naročnikove ugotovitve iz tega poročila. Ne glede na odgovor, ali bi naročnik moral vlagatelju omogočiti vpogled tudi v to poročilo in ali je zaradi te opustitve kršil sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 in 8. člen ZJN-2, pa je mogoče že iz odgovora izbranega ponudnika z dne 21. 5. 2014 (zlasti iz tretje alinee) razbrati, da je naročnik ugotovil drugačno dejansko stanje od dejanskega stanja, kot izhaja iz potrdila z dne 22. 4. 2014, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbo. Do smiselno enakih zaključkov je prišel tudi vlagatelj v vlogi z dne 23. 6. 2014 (str. 4−5), podobno pa je navedel že v zahtevku za revizijo (str. 8).

Državna revizijska komisija nadalje pojasnjuje, da med odstopljeno dokumentacijo ni uspela najti »dodatn[ih] pojasnil[…] izbranega ponudnika v okviru katerih je izbrani ponudnik nemara pojasnil pravi temelj sodelovanja z go.« B. (str. 7 zahtevka za revizijo) oziroma »pojasnil[…] in dokazil[…] o ustrezni pravni podlagi sodelovanja med izbranim ponudnikom in go.« B. (str. 4 vloge z dne 23. 6. 2014). Vendar Državna revizijska komisija ni uspela niti ugotoviti, da bi naročnik izbranega ponudnika pozival na pojasnila o tej vsebini. Navedeno pa pomeni, da naročnik ni mogel kršiti sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 in 8. člena ZJN-2, če vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, s katero ne razpolaga.

Vlagatelj še navaja, da mu naročnik »ni dovolil vpogleda v ime in priimek, naziv in naslov vodstvenega kadra pri ponudniku, niti v podatek o obdobju trajanja storitve na obrazcu 9, prav tako tudi ni dovolil vpogleda podatkov o imenu in priimku osebe, ki naj bi predstavljala tak vodstveni kader izbranega ponudnika na Obrazcu 9b« (str. 4 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da se s podatkom »o obdobju trajanja storitve«, ki ga je izbrani ponudnik navedel na obrazcu 9, ni mogel seznaniti niti na obrazcu 9b. Iz obrazca 9b je razvidno, da je na njem naveden številčni podatek (ki je enak kot tisti v obrazcu 9), ki ga naročnik ni prikril. Vlagatelj je ta podatek navedel tudi v zahtevku za revizijo (str. 4, predzadnja vrstica in str. 5, druga vrstica), kar potrjuje ugotovitev, da se je vlagatelj seznanil s podatkom »o obdobju trajanja storitve«. Zato v tem primeru ne more biti ključno, da se vlagatelj ni seznanil s tem podatkom s točno določenega obrazca, temveč je ključno, da se je s tem podatkom, ki izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika, lahko seznanil.

V zvezi s prikritjem podatkov, ki se nanašajo na »ime in priimek, naziv in naslov vodstvenega kadra pri ponudniku«, in »podatkov o imenu in priimku osebe, ki naj bi predstavljala tak vodstveni kader izbranega ponudnika na Obrazcu 9b« (str. 4 zahtevka za revizijo) Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za osebne podatke v pomenu iz 1. točke 6. člena ZVOP-1. Osebni podatek je namreč katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen, posameznik pa je skladno z 2. točko 6. člena ZVOP-1 določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek; fizična oseba je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko ali na enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa.

Čeprav sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 od vpogleda izrecno ne izključuje osebnih podatkov, pa je tudi tem podatkom treba zagotoviti varovanje. Na to je mogoče sklepati že na podlagi prvega odstavka 22. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga njihovo varovanje, in tega, da v drugem odstavku 22. člena ZJN-2 ti podatki niso navedeni kot javni podatki kljub pravilu iz prvega odstavka 22. člena ZJN-2.

Ime in priimek konkretno določata posameznika, ob hkratni uporabi še drugih podatkov, ki izhajajo iz obrazca 9 (naslov in naziv), pa bi bilo enoznačno, kdo je ta posameznik, če bi bilo več oseb z enakim imenom in priimkom.

Osebni podatki se lahko obdelujejo le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika (prvi odstavek 8. člena ZVOP-1).

