018-115/2014 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-115/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Varovanje za potrebe mestne občine Ljubljana za obdobje 2014-2017«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Nova panorama d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Podjed o.p. – d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 6. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 25. 3. 2014 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek javnega naročanja »Varovanje za potrebe mestne občine Ljubljana za obdobje 2014-2017«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na naročnikovih spletnih straneh v dokumentu Povabilo za predložitev ponudb številka JN13/210112 z dne 17. 2. 2014 (v nadaljevanju: povabilo z dne 17. 2. 2014).

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji naročila številka 430-1456/2013-35 z dne 17. 3. 2014 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila) odločil, da se javno naročilo kot najugodnejšemu ponudniku odda Valina Varovanje d.o.o., Litijska cesta 45, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je portalu javnih naročil dne 24. 3. 2014 poslal obvestilo o oddaji naročila v skladu s tretjim odstavkom 62. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), pri čemer se z objavo vsebine na portalu ni strinjal. Odločitev o oddaji javnega naročila ponudnikom ni bila poslana.

Vlagatelj je z dopisom z dne 18. 3. 2014 naročnika pozval, da pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila izloči ponudbe ponudnikov Fit varovanje d.d., Valina varovanje d.o.o. in Varnost Maribor d.d. z utemeljitvijo, da je iz zapisnika o poteku neposrednih pogajanj s ponudniki, ki so potekala dne 13. 3. 2014, razvidno, da je naročnik zmotno ocenil, da so ponudbe teh ponudnikov popolne. Iz razpisne dokumentacije za ta postopek javnega naročanja je namreč razvidno, da je predmet javnega naročila tudi varovanje javnih prireditev, pri čemer mora izvajalec zagotoviti tudi storitve nujne medicinske pomoči. Storitev nujne medicinske pomoči je mogoče izvajati zgolj na podlagi koncesije, ki jo podeli Ministrstvo za zdravje, pri čemer nobeden izmed naštetih ponudnikov take koncesije nima. Iz tega razloga lahko storitve izvedejo zgolj z angažiranjem podizvajalcev, česar pa noben izmed navedenih ponudnikov v svoji ponudbi ni izkazal, saj je podizvajalce navedel zgolj vlagatelj.

Naročnik je na dopis z dne 18. 3. 2014 odgovoril z dopisom številka 430-1456/2013-42 z dne 21. 3. 2014, v katerem je navedel, da je izvedel izbor najugodnejšega ponudnika v skladu s pravili 20. člena ZJN-2, ki velja za storitve iz seznama storitev B, kamor sodi tudi storitev varovanja, zato v tem postopku ne bo izdana odločitev o oddaji javnega naročila. Naročnik je navedel še, da je v povabilu za predložitev informativnih ponudb določil obvezne pogoje in dokazila, ki so jih ponudniki morali izpolnjevati oziroma predložiti, ter da so glede storitve nujne medicinske pomoči ponudniki morali navesti zgolj ceno na enoto (uro) za zagotavljanje storitve nujne medicinske pomoči. Navedene cene so navedli vsi ponudniki, zato je naročnik glede na postavljene pogoje enakovredno in transparentno primerjal ponudbe in izbral najugodnejšo ponudbo skladno s povabilom k oddaji ponudb.

Vlagatelj je dne 25. 3. 2014 vložil zahtevek za revizijo zoper »izbiro naročnika o najugodnejšem ponudniku v postopku javnega naročila«, ki je razvidna iz Zapisnika o poteku neposrednih pogajanj z dne 13. 3. 2014, s katerim je predlagal razveljavitev neposrednih pogajanj v tem postopku oddaje javnega naročila in odpravo kršitve tako, da se izloči ponudbe ponudnikov Valina varovanje d.o.o., Fit varovanje d.d. in Varnost Maribor d.d., k neposrednim pogajanjem pa povabi vlagatelja, podredno pa razveljavitev celotnega postopka javnega naročanja, ter povrnitev stroškov postopka. V zahtevku za revizijo je vlagatelj podal navedbe o aktivni legitimaciji, pravočasnosti zahtevka ter naročniku očital smiselno enake kršitve kot v dopisu z dne 18. 3. 2014, pri čemer je navedel še, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja s tem, ko je javno naročilo oddal ponudniku, katerega ponudba ne izpolnjuje pogojev ter posledično ni popolna. Kršitev naj bi bistveno vplivala na oddajo javnega naročila, saj bi to moralo biti oddano vlagatelju, ki je edini oddal popolno ponudbo.
