018-126/2014 Vodovod - Kanalizacija javno podjetje d.o.o.

Številka: 018-126/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Vide Kostanjevec, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevzem in odstranjevanje blata iz Čistilne naprave Celje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Gorenje Surovina, družba za predelavo odpadkov, d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika VODOVOD – KANALIZACIJA javno podjetje, d.o.o., Lava 2A, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 6. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Prevzem in odstranjevanje blata iz Čistilne naprave Celje«.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21. 2. 2014 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. JNST03/2014-2. Naročnik izvaja odprti postopek. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 18. 3. 2014, pod št. objave JN3162/2014, dne 21. 3. 2014 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod oznako 2014/S 057-096228.

Vlagatelj je, pred potekom roka za oddajo ponudb, z vlogo z dne 8. 5. 2014 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje pravočasnost zahtevka za revizijo in aktivno legitimacijo ter od naročnika oz. Državne revizijske komisije zahteva, naj razveljavi postopek javnega naročanja in naloži naročniku, da spremeni razpisne pogoje tako, da bodo skladni z zakonodajo. Kot distriminatorno in nesmiselno navaja zahtevo naročnika, da lahko kot ponudnik nastopa le zbiralec odpadka s klasifikacijsko številko odpadka 19 08 05 – mulji iz čistilnih naprav komunalnih odpadnih voda, ne pa tudi predelovalec teh odpadkov, ki ima sicer vse pravice kot zbiralec odpadkov in še pravico, da odpadke tudi predeluje. Vlagatelj navaja, da je predelovalec odpadkov (tudi) za odpadek blato iz čistilnih naprav EWC 19 08 05, kar dokazuje s priloženim okoljevarstvenim dovoljenjem. Iz dovoljenja in iz Uredbe o odpadkih (Uradni list RS, št. 103/2011, v nadaljevanju: Uredba) izhaja, da lahko prevzame odpadke in potrdi evidenčni list, vpisan pa je tudi v evidenco prevoznikov odpadkov za predmetni odpadek. Meni, da lahko v skladu in skladno s potrebami naročnika opravi storitve, za katere je naročnik izvedel javno naročilo. Vlagatelj kot sporno navaja tudi pojasnilo naročnika s Portala javnih naročil, iz katerega izhaja, da naročnik pri preverjanju usposobljenosti ne bo upošteval dokazil, ki jih predložijo podizvajalci, kar je v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in prakso Državne revizijske komisije.

Naročnik je dne 21. 5. 2014 sprejel sklep, št. JNST03/2014-6, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Uvodoma naročnik izraža dvom v aktivno legitimacijo vlagatelja z vidika (ne)izpolnjevanja drugega pogoja za priznanje aktivne legitimacije, tj. možnosti, da bi vlagatelju z domnevno kršitvijo naročnika nastala škoda. Vlagatelj namreč ni oddal svoje ponudbe, zaradi česar naj bi bil njegov zahtevek za revizijo očitno preuranjen, saj vlagatelj v njem navaja dejstva in predlaga dokaze, ki bi bili relevantni šele v primeru zahtevka za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila. Ne glede na te navedbe je naročnik zahtevek za revizijo obravnaval tudi vsebinsko. Poudarja, da išče zbiralca odpadkov, nikjer pa ni zapisal, da ne dopušča tudi predelovalca odpadkov. Zahteva v taki vsebini naj ne bi bila diskriminatorna, saj je izbira načina obdelave odpadkov iz Uredbe v presoji naročnika. V kolikor lahko vlagatelj izpolni pogoje, ki jih Uredba in naročnik zahtevata za zbiralca odpadkov, pa je na vlagatelju, da se odloči, ali bo oddal ponudbo in z ustreznimi dokazili naročniku izkaže izpolnjevanje pogoja. Naročnik se pri tem sklicuje na svoj interni akt – Načrt gospodarjenja z odpadki za čistilno napravo Celje. Naročnik kot nesklepčne in neutemeljene označuje navedbe vlagatelja glede spornosti zahtevanih referenc. Meni, da vlagatelj ni točno opredelil, v katerem delu naj naročnik razpisno dokumentacijo sploh popravi in kje je do kršitve prišlo. Ugotavlja, da vlagatelj po eni strani zatrjuje, da ima pravico do prevzemanja odpadkov, po drugi strani pa zahteva priznanje referenc podizvajalcev, katere je angažiral za taisto vrsto del predmetnega javnega naročila. Glede na postavljeno referenčno zahtevo naj bi bilo nelogično navajanje vlagatelja o tem, da se bosta dve referenci (v njegovi ponudbi) glasili na podizvajalca in ena na glavnega ponudnika. Reference se ne morejo posojati ali uporabiti, ko jih vlagatelj potrebuje za izpolnjevanje zahtevanih pogojev. Podizvajalcu se lahko odda le del posla v izvajanje, podizvajalec se lahko tekom izvajanja pogodbe menja, zato naročnik upravičeno išče ponudnika, ki bo izpolnjeval pogoje za zbiralca odpadkov, nastopal z vsemi obveznostmi in kateremu bo predajal odpadek.