Namen obdelave osebnih podatkov mora biti določen v zakonu, v primeru obdelave na podlagi osebne privolitve posameznika pa mora biti posameznik predhodno pisno ali na drug ustrezen način seznanjen z namenom obdelave osebnih podatkov (drugi odstavek 8. člena ZVOP-1).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije ni razvidna osebna privolitev ge. B., da bi se njeni osebni podatki razkrili vlagatelju, o obstoju kakšne zakonske podlage za njihovo razkritje kljub zahtevi iz prvega odstavka 22. člena ZJN-2, pa se Državni revizijski komisiji ni treba opredeljevati. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da prikritje teh osebnih podatkov v obrazcih 9 in 9b ni vplivalo na vlagateljevo nezmožnost navajati dejstva in predlagati dokaze (prim prvi del prve povedi iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN: »Če vlagatelj dejstev in dokazov iz 6. točke prvega odstavka 15. člena ne more navesti ali predlagati, […]«). Vlagatelj je namreč v nadaljevanju zahtevka za revizijo (s sklicevanjem na 25. člen vzorca pogodbe iz ponudbe izbranega ponudnika) pravilno ugotovil, da je izbrani ponudnik navedel go. B. kot kader, vlagatelj pa je tudi pojasnil, zakaj je njeno imenovanje sporno in zakaj izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki jih je določil naročnik. Ga. B. je bila tudi edina oseba, ki je navedena na obrazcu 9.

Glede na predstavljeno se izkaže, da je kot sporno ostalo še vprašanje upravičenosti prikritja podatkov iz poročila o izvajanju čiščenja (dokument z dne 19. 5. 2014), saj vlagatelj ne navaja, da je želel vpogledati še v podatke iz katerega drugega dokumenta, a mu naročnik tega ni omogočil. Vendar Državna revizijska komisija ni posebej odločala o vprašanju vpogleda še v te podatke, temveč je štela, da je vlagateljev ključni interes doseči razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila (prim. str. 8 zahtevka za revizijo, 4. točka), zato je pristopila k rešitvi vprašanj, povezanih s pogojem, zaradi katerega je naročnik poslal izbranemu ponudniku to poročilo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke, povezane z go. B.

Naročnik je v točki d 3.1) na str. 10 razpisne dokumentacije med drugim določil referenčni pogoj, ki se je nanašal na ponudnika:
»Pogoj: Ponudnik mora navesti najmanj EN referenčni posel – oziroma mora izkazati, da je v zadnjih treh letih pred objavo razpisa kvalitetno izvajal storitve čiščenja, v neprekinjenem trajanju vsaj dvanajst (12) mesecev za vsaj eno splošno bolnišnico ali klinični center ter za prostore patologije, mikrobiološkega laboratorija in operacijskih dvoran. Za prostore patologije, mikrobiologije in operacijskih dvoran lahko predložite tudi ločeno referenco.

Dokazilo: Izjava ponudnika o referencah (OBR-9) in referenčna potrdila naročnikov (OBR-9a)«.

Naročnik je nato prek portala javnih naročil prejel vprašanje, na katerega je odgovoril (objava 25. 3. 2014, ob 13.55), s čimer je postal del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2):
»Naročnik spreminja razpisne zahteve glede referenc.
Nova zahteva se glasi:
"Ponudnik mora navesti najmanj EN referenčni posel – oziroma mora izkazati, da je v zadnjih treh letih pred objavo razpisa kvalitetno izvajal storitve čiščenja, v neprekinjenem trajanju vsaj dvanajst (12) mesecev za vsaj eno splošno bolnišnico ali klinični center ALI da ima vodstveni kader ponudnika vsaj 5-letne delovne izkušnje z vodenjem in organizacijo izvajanja čiščenja v vsaj eni splošni bolnišnici ali kliničnem centru."

Naročnik bo na Portal JN v popravku razpisne dokumentacije posredoval nove obrazce za reference.«

Spremenjeni pogoj iz točke d 3.1) na str. 10 razpisne dokumentacije je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 3. 2014, pod št. objave JN3538/2014, objavljeni pa so bili tudi spremenjeni obrazci. Naročnik je določil tudi obrazec 9b, ki ga prej v razpisni dokumentaciji ni bilo. Iz obrazca 9b izhaja, da mora referenčni naročnik potrditi izjavo, da je prijavljeni kader »za naše podjetje v obdobju od … do … vodil in organiziral izvajanje čiščenja« in »da je dela izvajal pravočasno in kvalitetno«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v prvotni objavi določil pogoj, po katerem so morali ponudniki dokazovati svoje reference (prim. druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2), s spremembo pogoja pa je določil alternativni zahtevi, kjer se prva nanaša na pogoj, po katerem so morali ponudniki še vedno dokazovati svoje reference (prim. druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2), druga pa se nanaša na pogoj, po katerem so morali ponudniki dokazovati razpolaganje s kadrom z določenimi izkušnjami (prim. alinei b in e drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Druga zahteva torej po vsebini določa nekaj drug(ačn)ega kot prva zahteva, saj določa kadrovski pogoj in ne referenčnega pogoja.