Naročnik je dne 31. 3. 2014 izdal sklep številka 430-1456/2013-50 (v nadaljevanju: sklep z dne 31. 3. 2014), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, zahtevek za povračilo stroškov pa zavrnil. V obrazložitvi je naročnik navedel, da je že v Povabilu za predložitev informativnih ponudb številka 430-1456/2013-5 z dne 17. 2. 2014 (v nadaljevanju: povabilo za predložitev informativnih ponudb) navedel, da bo izbor najugodnejšega izvajalca izvedel v skladu s pravili 20. člena ZJN-2, ki veljajo za storitve iz seznama B, kamor sodi tudi storitev varovanja. Povabilo za predložitev informativnih ponudb je bilo objavljeno na spletni strani naročnika, kjer je bilo navedeno pravno varstvo, ki pa ga vlagatelj ni izkoristil. Po izvedeni analizi ponudb je naročnik vse ponudnike, ki so izpolnjevali pogoje iz povabila za predložitev informativnih ponudb, povabil na pogajanja o ponudbeni ceni. Po končanih pogajanjih so ponudniki prejeli Zapisnik o poteku neposrednih pogajanj številka 430-1456/2013-33 z dne 13. 3. 2014 (v nadaljevanju: zapisnik z dne 13. 3. 2014). Ponudniki, ki so sodelovali na pogajanjih, so bili o izboru obveščeni na pogajanjih, prav tako so prejeli dopis o izboru najugodnejšega ponudnika. Iz tega razloga v tem postopku odločitev o oddaji javnega naročila ni bila izdana, saj je zakon v tovrstnih postopkih ne predpisuje. Naročnik je pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovil, da bi vlagatelj moral zahtevek za revizijo vložiti skladno z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN, in sicer najkasneje v 5 delovnih dneh po poteku roka za predložitev ponudb. Rok za oddajo ponudb je bil dne 3. 3. 2014 do 9.00 ure, kar pomeni, da bi vlagatelj moral vložiti zahtevek za revizijo najpozneje do dne 10. 3. 2014, zaradi česar je vlagateljev zahtevek za revizijo prepozen. Ker je v skladu z ZPZPVJN vlagatelju v postopkih javnega naročanja storitev B pravno varstvo zagotovljeno zgolj v delu, ki se nanašajo na opredelitev predmeta naročila oziroma tehničnih specifikacij in pravil za objavo obvestil o oddaji javnega naročila, je vlagateljev zahtevek za revizijo tudi nedopusten. Vlagatelj namreč v svojem zahtevku za revizijo ne zatrjuje kršitev tistih določil ZJN-2, ki bi jih bil naročnik dolžan v primeru oddaje konkretnega javnega naročila upoštevati, zato tudi ne more izkazati protipravnosti naročnikovega ravnanja. Iz teh razlogov je naročnik na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo iz formalnih razlogov zavrgel. Ker vlagatelj ni uspel s svojim zahtevkom za revizijo, je naročnik zavrnil tudi njegov zahtevek za povrnitev stroškov.
Zoper sklep z dne 31. 3. 2014 je vlagatelj dne 4. 4. 2014 vložil pritožbo, v kateri je predlagal, da Državna revizijska komisija izpodbijani sklep razveljavi in odloči o zahtevku za revizijo, podredno pa, da izpodbijani sklep razveljavi ter naročniku naloži, da o zahtevku za revizijo odloči.
Državna revizijska komisija je o pritožbi odločila s sklepom številka 018-088/2014-5 z dne 25. 4. 2014, s katerim je pritožbi vlagatelja ugodila ter naložila vlagatelju, da o zahtevku za revizijo odloči v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Izbrani ponudnik se je glede navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil dne 6. 5. 2014 ter predlagal, da se revizijski zahtevek vlagatelja zavrne. Izbrani ponudnik je navedel tudi, da je bila njegova ponudba v skladu s povabilom z dne 17. 2. 2014 popolna in pravočasna, saj so v skladu z razpisno dokumentacijo izpolnjevali vse pogoje in predložili vsa zahtevana dokazila. Navedel je tudi, da so predmet tega javnega naročila storitve iz Seznama storitev B, v katerih pravno varstvo vlagatelju v vsebini, kot ga zahteva, ni zagotovljeno.