Naročnik je z vlogo z dne 23. 5. 2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 5. 2014 opredelil do navedb naročnika v sklepu, s katerim je ta odločil o revizijskem zahtevku. Vztraja pri svojih navedbah in v celoti prereka vse navedbe naročnika. Pojasnjuje, da ponudbe ni oddal, ker zaradi nerazumljivih formalnih pogojev ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. Revizijski zahtevek nikakor ni preuranjen, saj je vložen zoper diskriminatorne razpisne pogoje, namen zahtevka pa je sprememba teh pogojev. Vlagatelj meni, da ne obstaja noben realni, zakonski ali drug razlog, da se na razpis ne bi mogel prijaviti tudi predelovalec odpadkov, ki razpolaga z okoljevarstvenim dovoljenjem in ima dovoljenje za prevzem odpadkov pri imetniku odpadka, ni pa zbiralec odpadka skladno z definicijo iz Uredbe. Meni, da naročnik brez vsake podlage navaja, da vlagatelj ne izpolnjuje referenčnih pogojev in si želi referenco izposoditi. Podizvajalci referenc ne posojajo, ampak so vključeni in opravljajo svoj del posla. Izpolnjevanje pogoja referenc mora naročnik upoštevati tako, da kumulativno upošteva izpolnjevanje tega pogoja vseh ponudnikov in podizvajalcev.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik izpostavlja vprašljivo aktivno legitimacijo vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo, utemeljujoč to z dejstvom, da vlagatelj do roka za oddajo ponudb ni predložil ponudbe, zaradi česar naj ne bi izkazoval verjetnosti nastanka škode kot drugega pogoja za priznanje aktivne legitimacije.

Naročnik pri tem po oceni Državne revizijske komisije napačno interpretira navedbe vlagatelja, ko to zatrjuje, da je sposoben izvesti storitve, ki so predmet tega javnega naročila; vlagateljeve navedbe je v kontekstu revizijskega zahtevka potrebno razumeti na način, da je sposoben izvesti storitve, ki so predmet naročila, v kolikor bi bili pogoji nediskriminatorni, ob trenutno veljavnih pogojih pa zahtev naročnika ne izpolnjuje, zaradi česar niti ni oddal ponudbe. Ob tem ni sprejemljivo naziranje naročnika, da bi moral vlagatelj vseeno oddati ponudbo in nato šele v okviru morebitnega revizijskega zahtevka zoper odločitev o oddaji naročila dokazovati, da izpolnjuje tako postavljene zahteve naročnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo, poleg izkazanega interesa za dodelitev naročila (ki ga priznava tudi naročnik), izkazuje tudi realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, zato po mnenju Državne revizijske komisije vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka. Zaradi zatrjevane kršitve naročnika (vlagatelj zatrjuje, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna) namreč obstaja verjetnost nastanka škode, ki se kaže v zatrjevani nedopustni nezmožnosti sodelovanja na razpisu in posledično pridobitve posla.