Izbrani ponudnik je izpolnil obrazec 9 in vanj vpisal eno osebo kot vodstveni kader (tj. go. B.), zanjo pa je predložil tudi obrazec 9b, ki ga je potrdil (podpis in žig) referenčni naročnik. Iz potrjenega obrazca 9b je tako razvidno, da je referenčni naročnik izjavil, da je ga. B. od 1. 8. 1995 do 31. 3. 2005 »vodil[a] in organiziral[a] izvajanje čiščenja«. Vlagatelj je po drugi strani predložil obrazec 9 in kot prilogo obrazec 9a, v katerem so vpisani podatki, da je od 1. 8. 1995 do 3. 4. 2014 izvajal storitve čiščenja, odgovorna oseba pa je bila ga. D. Referenčni naročnik je vlagatelju potrdil obrazec 9a. Referenčni naročnik, ki je izbranemu ponudniku potrdil obrazec 9b in vlagatelju obrazec 9a, je isti. Referenčni naročnik je torej vlagatelju in izbranemu ponudniku potrdil določene podatke, ki se nanašajo na isto obdobje.

Vlagatelj je s sklicevanjem na 236.a člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.; v nadaljevanju: ZPP) kot dokazilo predložil pisno izjavo ge. D., da ga B. na objektu referenčnega naročnika »osebno ni nikoli opravljala operativnih nalog vodenja in oganiziranja dela«. Izbrani ponudnik in naročnik pravilno opozarjata, da v spornem pogoju ni določeno, da bi moral vodstveni kader izvajati operativne naloge, temveč sporni pogoj določa, da mora vodstveni kader imeti določene delovne izkušnje. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da ne glede na odgovor, ali so za izvedbo dokaza s pisno izjavo ge. D. izpolnjeni pogoji iz 236.a člena ZPP (v povezavi s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN), izjava ge. D. tudi, če bi bili izpolnjeni pogoji iz 236.a člena ZPP v povezavi s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN, še ne dokazuje, da ga. B. nima izkušenj, kot jih določa sporni pogoj. Državna revizijska komisija se ni odločila zaslišati ge. D. o vsebini delovnih nalog, ki jih je imela v spornem obdobju pri referenčnem naročniku, in o vsebini delovnih nalog, ki jih je imela ga. B. v spornem obdobju pri tem istem naročniku, kar je predlagal vlagatelj, saj je relevantne podatke, potrebne za rešitev zadeve, mogoče ugotoviti iz predloženih pogodb o zaposlitvi z go. B. Vlagatelj je bil delodajalec ge. B.

