018-121/2014 Zdravstveni dom Ljubljana

Številka: 018-121/2014-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Sonje Drozdek Šinko, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nabava oblog za rane« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Sanolabor d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki jo zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.06.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 10.04.2014, pod št. objave JN 4284/2014.
Vlagatelj je dne 05.05.2014 (pred potekom roka za oddajo ponudb) zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se razveljavi besedilo petega odstavka 8. člena vzorca prodajne pogodbe. Sporna določba naj se nadomesti z besedilom, da lahko dobavitelj, v primeru spremembe zakona, ki ureja DDV, korigira ceno v višini nastale spremembe. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je naročnik z odgovorom, z dne 25.04.2014, dopolnil vzorec pogodbe z naslednjim tekstom: »Končne cene se lahko spremenijo le v primeru spremembe stopnje DDV. V tem primeru vsako pogodbeno stranko bremeni polovica razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV, tako da prodajalec končno ceno iz pogodbe spremeni za polovico razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV«. Vlagatelj zatrjuje, da je navedeno določilo sporno in nesprejemljivo. Pri javnih naročilih ne gre za hazardiranje, pač pa za nakup blaga in storitev pod vnaprej znanimi pogoji. Naročnik in ponudniki nimajo vpliva na višino davkov in drugih dajatev, zato posledice njihovih sprememb ne smejo prizadeti ponudnika na način, da se mu zaradi dviga davčne stopnje ali drugih dajatev zmanjšajo prihodki. Po drugi strani pa tudi ni sprejemljivo, da bi imel ponudnik zaradi znižanja davčne stopnje ali drugih dajatev ekonomsko korist. Izpodbijano pogodbeno določilo je zato v nasprotju z načelom zakonitosti in načelom sorazmernosti, saj nesorazmerno in brez konkretne podlage v predpisih in načelih javnega naročanja ter načelih obligacijskih razmerij, posega v načelo enakopravnosti strank v pogodbenih razmerjih. Načelo enakopravnosti strank terja soglasje strank o vsebini spornih določil, to soglasje pa v konkretnem primeru ni podano. Nesorazmernost je v tem, da za ponudnika, ki bo sklenil pogodbo pod takšnimi pogoji, predstavlja morebitno povišanje DDV velik strošek, ki ni utemeljen na kogentnem predpisu ali soglasni volji ponudnika. Podoben nesmisel bi bil, če bi kupec bencina, po zvišanju davčne stopnje ali trošarine, zahteval, da prodajalec bencina zniža neto cene za razliko v stopnji DDV ali trošarine. Naročnik na ta način dejansko ovira dostop do javnega naročila vsem potencialnim ponudnikom, ki nimajo finančnih kapacitet za kritje morebitnega povišanja DDV na račun njihovih neto cen in se zato v tako rizičen posel ne morejo spustiti. Poleg tega določilo sili ponudnike, da v svoje ponudbene cene vkalkulirajo rizik morebitnega zvišanja davčne stopnje, kar pomeni višje cene. Naročnik torej posredno krši tudi načelo gospodarnosti. Načelo gospodarnosti je kršeno tudi v primeru, če bi se davčna stopnja znižala in bi zaradi tega nosil breme znižanja naročnik v škodo svojega proračuna. Naročnika zavezuje specialni predpis - to je Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), poleg tega mora naročnik v zvezi s spornim pogodbenimi določili spoštovati tudi Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami; v nadaljevanju: OZ). Vlagatelj citira določila 3., 4., 5. in 7. člena OZ in zatrjuje, da jih naročnik (s spornim pogodbenim določilom) krši v vseh njihovih elementih. Tudi iz ponudbenega predračuna, ki je del razpisne dokumentacije izhaja, da je relevantna ponudbena neto cena. V predračunu so namreč za vsak artikel navedene postavke »cena za EM brez DDV«, stopnja DDV, cena za EM z DDV«. Pri spremembi davčne stopnje gre za oblastni akt, s katerim država poseže v obstoječa pravna razmerja med subjekti na trgu in na katere stranke nimajo vpliva. Zaradi narave takšnega posega nima nobena od strank pravice zahtevati, da breme posega enostransko nosi le ena stranka. Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik edini izmed naročnikov, s katerimi ima sklenjene pogodbe, ne želi plačati višje cene zaradi zvišane davčne stopnje.

Naročnik je dne 19.05.2014 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo št. JR-11/2014, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da predmetno pogodbeno določilo ni v nasprotju z načelom zakonitosti, saj skladno z OZ, pogodbeni stranki lahko prosto urejata obligacijska razmerja, vse dokler to ni v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli. Zatrjuje, da ustava in prisilni predpisi ne prepovedujejo, da se pogodbeni stranki ne bi mogli dogovoriti za spremembo cen, kot je to določeno v vzorcu pogodbe, navedeno pa prav tako ni v nasprotju z moralnimi načeli. Sporno določilo tudi ne posega v načelo enakopravnosti strank v pogodbenih razmerjih. V postopkih oddaje javnih naročil je oblikovanje razpisne dokumentacije v pristojnosti naročnika in zato vlagatelj v tej fazi ne more biti enakopraven naročniku. Enakopravnost se zagotavlja v samem izvajanju obligacijskega razmerja, saj so vlagatelju z vnaprej postavljenimi pogoji dane na voljo vse informacije, ki jih potrebuje pri pripravi ponudbe. Naročnik bi ponudnika spravljal v neenakopraven položaj le v primeru, če bi mu sporno pogodbeno določilo zamolčal, ali bi ga postavil šele po sklenitvi pogodbe. Dejstvo je, da je naročnik v obravnavanem primeru, z naknadno spremembo pogodbenega določila zagotovil popolno enakopravnost, saj je rizik v enakem deležu razdelil med obe pogodbeni stranki. Naročnik še navaja, da ponudnikom ne ovira dostopa do javnega naročila. Vsem ponudnikom je posredoval enak obseg informacij, ki naj bi služile pri pripravi ponudb. Oblikovanje ponudbene cene je avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Vlagatelj ima možnost v ponudbeno ceno vkalkulirati tudi tveganja (v konkretnem primeru dvig stopnje DDV) in s takšno ceno konkurirati na razpisu. Vlagatelj je tudi popolnoma samostojen pri odločitvi, ali bo na javnem razpisu sodeloval. Prav tako vlagatelj ne zatrjuje, da ne razpolaga s finančnimi kapacitetami za kritje morebitnega povišanja davčne stopnje, ampak je njegov očitek podan le kot pavšalna ocena, ki se nanaša na vse morebitne ponudnike. Poleg tega so njegovi očitku zgolj hipotetični.

Naročnik je z vlogo, z dne 20.05.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija je dokumentacijo prejela dne 21.05.2014.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je določilo iz vzorca pogodbe, v skladu s katerim se končne cene lahko spremenijo le v primeru spremembe stopnje DDV, ter da v tem primeru vsako pogodbeno stranko bremeni polovica razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV, nezakonito in nesorazmerno. Kot zatrjuje vlagatelj, takšna pogodbena določba nesorazmerno in brez pravne podlage posega v načelo enakopravnosti strank v pogodbenih razmerjih.

Naročnik je v razpisno dokumentacijo priložil vzorec prodajne pogodbe (Obr 3), ki so ga morali ponudniki podpisati in žigosati. Drugi odstavek 8. člena vzorca pogodbe določa:

»Končna cena blaga vključuje končno nabavno vrednost blaga z vsemi stroški, popusti, davkom na dodano vrednost in drugimi dajatvami. Končne cene so cene z DDV.«

Naročnik je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije od potencialnega ponudnika prejel naslednjo pripombo:

»V izogib zahtevku za revizijo zoper razpisno dokumentacijo vas pozivamo, da v pogodbo dodate člen: V primeru spremembe zakona, ki ureja davek na dodano vrednost, drugega zakona ali podzakonskega predpisa, s katerim se spremeni davčna stopnja za materiale iz prodajalčevega predračuna s cenami v času trajanja pogodbe, lahko ponudnik spremeni cene iz svoje ponudbe izključno v višini nastale zakonske oz. davčne spremembe.«

Naročnik je v zvezi z navedeno pripombo podal naslednji odgovor (pripomba in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 25.04.2014):

»Pogodba se v 8. členu spremeni tako, da se za 4. odstavkom doda nov 5. odstavek, ki se glasi: Končne cene se lahko spremenijo le v primeru spremembe stopnje DDV. V tem primeru vsako pogodbeno stranko bremeni polovica razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV, tako da prodajalec končne cene iz pogodbe spremeni za polovico razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV. Dosedanji 5. odstavek postane 6. odstavek.«

Iz citiranega odgovora je razvidno, da je naročnik rizik morebitnega zvišanja (ali znižanja) davčne stopnje v enakih deležih razdelil med kupca in prodajalca. Navedeno pomeni, da bosta morala naročnik in (izbrani) ponudnik v primeru dviga davčne stopnje (do)plačati vsak polovico razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV (oziroma se bo izbranemu ponudniku kupnina zmanjšala za polovico razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV). V primeru znižanja davčne stopnje pa se bo naročniku kupnina zmanjšala za polovico razlike med dosedanjo in novo stopnjo DDV, izbranemu ponudniku pa za isti znesek zvišala.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da davčno stopnjo določi zakonodajalec kot oblastni organ, in da torej stranki pogodbenega razmerja nanjo nimata vpliva, vendar pa to ne pomeni, da mora rizik zvišanja davčne stopnje (ali drugih davščin) nositi zgolj naročnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti ZJN-2, niti direktive s področja javnega naročanja ne vsebujejo določbe, na podlagi katere bi bil naročnik dolžan pri vrednotenju ponudb upoštevati ponudbene cene brez davka na dodano vrednost. Te so v ZJN-2 določene zgolj v kontekstu izračunavanja ocenjene vrednosti za namen uporabe pravil o objavah (na Portalu javnih naročila ali v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti). Pravila javnega naročanja od naročnika zahtevajo le, da merila, na podlagi katerih bo ponudbe ocenjeval, določi vnaprej ter da jih ob tem tudi objektivno opiše (določi objektiven način njihove uporabe) in ovrednoti. Ob tem se lahko odloči, da bo oddal javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, ali zgolj na podlagi najnižje cene (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). V obravnavanem primeru je edino merilo najnižja cena posameznega sklopa (7. točka razpisne dokumentacije), zato je razumljivo, da bo naročnik medsebojno primerjal tiste zneske, ki jih bo dejansko dolžan plačati na podlagi sklenjene pogodbe, torej ne samo dejanske vrednosti blaga, temveč tudi druge zneske (davke, stroške in druge dajatve), ki jih bo moral plačati sam kot pogodbena stranka. Za naročnika torej dejanski strošek predstavlja bruto ponudbena vrednost (torej vrednost blaga z davkom na dodano vrednost), oziroma končna ponudbena cena, ki jo bo dolžan plačati iz svojega proračuna. V konkretni zadevi pa je naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, tudi določil, da bo v (hipotetičnem) primeru, če se bo davčna stopnja po sklenitvi pogodbe zvišala ali znižala, nastalo razliko v enakem deležu razdelil med obe pogodbeni stranki.

OZ ne ureja rizika spremembe javnopravnih dajatev (kot je sprememba DDV), oziroma ne vsebuje določil, v skladu s katerimi bi morala takšna tveganja nositi bodisi ena bodisi druga pogodbena stranka. Kot navaja vlagatelj tudi sam, OZ v svojem 3. členu določa, da udeleženci obligacijskih razmerij le-ta urejajo prosto (seveda le v kolikor jih ne urejajo v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli). Če pa po sklenitvi pogodbe pride do okoliščin, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe, v obeh primerih pa v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju neupravičeno ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je, pa stranko, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranko, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe, ne glede na način določitve denarne obveznosti, ščiti institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin, ki je urejen v 112. členu (in nadaljnjih členih) OZ.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da v primeru vzorca pogodbe o izvedbi javnega naročila ne gre za vnaprejšnje enostransko in arbitrarno določanje pogodbenih pogojev s strani naročnika in s tem za poseg v načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij (3. člen OZ), načelo enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih (4. člen OZ), načelo vestnosti in poštenja (5. člen OZ) in načelo prepovedi zlorabe pravic (7. člen OZ). Ker je vzorec pogodbe sestavni del razpisne dokumentacije, ki jo pripravi naročnik, že po naravi stvari ni mogoče trditi, da gre pri tem za enostransko vsiljevanje pogodbenih določil. Ponudniki so namreč svobodni pri odločitvi o tem, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je naročnik določil v vzorcu pogodbe, sklenili ali ne. V domeni vlagatelja je torej, da se po preučitvi razpisne dokumentacije (del katere je tudi vzorec pogodbe) odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja. Tudi oblikovanje ponudbene cene je avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Vlagatelj ima torej možnost, da v ponudbeno ceno vkalkulira tudi tveganje, ki se nanaša na morebiten dvig davčne stopnje in s takšno ceno konkurira na razpisu. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, je svobodno določanje cen ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena še zagotavlja obstoj na trgu. Vlagatelj se torej sam, poznavajoč zahteve iz razpisne dokumentacije in relevantni trg, prosto odloči za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. S stališča pravil javnega naročanja pa je pomembno le to, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oziroma diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija ima sporno pogodbeno določilo enak učinek na vse potencialne ponudnike, oziroma ne diskriminira nobenega izmed njih - vsi ponudniki se bodo z oddajo ponudbe zavezali, da bodo v primeru dviga davčne stopnje prevzeli polovico razlike med dosedanjo in novo stopnjo davčne osnove. Poleg tega je naročnik v obravnavanem primeru zagotovil tudi enakopravnost med pogodbenima strankama, saj je rizik morebitnega dviga davčne stopnje v enakem deležu razdelil med obe strani. Tudi sicer namen revizijskega postopka ni v tem, da bi vlagatelji z njim skušali doseči zanje ugodnejše pogodbene pogodbe v vzorcu pogodbe, v kolikor obstoječa pogodbena določila ne kršijo kogentnih določb OZ ali določil zakonodaje, ki ureja postopke javnega naročanja.

Po drugi strani vlagatelj svoj zahtevek za revizijo utemeljuje na kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Zatrjuje namreč tudi, da bo naročnik v primeru, če se bo davčna stopnja znižala, ravnal v svojo škodo oziroma v breme lastnega proračuna in s tem kršil načelo gospodarnosti. Prvi odstavek 6. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Iz dikcije navedenega člena je razvidno, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (ki ga, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN, varujejo ministrstvo, pristojno za finance, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence in organ, pristojen za preprečevanje korupcije), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga storitev in gradenj. Že po sami naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja.

Ob upoštevanju vseh zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 11.06.2014


predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:

- Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana
- odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana



Vložiti:

- v spis zadeve, tu