Naročnik še meni, da vlagatelj v revizijskem zahtevku ne navaja izrecno, kakšna naj bo sprememba razpisne dokumentacije, že zaradi česar naj bi bil zahtevek nesklepčen in neutemeljen, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že iz vsebine vlagateljevega zahtevka za revizijo mogoče jasno razbrati, da so sporne zahteve razpisne dokumentacije (upoštevaje relevantne odgovore naročnika na Portalu javnih naročil) diskriminatorne in (tako) določene v nasprotju z določbami zakona ter tudi to, na kakšen način bi naj bile te zahteve oblikovane, da ne bi bile diskriminatorne.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pristopila k vsebinski obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo.

Vlagatelj najprej kot diskriminatorno in nesmiselno navaja zahtevo naročnika, da lahko kot ponudnik nastopa le zbiralec odpadka, ne pa tudi predelovalec odpadka s klasifikacijsko številko odpadka 19 08 05. Državna revizijska komisija na tem mestu zavrača vlagateljeve očitke, da je naročnik kršil ZJN-2, saj je glede konkretnega naročila storitev treba ugotavljati, ali je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Naročnik namreč izvaja dejavnost na področju vode (6. člen ZJNVETPS), naročilo storitev pa se veže na dejavnost odstranjevanja ali čiščenja odplak (alineja b drugega odstavka 6. člena ZJNVETPS), zato je naročnik v tem postopku javnega naročanja zavezan upoštevati ZJNVETPS (peti odstavek 3. člena ZJNVETPS; gl. tudi tretji odstavek 1. člena ZJN-2 in prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS) in ne ZJN-2. Državna revizijska komisija je zato naročnikova ravnanja presojala v okviru spoštovanja določb ZJNVETPS, po katerem je naročnik pri oddaji javnega naročila tudi sicer postopal. ZJNVETPS posebnih določb glede sposobnosti ponudnikov ne vsebuje. V prvem odstavku 48. člena določa le, da mora naročnik pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so le-ti objektivni. Določitev pogojev za ugotavljanje osnovne, poklicne, ekonomsko-finančne in tehnično-kadrovske sposobnosti ponudnikov je torej prepuščena naročniku. Upoštevajoč vsebino določil iz 15. člena ZJNVETPS pa mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila; naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z načelom sorazmernosti (16. člen ZJNVETPS) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Naročnik je pogoje za ugotavljanje sposobnosti (v smislu 48. člena ZJNVETPS) navedel v razpisni dokumentaciji v točki 2.3.1 Potrdilo ARSO poglavja POGOJI ZA UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI IN NAVODILA O NAČINU DOKAZOVANJA SPOSOBNOSTI PONUDNIKA:
»Ponudnik mora ponudbi priložiti veljavno potrdilo Agencije Republike Slovenije za okolje, da je ponudnik zbiralec odpadka s klasifikacijsko številko odpadka 19 08 05 - mulji iz čistilnih naprav komunalnih odpadnih voda.
Ponudnik mora predložiti izjavo, da bo imel ves čas trajanja pogodbe (obdobje petih (5) let) veljavno potrdilo Agencije Republike Slovenije za okolje, da je ponudnik zbiralec odpadka s klasifikacijsko številko odpadka 19 08 05 - mulji iz čistilnih naprav komunalnih odpadnih voda.
Prav tako mora biti kot zbiralec aktiviran v sistemu ARSO – IS odpadki.
DOKAZILO:
- kopija veljavnega potrdila (obrazec 9)«

Na predlog potencialnega ponudnika na Portalu javnih naročil, naj naročnik za izpolnjevanje pogoja naročnik dopusti tudi predložitev okoljevarstvenega dovoljenja za predelavo tega odpadka, je naročnik dne 25. 4. 2014 odgovoril: »[…] Ponudnik mora z dokumenti dokazati, da je zbiralec odpadka 19 08 05. To lahko dokaže s potrdilom, da je vpisan v evidenco zbiralcev odpadka 19 08 05 ali da je iz druge dokumentacije jasno razvidno, da je zbiralec odpadka 19 08 05 in ga lahko prevzame na lokaciji ČN Celje. […]«.

Na naslednji tozadevni predlog potencialnega ponudnika je naročnik na Portalu javnih naročil dne 30. 4. 2014 odgovoril: »Naročniku je bistven prevzem odpadka na lokaciji ČN Celje, to naročnik tudi naroča. To pa mu lahko zagotovi ponudnik sam ali pa skupina ponudnikov. Naročnik vztraja pri pogoju, da ponudnik z dokumenti izkaže, da je zbiralec odpadka 19 08 05. To lahko dokaže s potrdilom, da je vpisan v evidenco zbiralcev odpadka 19 08 05 ali da je iz druge dokumentacije jasno razvidno, da je zbiralec odpadka 19 08 05 in ga lahko prevzame na lokaciji ČN Celje. […]«, na tretji poziv po spremembi razpisne dokumentacije pa je dne 30. 4. 2014 odgovoril, da razpisne dokumentacije ne spreminja ter ponovno poudaril, »da s predmetnim naročilom išče zbiralca odpadkov«.

Iz predstavljenega izhaja, da je naročnik v obravnavanem primeru v razpisni dokumentaciji jasno in nedvoumno zahteval, da mora biti ponudnik zbiralec odpadka s klasifikacijsko številko 19 08 05; od navedene zahteve ni odstopil niti z objavljenimi odgovori na Portalu javnih naročil.

Pritrditi je navedbam naročnika, da mora kot izvirni povzročitelj odpadkov oz. drug imetnik odpadkov zagotoviti obdelavo odpadkov, tako da jih obdela sam, odda ali prepusti zbiralcu ali odda izvajalcu obdelave (prvi odstavek 21. člena Uredbe), pri čemer se oddaja in prevzem potrdita z evidenčnim listom oz. listino iz Uredbe 1013/2006/ES. Državna revizijska komisija ugotavlja, da zbiralec odpadkov in predelovalec odpadkov predstavljata različna statusa oseb, ki za opravljanje dejavnosti zbiranja oziroma obdelovanja odpadkov potrebujeta različna potrdila oziroma dovoljenja: zbiralec odpadkov lahko zbira odpadke, če ima potrdilo o vpisu v evidenco zbiralcev odpadkov, ki jo vodi ministrstvo, pristojno za varstvo okolja, v okviru oseb, ki imajo potrdilo za opravljanje dejavnosti varstva okolja v skladu z zakonom, ki ureja varstvo okolja (30. člen Uredbe), izvajalec obdelave pa lahko obdeluje odpadke, če ima okoljevarstveno dovoljenje v skladu z zakonom, ki ureja varstvo okolja (36. člen Uredbe). Da gre za različen status, izhaja tudi iz spletne strani Agencije Republike Slovenije za okolje (http://www.arso.gov.si/varstvo%20okolja/odpadki/podatki/), iz katere je razvidno, da navedeni organ vodi ločene sezname »Zbiralci odpadkov« in »Predelovalci odpadkov«.