Med vlagateljem, izbranim ponudnikom in naročnikom ni sporno, da je ga. B. tudi samostojna podjetnica posameznica (šesti odstavek 3. člena ZGD-1), sporno pa je, ali ta status vpliva na izpolnitev pogoja in ali je izbrani ponudnik pravilno predstavil dejansko stanje v ponudbi. Vlagatelj je navedel, da bi moral izbrani ponudnik v ponudbi predstaviti go. B., da je podizvajalec v smislu 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ne pa da je navedel, da ne nastopa s podizvajalci.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni opredelil pojma vodstveni kader ne v razpisni dokumentaciji ne s pojasnili na portalu javnih naročil. Ob upoštevanju izhodišč, da sporno besedilo predstavlja del pogoja za priznanje sposobnosti ponudnika in da je v tem delu ta pogoj po vsebini kadrovski pogoj, ne pa referenčni pogoj, je Državna revizijska komisija upoštevala, da njegovo tolmačenje ne more biti tako zožujoče, da bi omejilo možnost njegove izpolnitve le s kadrom, ki je le v določenem pravnem razmerju z izbranim ponudnikom. Tak zožujoči pristop bi bil v nasprotju z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2), ki med drugim upošteva, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja tudi pri uporabi pogojev, v nasprotju pa bi bil tudi z možnostmi, ki izhajajo iz 45. člena ZJN-2. Iz b alinee drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je namreč razvidno, da se ponudnik lahko opre tudi na tehnično osebje, ki ni zaposleno pri njem, iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 pa izhaja možnost, da se ponudnik lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno povezavo z njimi. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da bi omejevanje razlage spornega pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb, čeprav ga je mogoče razložiti tudi široko, pomenilo spreminjanje razpisne dokumentacije, kar je naročniku onemogočeno (tretji odstavek 71. člena ZJN-2). Naročnik mora namreč ponudnike seznaniti s pogoji pred potekom roka za predložitev ponudb (osmi odstavek 41. člena ZJN-2), opustitev jasnosti (prim. 8. člen ZJN-2) pa pripisati sebi.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je obdobje, ki je navedeno v obrazcih 9 in 9b, daljše od pet let, čemur vlagatelj tudi ne nasprotuje, čiščenje pa je v tem obdobju potekalo v splošni bolnišnici, čemur vlagatelj tudi ne nasprotuje, saj je v referenčni bolnišnici bil v spornem obdobju izvajalec čiščenja. Iz vlagateljevih navedb je tudi razvidno, da je seznanjen s tem, kaj naj bi ga. B. delala, saj je bil v spornem obdobju njen delodajalec. Sporno pa je, ali je z delovnimi izkušnjami, ki jih je pridobila ga. B., mogoče dokazati izpolnjevanje pogoja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz pogodb o zaposlitvi, ki jih je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo, razvidno, da je ga. D. sklenila delovno razmerje z vlagateljem 15. 4. 1998 in tega dne tudi »nastopila delo« (drugi odstavek 1. člena pogodbe o zaposlitvi z dne 15. 4. 1998), zato ne drži vlagateljeva navedba (str. 5 zahtevka za revizijo), da je v obdobju med 1. 8. 1995 in 15. 4. 1998 ga. D. opravljala »delo vodje poslovne enote, ki je zajemalo vodenje in organizacijo izvedbe čiščenja« pri referenčnem naročniku. Vendar tudi v primeru, če bi šteli, da je v obdobju med 1. 8. 1995 in 15. 4. 1998 dela opravljala ga. B. in ne ga. D., to obdobje ni že zadostno dolgo, da bi lahko šteli, da je naročnik pravilno ugotovil, da ima ga. B. vsaj petletne delovne izkušnje na zahtevanih delih.

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da ge. B. ni mogoče priznati delovnih izkušenj, saj je treba upoštevati, da je sporni pogoj napisan splošno in ga je mogoče tolmačiti, da omogoča priznanje tudi izkušenj tistim kadrom, ki niso operativno vodili in organizirali čiščenja, ampak imajo kakršnekoli delovne izkušnje z vodenjem in organizacijo izvajanja čiščenja. Takih izkušenj pa ge. B. glede na opis delovnih nalog, kot izhajajo iz pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 1. 1993, 21. 6. 1996 in 22. 12. 2003 ter njen položaj vodje (bolnišničnih) dejavnosti oziroma direktor segmenta higiena in oskrba, ni mogoče prepričljivo odrekati. Iz npr. opisa delovnega mesta (priloga k pogodbi o zaposlitvi z dne 21. 6. 1996) je razvidno, da je bila naloga ge. B. tudi nadzor nad vodji delovnih enot, ga. D. pa je bila »vodja poslovne enote« pri referenčnem naročniku (str. 5 zahtevka za revizijo).

Glede na navedeno in v mejah vlagateljevih trditev Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik izbranemu ponudniku neupravičeno priznal izpolnjevanje spornega pogoja, ko je štel, da ga je izbrani ponudnik dokazal z go. B.

Vendar vlagatelj izpostavlja še, da je ga. B. v resnici podizvajalec, ki ga izbrani ponudnik ni priglasil. Državna revizijska komisija tega ni mogla potrditi, ker iz ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče zaključiti, da bo ga. B. za izbranega ponudnika izvajala storitev, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Ob tem je treba dodati, da vlagatelj česa takega tudi ne zatrjuje v zahtevku za revizijo, na to pa ne vpliva vprašanje vpogleda v dokumentacijo v delu, v katerega mu vpogled še ni bil omogočen, saj iz tega dela dokumentacije ni mogoče ugotoviti, da bo ga. B. za izbranega ponudnika izvajala storitev, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Izbrani ponudnik je sicer navedel go. B. v »Seznamu ustrezno usposobljenih kadrov« (priloga 1 k obrazcu 12), in sicer kot tretjo osebo na tem seznamu, vendar jo je navedel kot »ostali vodstveni kader ponudnika« in ne kot »vodjo čistilne službe« ali osebo, ki bo »vodji nudila strokovno podporo«, zanjo pa ni niti navedel, da bo nadomeščala vodjo čistilne službe ali da bo katera izmed vodij izmen (prim. točka d 3.2, str. 10 in 11 razpisne dokumentacije, kjer je naročnik določil prvotni kadrovski pogoj). Res je tudi, da je ga. B. v 25. členu pogodbe na strani izbranega ponudnika navedena kot pooblaščena oseba za strokovne zadeve, vendar vlagatelj v zahtevku za revizijo tega tudi ne izpostavlja, čeprav bi lahko, saj je v 25. člen pogodbe iz ponudbe izbranega ponudnika vpogledal še pred vložitvijo zahtevka za revizijo (prim. str. 5 zahtevka za revizijo). Zato je vlagatelj z opozarjanjem na vlogo ge. B. kot kontaktne osebe po 25. členu pogodbe iz ponudbe izbranega v izjasnitvi z dne 23. 6. 2014 (str. 4) neopravičeno prepozen (peti odstavek 29. člena ZPVPJN).

Ob podanih ugotovitvah se izkaže, da domnevna opustitev preveritve podatkov, ki jo vlagatelj zatrjuje kot kršitev prvega odstavka 77. člena ZJN-2, ne bi vplivala na to, da izbrani ponudnik izpolnjuje sporni pogoj po vsaj eni izmed njegovih razlag. Državna revizijska komisija zato tudi ni ugotavljala, ali vlagatelj upravičeno očita kršitev prvega odstavka 77. člena ZJN-2. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija dodaja, da če je kljub sklicevanju na prvi odstavek 77. člena ZJN-2 treba razumeti, da vlagatelj po vsebini ne zatrjuje, da bi moral naročnik preveriti obstoj in vsebino podatkov iz dokazila izbranega ponudnika, temveč da zatrjuje, da bi moral naročnik zahtevati pojasnila o podatkih iz potrdil, ki ju je referenčni naročnik izdal vlagatelju in izbranemu ponudniku, je treba ugotoviti, da mu ZJN-2 tega ne nalaga. ZJN-2 pojasnjevanja ponudb izrecno ne ureja (Državna revizijska komisija se tu ne izreka o institutu neobičajno nizke ponudbe, ki je urejen v 49. členu ZJN-2), vendar ga niti ne prepoveduje. Vlagatelj in izbrani ponudnik sta predložila zahtevano dokazilo, naročnik pa bi lahko zahteval pojasnila od njiju in ne moral.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala še očitke, da izbrani ponudnik pri drugem referenčnem naročniku ne čisti po tehnologiji predpripravljenih krp.

Naročnik je v 7. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji (str. 14 razpisne dokumentacije) določil:
»Ponudnik zagotavlja IZVAJANJE ČIŠČENJA PO TEHNOLOGIJI PRED PRIPRAVLJENIH KRP in ima vpeljan nadzor nad pranjem in sušenjem krp za čiščenje.
Priloga 7: OPIS TEHNOLOGIJE ČIŠČENJA S PRED PRIPRAVLJENIMI KRPAMI, ki jo namerava ponudnik uporabljati pri naročniku ter
Priloga 8: OPIS NADZORA NAD PRANJEM IN SUŠENJEM KRP IN NADZORA PRIPRAVE DELOVNIH RAZTOPIN
Priloga 9: Dokazilo naročnika, pri katerem ima ponudnik uveden sitem čiščenja po tehnologiji pred pripravljenih krp z izjavo naročnika o zadovoljstvu izvajanja storitve. Naročnik si pridržuje pravico, da bo priloženo dokazilo preveril tudi neposredno pri dotičnem naročniku.«

Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, naj »ponudnik zagotavlja izvajanje čiščenja po tehnologiji pred pripravljenih krp«, kar dokaže s posameznimi prilogami, ki jih predloži kot priloge k obrazcu 12 »Seznam obveznih prilog« (gl. str. 64 razpisne dokumentacije).

Naročnik je v 7. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji (str. 14 razpisne dokumentacije) zahteval predložitev tudi priloge 9, ki po vsebini pomeni dokazilo v smislu druge alinee točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2, saj z njo ponudnik dokazuje svoje izkušnje. Priloga 9 zato pomeni dokazilo, s katerim ponudnik dokazuje izpolnjevanje referenčnega pogoja in torej svojo tehnično sposobnost. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni določil vsebine referenčnega pogoja, zaradi katerega mora ponudnik predložiti prilogo 9 (prim. osmi odstavek 41. člena ZJN-2), pač pa je na vsebino pogoja treba sklepati iz opisa dokazila: ponudnik mora dokazati (priloga 9), da ima pri nekem referenčnem naročniku uveden zahtevani sistem čiščenja, ta naročnik pa mora dati svojo oceno o izvajanju čiščenja. Naročnik v razpisno dokumentacijo ni predložil priloge 9, zato so jo ponudniki pripravili sami.

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil prilogo 9, iz tega dokazila pa je razvidno, da je referenčni naročnik 22. 4. 2014 izjavil, da ima izbrani ponudnik za čiščenje prostorov referenčnega naročnika uveden sistem čiščenja po tehnologiji pred pripravljenih krp, da storitve izvaja po pogodbi od 10. 4. 2012 in da je z izvajanjem storitev zadovoljen. Izbrani ponudnik je torej predložil zahtevano dokazilo in v mejah vsebine, ki jo je mogoče razbrati iz opisa iz 7. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji (str. 14 razpisne dokumentacije).

Iz dokumentacije izhaja, da je naročnik 16. 5. 2014 po dveh zaposlenih preveril referenco na terenu in 19. 5. 2014 pripravil poročilo (ki sicer v izvodu, ki ga je odstopil Državni revizijski komisiji, ni podpisano, pač pa le žigosano). Naročnik je ugotovil, da se potrdilo referenčnega naročnika ne sklada z dejanskim stanjem, ki sta ga naročnikovi zaposleni ugotovili na terenu. Naročnik je to poročilo 20. 5. 2014 posredoval izbranemu ponudniku po elektronski pošti, ki je nanj odgovoril z dopisom z dne 21. 5. 2014 in prerekal naročnikove ugotovitve. Naročnik je izbral ponudbo izbranega ponudnika, iz česar je mogoče sklepati, da je upošteval ugovore izbranega ponudnika iz dopisa z dne 21. 5. 2014 in sprejel referenco kot skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je upoštevala, da je naročnik v 7. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji (str. 14 razpisne dokumentacije) določil, da bo smel referenco preveriti neposredno pri naročniku, kar je tudi storil. Čeprav je lahko res, da »pri pregledu ni sodelovala« »odgovorna oseba« izbranega ponudnika (tretja alinea iz dopisa z dne 21. 5. 2014; izbrani ponudnik sicer ni niti navedel, kdo ta oseba je), je razumljivo, da je naročnik opravil obisk v prostorih referenčnega naročnika na način, kot ga je opravil, in tako preprečil, da bi izbrani ponudnik v primeru neizvajanja čiščenja na zahtevani način svoja ravnanja prilagodil napovedanemu obisku.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da sta bili prilogi 7 (»Opis tehnologije čiščenja s pred pripravljenimi krpami«) in 8 (»Opis nadzora nad pranjem in sušenjem krp in nadzora priprave delovnih raztopin«) sestavljeni 28. 4. 2014, kar je kasneje kot je referenčni naročnik potrdil referenco (tj. 22. 4. 2014), zato tudi ni jasno, ali je izbrani ponudnik enako tehnologijo čiščenja zagotavljal pri referenčnem naročniku v času med sklenitvijo pogodbe in potrditvijo reference. Poleg tega iz prvega odstavka priloge 7 izhaja, da opisan sistem predstavlja koncept čiščenja in razkuževanja ustanov, ki so naštete (tri različne ustanove), vendar nobena izmed naštetih ustanov ni ustanova, kot je referenčni naročnik. To sicer ne pomeni že, da izbrani ponudnik nima oziroma ni imel pri referenčnem naročniku uvedenega zahtevanega sistema čiščenja, saj naročnik, kot navaja izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 6. 2014 (str. 7, peti odstavek), ni določil podrobnejših zahtev, vendar pa je treba upoštevati, da niti naročnik sam pri ogledu prostorov referenčnega naročnika ni mogel ugotoviti, da se čiščenje izvaja po taki tehnologiji, izbrani ponudnik pa v vlogi z dne 21. 5. 2014 ni konkretno navedel, v čem »komisija ni pravilno in zapisala realnega stanja na objektu« (druga alinea). Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da izbrani ponudnik v vlogi z dne 21. 5. 2014 ni konkretno navedel, kateri del objekta referenčnega naročnika je tisti, v katerem je ta tehnologija čiščenja uvedena, pač pa je nedoločno navedel, da »sistem čiščenja s predpripravo krp imamo uveden za čiščenje prostorov objekta, kjer preverjanje ni bilo izvedeno« (tretja alinea). Enako nedoločno je izbrani ponudnik navedel v vlogi z dne 13. 6. 2014 (str. 8, četrti odstavek), naročnik pa je to povzel v sklep z dne 19. 6. 2014 (str. 6, tretji odstavek).

Državna revizijska komisija na podlagi dokumentacije, ki ji jo je odstopil naročnik, ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi res predložil potrdilo, ki ga je izdal referenčni naročnik, a je naročnik na podlagi obiska referenčnega naročnika in njegovih prostorov (poročilo z dne 19. 5. 2014) ugotovil diametralno nasprotno, tj. neuporabo sistema čiščenja s predpripravljenimi krpami pri referenčnem naročniku. Prav tako ne odgovor izbranega ponudnika z dne 21. 5. 2014 in ne odgovor v izjasnitvi z dne 13. 6. 2014 ne potrjujeta, da je naročnik smel spregledati svojo ugotovitev iz poročila z dne 19. 5. 2014. Glede na naročnikove ugotovitve z ogleda prostorov pri referenčnem naročniku in ugotovitve v poročilu z dne 19. 5. 2014 Državna revizijska komisija ne more že sprejeti naročnikovega zaključka, saj ugotavlja, da v tem delu izbira izbranega ponudnika ni potekala pregledno (kršitev 8. člena ZJN-2). Le transparentna (pregledna) izbira ponudnika lahko potrdi, da je naročnik ponudnike obravnaval enakopravno, vendar okoliščine primera zaradi svoje nerazjasnjenosti ne omogočajo take potrditve. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da iz dokumentacije ni razvidno, da je naročnik ravnal v skladu z enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), kar vlagatelj zatrjuje v vlogi z dne 23. 6. 2014 po tem, ko ga je naročnik seznanil z dopisom z dne 21. 5. 2014, ki mu ga je v zvezi s poročilom z dne 19. 5. 2014 poslal izbrani ponudnik.

Ugotovitev teh kršitev ZJN-2 pri izbiri ponudbe izbranega ponudnika je zadostna podlaga, da Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/12-2014 z dne 22. 5. 2014, saj na podlagi dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ni mogoče zaključiti, da je naročnik pravilno ugotovil, da ima izbrani ponudnik referenco z vsebino, kot jo je naročnik zahteval v 7. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji (str. 14 razpisne dokumentacije). Ob taki ugotovitvi se Državni revizijski komisiji tudi ni treba posebej še izrekati o tem, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled tudi v poročilo z dne 19. 5. 2014 ter ali je kršil 8. člen ZJN-2 in sedmi odstavek 22. člena ZJN-2, saj to ne bi vplivalo na sprejeto odločitev.