Naročnik je dne 16. 5. 2014 izdal sklep številka 430-1456/2013-60 (v nadaljevanju: sklep o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik navedel, da so bile predmet javnega naročila storitve varovanja, ki so v skladu z Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: Uredba) storitve iz Seznama storitev B. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev določb ZJN-2, ki se ne nanašajo na kršitve določb, ki urejajo opredelitev predmeta naročila (37. člen ZJN-2), prav tako mu ne očita kršitev pravil ZJN-2, ki se nanašajo na objavo obvestil o oddaji naročila (62. člen ZJN-2). Ker vlagatelj v konkretnem primeru ne zatrjuje kršitev tistih določb ZJN-2, ki bi jih bil naročnik v primeru oddaje konkretnega naročila dolžan upoštevati, vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne more izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju s pravili javnega naročanja, zaradi česar je potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo zavrniti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 16. 5. 2014, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je dne 23. 5. 2014 prejela opredelitev vlagatelja do navedb naročnika (v nadaljevanju: opredelitev vlagatelja) v katerem je ponovil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo ter podal svoje pravno tolmačenje v zvezi z določbami, na katere je naročnik oprl svojo odločitev o zahtevku za revizijo.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med naročnikom in vlagateljem je v tem, ali je naročnik zmotno ocenil ponudbe ponudnikov Valina varovanje d.o.o., Fit varovanje d.d. in Varnost Maribor d.d. kot popolne, in v tem, ali je vlagatelju v tem postopku javnega naročanja zagotovljeno pravno varstvo v obsegu, kot ga zahteva.
Pri odločanju o zahtevku za revizijo mora Državna revizijska komisija upoštevati razvrstitev storitev, ki so predmet tega postopka javnega naročanja. Iz določil 20. člena ZJN-2 in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: Uredba) izhaja, da je potrebno pojem storitev v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Delitev je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.3.2004 (Uradni list EU L št. 134 z dne 30. 4. 2004 s spremembami) in je pomembna zato, ker za vsako od navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Navedeno pomeni, da so storitve iz Seznama storitev B v določenem delu izvzete ne le iz domene urejanja veljavne javno naročniške direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil.
Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi nesporno, da so predmet obravnavanega javnega naročila storitve iz Seznama storitev B. Naročnik je storitve, ki so predmet javnega naročila, označil skladno z Enotnim besednjakom javnih naročil (CPV) z referenčno številko CPV 79710000, na podlagi Uredbe pa jih je uvrstil med storitve iz kategorije št. 23 Seznama storitev B (preiskovalne in varnostne storitve, z izjemo storitev oklepnih vozil). Navedenemu vlagatelj ne nasprotuje. Po pregledu opisa predmeta javnega naročila tudi Državna revizijska komisija ugotavlja, da so predmet javnega naročila storitve iz Seznama storitev B.
ZJN-2 v drugem odstavku 20. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Naročnik mora pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila.
Navedeno pomeni, da je uporaba določb ZJN-2 (glede na 20. člen ZJN-2) v primeru, ko se oddajajo naročila storitev iz Seznama storitev B, omejena, saj je naročnik zavezan upoštevati (le) tiste določbe ZJN-2, ki mu nalagajo, da mora predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij (37. člen ZJN-2), da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu glasilu EU oziroma na portal javnih naročil (62. člen ZJN-2) ter da lahko objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (drugi odstavek 63. b člena ZJN-2).
Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da se kršitve, ki jih je zatrjeval vlagatelj v zahtevku za revizijo, kot je pravilno ugotovil naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, nanašajo na določbe ZJN-2, ki se v skladu z določbami 20. člena ZJN-2 v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila ne uporabljajo. Vlagatelj je namreč smiselno naročniku očital kršitve prvega odstavka 80. člena ZJN-2 v zvezi z izločitvijo nepopolnih ponudb ponudnikov, ki so sodelovali v tem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da vlagatelju pravno varstvo v tem delu, skladno z določili drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, ni zagotovljeno. Z navedenim stališčem je skladna tudi praksa Državne revizijske komisije (npr. zadeve št. 018-279/2013, 018-022/2012, 018-133/2011,…).
Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji javnega naročila kršil določbe ZJN-2, katerih uporabo mu nalaga 20. člen ZJN-2, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN in na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 25. 3. 2014 kot neutemeljenega.
Vlagatelj je v svoji opredelitvi uveljavljal, da naj bi bila določba drugega odstavka 20. člena ZJN-2 v slovenski pravni red prenesena določba člena 21 Direktive 2004/18/ES. Direktiva naj bi v členih 20 in 21 določala, da mora biti v postopkih javnega naročanja, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddano naročilo samo v skladu s členoma 23. in četrtim odstavkom 35. člena Direktive 2004/18/ES, medtem ko je potrebno ostala javna naročila, kjer se oddajajo storitve iz Seznama storitev A, oddati ob uporabi 23. do 55. člena Direktive 2004/18/ES. Ker naj bi bil z ZJN-2 v slovenski pravni red prenesena ureditev iz direktive, je potrebno tolmačiti ZJN-2 tako, da lahko v primeru javnega naročila storitev iz Seznama storitev B izključi kvečjemu uporabo določb zakona, ki po svoji vsebini ustrezajo določbam Direktive 2004/18/ES, od 23. do 55. člena, z izjemo 23. člena in četrtega odstavka 35. člena.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi če bi bilo mogoče pritrditi pravnemu izvajanju vlagatelja v zvezi s transpozicijo in tolmačenjem zakonodaje Evropske unije v slovenski pravni red, ni uspel pojasniti, kako njegova argumentacija vpliva na pravilnost naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila oziroma odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je zgolj pavšalno zatrjeval, da »vsebine, ki jo urejajo členi ZJN-2, Direktiva ne ureja, zato njena uporaba ob pravilni razlagi drugega odstavka 20. člena ZJN-2 ne more biti izključena v konkretnem postopku oddaje javnega naročila«, brez navedbe, na katere člene oziroma katero vsebino ZJN-2 (ali ZPVPJN), ki bi v tem postopku javnega naročanja morali biti uporabljeni, pa niso bili, se njegovo izvajanje sploh nanaša. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da taka pavšalna argumentacija v ničemer ne vpliva na argumente za odločitev o zahtevku za revizijo, kot so bili navedeni zgoraj.
Vlagatelj je navedel tudi, da je razlaga, da v primeru naročanja storitev iz Seznama storitev B veljata zgolj določbe ZJN-2, ki so opredeljene v drugem odstavku 20. člena ZJN-2, v nasprotju s »temeljnimi načeli javnega naročanja«, zlasti pa načelom enakopravnega obravnavanja. Vlagatelj je podal tudi svoje stališče glede določbe drugega odstavka 20. člena ZJN-2, in navedel, da razlaga ureditve, kot izhaja iz drugega odstavka 20. člena ZJN-2, ni sprejemljiva in bi pomenila popolno degradacijo sistema javnega naročanja.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je določba drugega odstavka 20. člena ZJN-2 jasna in uporabniku ZJN-2 ne dopušča presoje, katere določbe ZJN-2 je v primeru naročanja storitev iz Seznama B dolžan uporabiti, katere pa ne. Prav tako drugi odstavek 4. člena ZPVPJN določa, da je za storitve iz Seznama storitev B pravno varstvo zagotovljeno zgolj v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje (v tem primeru ZJN-2). Ob upoštevanju predstavljenih zakonskih določb vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da bi bilo potrebno v okviru pravnega varstva pri oddaji storitev iz Seznama storitev B zagotoviti tudi presojo, ali je naročnik spoštoval temeljna načela javnega naročanja po ZJN-2, ni mogoče slediti. Prav tako presoja ustreznosti zakonskih rešitev v trenutno veljavni zakonodaji ne more biti predmet presoje vlagateljeva zahtevka za revizijo v revizijskem postopku pred naročnikom ali Državno revizijsko komisijo. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 6. 6. 2014
Predsednica senata:


Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Podjed o.p. – d.o.o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana
- Valina Varovanje d.o.o., Litijska cesta 45, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu