018-108/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-108/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba GOI del z dobavo in vgradnjo medicinske in nemedicinske opreme za urgentni center Splošne bolnišnice Novo mesto v okviru projekta Mreža urgentnih centrov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik KLIMA PTUJ, d.o.o., Osojnikova cesta 9, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 6. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 15. 4. 2014, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 15. 11. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN14598 /2013. Dne 19. 3. 2014 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila št. V17-13/G«, iz katerega je razvidno, da je naročilo dodelil ponudniku KOLEKTOR KOLING, d.o.o., Arkova 43, Idrija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz navedenega dokumenta je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo, ki je bila glede na merila najugodnejša, izločil kot nepopolno. Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelj referenco za dobavo medicinske opreme izkazoval s ponudbenim partnerjem Begrad, d.d., ki naj ne bi bil registriran za dobavo medicinskih aparatov in opreme. Zato je naročnik referenco dodatno preveril in ugotovil, da je dobavo medicinske opreme izvedel takratni podizvajalec partnerja Begrad, d.d., ki pa v tokratni ponudbi ni udeležen. Naročnik pojasnjuje, da je bila sicer dopuščena možnost izkazovanja referenčnega pogoja s podizvajalci ali partnerji, vendar le, če bodo dela, za katera prilagajo referenco, tudi dejansko opravili. Po mnenju naročnika bi moral partner Begrad, d.d., z referenco izkazati, da je sam dobavil medicinsko opremo, kar pa zaradi podrejenega pogoja (vpis v register dobaviteljev) ni mogoče.

Zoper navedeno naročnikovo odločitev je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 15. 4. 2014, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku navaja, da je naročnik njegovo ponudbo izločil kot nepopolno zaradi reference partnerja Begrad, d.d., ki se je nanašala na dobavo medicinske opreme za Medicinsko fakulteto v Mariboru. Vlagatelj trdi, da je taka utemeljitev nezakonita in v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, najmanj pa posledica različnega razumevanja nejasnih določil razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev reference, da je ponudnik izvedel najmanj eno dobavo in montažo splošne medicinske opreme v vrednosti najmanj 100.000 EUR z DDV. Razpisna dokumentacija je glede navedenega pogoja hkrati določala, da lahko ponudnik ta pogoj izkazuje s podizvajalci in partnerji, če bodo dela, za katera prilagajo referenco, dejansko opravljali. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil tudi pogoj, da mora dobavo medicinskih pripomočkov izvesti subjekt, ki mora biti vpisan v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov. Vlagatelj trdi, da je referenca za dobavo medicinske opreme za Medicinsko fakulteto Univerze v Mariboru, ki jo je predložil partner Begrad, d.d., skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Po mnenju vlagatelja bi bilo možno razpisno dokumentacijo razlagati tako, da lahko referenco zagotovi ponudnik kot posamezna pravna oseba, ne da bi moral tudi sam dejansko dobaviti medicinsko opremo. V primeru, če takšno referenco izkazuje konzorcij z enim od partnerjev v konzorciju, pa bi moral ta partner tudi dejansko sam dobaviti medicinsko opremo in biti ob tem še vpisan v ustrezen register. Za tako razlikovanje ni podlage, navaja vlagatelj, in dodaja, da pravilna namenska razlaga pripelje do zaključka, da sta ponudnik kot posamezna oseba in konzorcij v enakem položaju. Ponudnik kot posamična oseba izpolni referenčni pogoj z lastno referenco, ni mu pa treba samemu dejansko dobaviti medicinske opreme. Nadaljnji pogoj, da mora dobavo medicinskih pripomočkov izvesti subjekt, ki je v vpisan v register dobaviteljev, pa lahko ponudnik izpolni tako, da v ponudbi kot podizvajalca nominira registriranega dobavitelja, medtem ko ponudniku samemu ni treba biti vpisan v register. Enako mora po mnenju vlagatelja veljati tudi za skupino ponudnikov, s tem, da referenco za medicinsko opremo zagotovi partner, ki bo medicinsko opremo dobavil v okviru delitve del med partnerjema. Iz ponudbe vlagatelja pa je razvidno, da bo partner Begrad, d.d., izvedel tudi dela, ki se nanašajo na referenco za dobavo medicinske opreme. Zahtevo razpisne dokumentacije, da bo referenčna dela, za katera prilaga referenco, dejansko opravljal partner, na katerega referenco se konzorcij