Vlagatelj je v vlogi z dne 23. 6. 2014 navedel, da je iz naknadno mu posredovanega dokazila (pojasnilo izbranega ponudnika z dne 12. 5. 2014) izhaja, da »pojasnilo izbranega ponudnika glede vprašanja, koliko oseb s polnim delovnim časom oz,. sorazmerno več za krajši delovni čas je zajeto v specifikaciji ponudbene vrednosti, t.j. “v specifikaciji ponudbene vrednosti je pri postavki Strošek dela zajetih do 43 delavcev za polni delovni čas”, ni ustrezno, saj ne odgovarja na postavljeno vprašanje naročnika«. Vlagatelj je še navedel, da »bi izbrani ponudnik moral podati natančno število delavcev, ki so zajeti v kalkulacijo stroškov dela«, saj »odgovor, da je v strošek dela zajetih do 43 oseb«, »ne omogoča preverjanja ustreznosti ponudbe in naročnik bi ob ustrezni skrbnosti moral bodisi izbranega ponudnika znova pozvati na podajo natančnejšega odgovora, bodisi njegvo pojasnila in posledično ponudbo kot nepopolno izločiti, ker zahtevano pojasnilo, ki služi preverjanju pravilnosti izračuna in s tem ponudbe, ni bilo dano« (str. 4 vloge z dne 23. 6. 2014).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik določil (str. 44 razpisne dokumentacije), da mora vsak ponudnik k obrazcu 3 »obvezno priložiti lastno specifikacijo ponudbe, v kateri ponudbeno vrednost prikaže po sledečih postavkah:
I. strošek dela (razčlenitev)
II. strošek najema osnovnih sredstev
III. strošek potrošnih materialov
IV. Ostali stroški (ustrezno navesti)«.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik predložil tudi prilogo k obrazcu 3 in je v njej specificiral, kako je oblikoval ponudbeno neto vrednost po zahtevanih štirih postavkah. Naročnik je v zvezi s postavko stroški dela zahteval pojasnilo (elektronsko sporočilo z dne 7. 5. 2014): »V Prilogi -1 k Obrazcu 3 ste specificirali vašo ponudbeno vrednost. Prosimo, da nam pojasnite postavko 1: Stroški dela. Koliko oseb s polnim delovnim časom oz. sorazmerno več za krajši delovni čas je zajeto v specifikaciji ponudbene neto vrednosti?« Izbrani ponudnik je odgovoril na elektronsko sporočilo in naročniku podal pisno pojasnilo (dokument z dne 12. 5. 2014).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se naročnikova zahteva za pojasnilo nanaša na ceno in je to zahtevo mogoče povezati s preverjanjem neobičajno nizke ponudbe (49. člen ZJN-2 v zvezi z 21.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Čeprav je naročnik prejel štiri ponudbe, pogoji za preverjanje neobičajno nizke ponudbe, kot so določeni v drugi povedi iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2, niso bili podani, saj že cenovna razlika med ponudbo izbranega ponudnika in vlagateljevo ponudbo znaša manj kot 20 %, kar pomeni, da je ta razlika še manjša v razmerju do ponudbe ponudnika, ki je predložil drugo najcenejšo ponudbo, naročnik pa je sicer imel le tri popolne ponudbe (prim. tretja poved iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2). Navedeno pa ne pomeni, da naročnik ni smel preveriti, ali je ponudba izbranega ponudnika neobičajna nizka (prim. prva poved iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni v položaju, zaradi katerega je namenjen institut neobičajno nizke ponudbe, zato naročniku neutemeljeno očita kršitev ZJN-2. Naročnik namreč vlagateljeve ponudbe ni izločil, ker bi menil, da je neobičajno nizka, a od vlagatelja ne bi zahteval podrobnih podatkov in utemeljitve o elementih ponudbe, za katere bi menil, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb (prim. četrta poved iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2). Kot pa je mogoče razbrati iz naročnikovega ravnanja, se je naročnik zadovoljil s prejetim pojasnilom izbranega ponudnika, zato ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, kar ni v nasprotju z drugo povedjo iz drugega odstavka 49. člena ZJN-2.

Če pa vlagateljeve navedbe ne gre razumeti kot opozarjanje na institut neobičajno nizke ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi odgovor, da je v to postavko »zajetih do 43 delavcev za polni delovni čas« odgovarja na zastavljeno vprašanje »Prosimo, da nam pojasnite postavko 1: Strošek dela. Koliko oseb s polnim delovnim časov oz. sorazmerno več za krajši delovni čas je zajeto v specifikaciji ponudbene neto vrednosti?«. Vlagatelj pa ni navedel, da številka 43 ni skladna s kakšno naročnikovo zahtevo.

Državna revizijska komisija povzema, da izbira ponudbe izbranega ponudnika ni potekala na pregleden (transparenten) način (kršitev 8. člena ZJN-2), kar ne omogoča potrditve, da je naročnik pri izbiri ponudb ravnal tudi enakopravno pri tolmačenju vsebine zahteve iz 7. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji (str. 14 razpisne dokumentacije) (9. člen ZJN-2), zato je zahtevku za revizijo skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/12-2014 z dne 22. 5. 2014.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Če se naročnik odloči, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ravnati skladno z ZJN-2 in izbrati ponudbo, ki je popolna, pri tem pa spoštovati tudi načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in zagotoviti enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). Naročnik naj pred morebitnim sprejemom nove odločitve o oddaji javnega naročila preveri, ali izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve iz 7. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji (str. 14 razpisne dokumentacije).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 16.591 eurov in stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 976 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 17.567 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT). Državna revizijska komisija stroškov za odvetniško nagrado ni obračunala po tarifni številki 2.200, kot je predlagal vlagatelj, temveč je upoštevala 19. člen ZOdv-C. Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 17.567 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 31. 7. 2014

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
 Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, 2380 Slovenj Gradec,
 Odvetniška pisarna Fridl & Hlastec, d. o. o., Titova cesta 2a, 2000 Maribor,
 Sodexo, d. o. o., Železna cesta 16, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.