Iz Uredbe še izhaja, da ima tudi izvajalec obdelave odpadkov pod določenimi pogoji možnost sam prevzemati odpadke pri njihovih imetnikih (gl. tretji odstavek 36. člena, 2. točko drugega odstavka 26. člena in 4. točko drugega odstavka 25. člena v povezavi s 34. točko 3. člena Uredbe). Iz naročnikih navedb je mogoče razbrati, da je zanj bistven prevzem odpadka na lokaciji čistilne naprave in končna odstranitev tega odpadka – zato je od ponudnikov (zbiralcev odpadkov) tudi zahteval, da v svoji ponudbi navedejo končno dispozicijo blata (obrazec 8/1) in predložijo s strani odstranjevalca odpadkov potrjeno in podpisano izjavo, da soglašajo s prejemom blata in so ga sposobni odstraniti brez zadržkov (obrazec 8/2). Vse navedeno pa lahko skladno z Uredbo izpolni tudi predelovalec odpadka, ki je skladno s tretjim odstavkom 36. člena Uredbe za pridobitev okoljevarstvenega dovoljenja izpolnjeval pogoj iz 3. točke drugega odstavka 30. člena Uredbe (tj. razpolaganje s sredstvi in opremo za prevzem odpadkov in njihov prevoz). Ob upoštevanju navedenega je zato potrebno zavrniti naročnikovo navedbo o tem, da ni nikjer zapisal, da »ne dopušča predelovalca odpadkov«; s tem, ko je za ponudnika zahteval (le) zbiralca odpadkov, je nedvomno izključil možnost sodelovanja ponudnikov, ki so predelovalci odpadka s klasifikacijsko številko 19 08 05, vendar lahko v skladu s predstavljenimi določbami Uredbe pri povzročiteljih odpadkov zakonito prevzemajo odpadke in izpolnijo evidenčni list, kar pa je predmet in (po navedbah naročnika) bistvo tega javnega naročila. Državna revizijska komisija še dodaja, da sklicevanje na interni akt – Načrt gospodarjenja z odpadki za čistilno napravo Celje – naročnika ne odveže od ravnanja po predpisih.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik razlikuje med posameznimi gospodarski subjekti, in tudi ocenjuje, da je vlagatelj uspel izkazati, da je sporno razlikovanje naročnik brez utemeljenih razlogov določil neupravičeno diskriminatorno. V posledici zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju z določilom 15. člena ZJNVETPS, saj je z zahtevo, da lahko kot ponudniki nastopajo le zbiralci odpadkov, ravnal diskriminatorno, ker se s tovrstno zahtevo brez utemeljenega razloga iz postopka konkuriranja v tem javnem naročilu izloča ponudnike, ki lahko na enak način izvajajo storitve, ki so predmet tega javnega naročila.

Med strankama je sporno tudi vprašanje glede možnosti sklicevanja ponudnika na reference podizvajalca.

Naročnik je referenčni pogoj določil v točki 2.4.6. Reference poglavja POGOJI ZA UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI IN NAVODILA O NAČINU DOKAZOVANJA SPOSOBNOSTI PONUDNIKA in ga spremenil z odgovorom z dne 25. 4. 2014 na vprašanje enega od ponudnikov na Portalu javnih naročil tako, da se glasi: »Ponudnik mora predložiti referenco in dokazila, da je v preteklih dveh (2) letih na enak način, kot ga predlaga naročnik v ponudbi za predmetno javno naročilo, izvedel prevzem in odstranjevanje blata na vsaj treh (3) čistilnih napravah v Sloveniji v minimalni količini 500 ton na leto na posamezni čistilni napravi. Naročnik bo priznal sposobnost le tistim ponudnikom, ki bodo na obrazcih priložili originalno podpisane in žigosane reference.
DOKAZILO:
- izjava referenčnega naročnika (obrazec 8)«.

Na vprašanje enega od ponudnikov na Portalu javnih naročil, ali lahko določene pogoje (reference) izpolni tudi podizvajalec, je naročnik dne 25. 4. 2014 odgovoril: »Zahtevane pogoje naročnika mora izpolniti ponudnik oziroma skupaj skupina ponudnikov, razen tistih, ki jih morajo po ZJNVETPS izpolniti vsak izmed partnerjev, enako velja za reference. V kolikor je v ponudnik v zadnjih 3 letih izvajal posel s podizvajalcem, takšno referenčno potrdilo velja, ampak se mora glasiti na ponudnika.« Naročnik od predstavljenega stališča ni odstopil; dne 30. 4. 2014 je na ponovno vprašanje oz. predlog v zvezi z referenčnim pogojem odgovoril: »V zvezi z referencami odgovarjamo, da se razpisna dokumentacija v tem delu ne spremeni. Ponudnik mora predložiti in izkazati referenco, da je usposobljen za izvedbo predmeta javnega naročila ter to dokazovati z lastnimi referencami.«, na vnovični poziv po spremembi razpisne dokumentacije pa je dne 30. 4. 2014 odgovoril zgolj, da razpisne dokumentacije ne spreminja.

Iz določbe razpisne dokumentacije in objavljenih odgovorov naročnika jasno izhaja, da je naročnik dokazovanje referenc dopustil le s ponudnikovimi lastnimi referencami, oziroma v primeru skupne ponudbe, s posameznimi ponudniki v skupini, medtem ko dokazovanja referenc s podizvajalci v ponudbi ni dopustil.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Vlagateljeve navedbe o neustreznosti referenčnega pogoja je potrebno obravnavati z vidika 48. člena ZJNVETPS, ki predstavlja izhodišče za določanje pogojev za priznanje (tehnične) sposobnosti. Skladno s prvim odstavkom tega člena mora v odprtem postopku, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi in postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so ti objektivni. Skladno s šestim odstavkom 48. člena ZJNVETPS se lahko gospodarski subjekt, če pogoji iz prvega in drugega odstavka tega člena vključujejo zahteve glede tehnične in/ali kadrovske sposobnosti gospodarskega subjekta, po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo izjave navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz 4. člena tega zakona sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov. Iz navedenih določil izhaja, da se ponudnik pri izkazovanju tehnične sposobnosti načeloma lahko sklicuje na kapacitete tretjih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če je to primerno, naročnik pa glede tega ne sme postavljati omejitev, kolikor za to ne izkaže objektivno opravičljivih razlogov.

Za rešitev obravnavane zadeve je torej ključno vprašanje, ali se lahko ponudnik, na podlagi navedenih pravil o sklicevanju na kapacitete tretjih oseb, sklicuje na referenčne posle, ki jih ni izvedel sam, oziroma, ki jih ni izvedel ponudnik v skupini ponudnikov, temveč so jih izvedli podizvajalci, s katerimi bo ponudnik sodeloval v konkretnem javnem naročilu. Določba šestega odstavka 48. člena ZJNEVTPS dopušča sklicevanje na kapacitete tretjih v primeru, kadar je to primerno, zato je potrebno v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je to primerno glede na predmet in naravo javnega naročila ter druge okoliščine konkretnega primera. Reference so dokazila o že uspešno izvedenih podobnih oz. primerljivih poslih, s katerimi naročnik ugotavlja tehnično usposobljenost ponudnika. Kot izhaja iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-205/2011, št. 018-426/2012, št. 018-33/2013, št. 018-82/2013), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi takega dokazila utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Kot izhaja iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije, na katero se v zahtevku za revizijo smiselno sklicuje naročnik, referenc glede na njihovo naravo praviloma ni mogoče obravnavati kot kapacitet v smislu šestega odstavka 48. člena ZJNVETPS. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, medtem ko referenca ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o usposobljenosti. Reference niso kapacitete – zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj. Tega si ni mogoče izposojati na enak način kot opremo, ker gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo ponudnika oziroma njegovim kadrom.

Državna revizijska komisija pa je v svojih odločitvah že večkrat poudarila (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-268/2011, 018-287/2011, 018-181/2013 itd.), da ni mogoče nasprotovati stališču, da je pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi na primer tak gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Navedeno pomeni, da vlagatelj s ponudbo, v kateri prijavi podizvajalca, ki bo izvedel javno naročilo (ali njegov del, ki ustreza zahtevani referenci) izkaže, da bo imel dejansko na voljo reference tega subjekta, saj bo ta subjekt izvedel posel (ali del posla) in bodo njegove reference (kot skupek vseh kapacitet, znanj in izkušenj) izkoriščene oziroma uporabljene pri izvajanju javnega naročila. Reference bodo v takšnem primeru dejansko zadostile svojemu namenu.

V konkretnem primeru naročnik ne izključuje možnosti sodelovanja s podizvajalci pri izvedbi javnega naročila (točka 1.25 Podizvajalci v razpisni dokumentaciji), prav tako je za priznanje reference kot ustrezne dopustil referenčne posle, katere je ponudnik izvajal s podizvajalcem (pod pogojem, da se referenčno potrdilo glasi na ponudnika) in posle, ki so jih izvedli ponudniki ne le kot glavni izvajalci ali partnerji v skupnem nastopu, ampak tudi kot podizvajalci. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je ravnanje naročnika, ko je dopustnost dokazovanja referenc omejil le na ponudnike in ponudnike v skupini, ni pa dopustil dokazovanja referenc s podizvajalci, v nasprotju s predstavljenimi pravili in stališči o dopustnosti sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, še zlasti zato, ker naročnik v zadevnem primeru ni dokazal nobenih razlogov za takšno omejevanje, ki bi bili povezani s predmetom javnega naročila in bi morebiti takšno prepoved objektivno opravičili. Kot to izhaja iz načela sorazmernosti, se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (16. člen ZJNVETPS). Naročnika gre sicer razumeti v tem, da želi za izvedbo javnega naročila pridobiti usposobljenega ponudnika, vendar ima naročnik v ta namen na voljo tudi druge institute, s katerimi preveri sposobnost ponudnika in zavaruje kvalitetno izvedbo naročila. Ponudnik pa se sam odloči o tem, na kakšen način bo organiziral izvedbo javnega naročila in s katerimi subjekti bo pri tem sodeloval. Ključno pri tem je le, da subjekti skupaj dokažejo, da so v preteklosti že izvedli primerljiva dela (v vsebini, kot jih zahteva naročnik) in da so te izkušnje nato tudi dejansko upoštevane pri izvedbi javnega naročila oziroma njegovega dela.

Iz navedenih razlogov je po oceni Državne revizijske komisije nemožnost sklicevanja ponudnika na reference podizvajalca neupravičena in nima podlage v predmetu javnega naročila, ampak ponudnike zgolj omejuje pri sodelovanju v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija zato tudi revizijske očitke vlagatelja v tem delu ocenjuje za utemeljene.

Iz spisovne dokumentacije v zadevi je razvidno, da je naročnik navkljub vloženemu zahtevku za revizijo nadaljeval s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila (kar mu omogoča prvi odstavek 17. člena ZPVPJN) in dne 9. 5. 2014 tudi izvedel odpiranje prispele ponudbe, kar je dokumentiral z dokumentom »ZAPISNIK O JAVNEM ODPIRANJU PONUDB«, št. JNST03/2014-5. Ker iz navedenega razloga saniranje zgoraj ugotovljenih kršitev v postopku oddaje javnega naročila z razveljavitvijo posameznih določil razpisne dokumentacije kot milejšim ukrepom ni možno (to bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudnikom, katerega ponudba je že bila predložena in odprta, ter ostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku), je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Prevzem in odstranjevanje blata iz Čistilne naprave Celje«.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v kolikor se bo ponovno odločil za oddajo javnega naročila »Prevzem in odstranjevanje blata iz Čistilne naprave Celje«, naj pripravi razpisno dokumentacijo skladno z določili ZJNVETPS in pri tem upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije kot izhajajo iz obrazložitve tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroška plačane takse v znesku 3.500,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da je dolžan naročnik vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.500,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči od poteka navedenega roka do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 18. 6. 2014

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Gorenje Surovina d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, 2000 Maribor
- VODOVOD - KANALIZACIJA, d.o.o., Lava 2A, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.