sklicuje, je tako vlagatelj izpolnil z delitvijo del med partnerjema v skupni ponudbi. Nadaljnji referenčni pogoj, da mora dobavo medicinske opreme izvesti subjekt, ki je vpisan v register dobaviteljev, pa je vlagatelj izpolnil z nominacijo podizvajalcev (družb Siemens, d.o.o., in Medicoengineering, d.o.o.). Naročnik namreč nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil, da mora biti referenca za dobavo medicinske opreme predložena s strani subjekta, ki je vpisan v register dobaviteljev, temveč le, da mora biti v okviru ponudbe zagotovljeno, da dobavo medicinskih pripomočkov izvaja subjekt, ki mora biti vpisan v register dobaviteljev, kar je vlagatelj zagotovil. Vlagatelj navaja, da njegova podizvajalca, ki sta nominirana za dobavo medicinske opreme, tudi sama razpolagata z referencami, vlagatelj pa bi te reference tudi predložil, če bi si razpisno dokumentacijo razlagal tako kot naročnik. Vlagatelj opozarja tudi na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da naročnik pojma »dejansko opravljanje del« ni nikjer v razpisni dokumentaciji vsebinsko definiral. Zato je ta pojem nejasen in omogoča različne razlage, nejasna določila pa ne morejo iti v škodo vlagatelja. Ta pojem je namreč mogoče razlagati tako, kot ga je razumel vlagatelj, tako, kot ga je razumel naročnik, ali tako, da je lahko dejanski dobavitelj opreme le sam proizvajalec medicinske opreme. Nejasnost pojma »dejansko opravljanje del« izhaja tudi iz tistega dela razpisne dokumentacije, kjer je določeno, da ponudnik prevzema odgovornost tudi za dela, ki jih izvedejo podizvajalci, in sicer tako, kot da bi jih opravil sam. Vlagatelj podrejeno še navaja, da tudi v primeru, če bi se izkazalo, da predložena referenca za medicinsko opremo ni primerna, naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti kot nepopolne. Taka pomanjkljivost bi namreč pomenila le formalno nepopolnost, ki bi jo vlagatelj lahko odpravil tako, da bi podizvajalca predložila lastne reference.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da ima tudi ponudba izbranega ponudnika znatnejša odstopanja in je nepopolna, vendar je naročnik ni izločil iz postopka. Ponudba izbranega ponudba po mnenju vlagatelja ne izpolnjuje pogoja v zvezi s servisom medicinske opreme, saj ponudbi ni predložil izjav (referenc) najmanj dveh odgovornih oseb za vzdrževanje, ki sta zaposleni v različnih zdravstvenih ustanovah in ki potrjujeta brezhibno kvaliteto in pravočasnost servisiranja. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da bo njegov podizvajalec Mikro+Polo, d.o.o., dobavil medicinsko opremo proizvajalcev Kirsch in Nuvo, kar pomeni, da bi za opremo vsakega od proizvajalcev moral predložiti izjavi najmanj dveh odgovornih oseb. Izbrani ponudnik je za oba proizvajalca predložil le po eno izjavo, kar pomeni, da ni predložil zadostnega števila izjav, zaradi česar bi njegova ponudba morala biti izločena.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 24. 4. 2014 opredelil do zahtevka za revizijo. V vlogi navaja, da je vlagateljeva ponudba nepopolna zaradi neustrezne reference in da jo je bil naročnik dolžan izločiti. V zvezi s trditvami, ki se nanašajo na nepopolnost njegove ponudbe, pa izbrani ponudnik navaja, da vlagatelju v tem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj je vlagateljeva ponudba nepopolna, poleg tega pa ne gre za istovrstne dele ponudbe. Poleg tega izbrani ponudnik zatrjuje, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval po dve izjavi odgovornih oseb za vsakega proizvajalca, temveč dve izjavi za servisiranje. Zahteva naročnika se nanaša na serviserja, izbrani ponudnik pa je za vsakega serviserja pridobil najmanj dve izjavi odgovornih oseb.

Naročnik je dne 8. 5. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil zato, ker je sposobnost za izvedbo naročila izkazoval s partnerjem Begrad, d.d., ki za dobavo medicinske opreme sploh ni registriran, poleg tega pa tudi ni opravljal referenčnih del, temveč jih je opravil njegov podizvajalec, ki v tokratni ponudbi ni nominiran. Ob tem je vlagatelj celo sam potrdil, da bodo dobavo zanj izvedli podizvajalci, ki v ponudbi niso nominirani, sami pa tudi niso predložili reference za dela, ki naj bi jih izvedli. Odsotnost navedbe podizvajalca, s katerim bo ponudnik izvedel naročilo, pomeni nepopolnost ponudbe, ki je ni mogoče označiti kot formalno nepopolnost. Poleg tega, da partner Begrad, d.d., ni izkazal, da ima sam reference, ta subjekt tudi nima dovoljenja za dobavo medicinske opreme, saj ni vpisan v register dobaviteljev. Odsotnost registracije potrjuje, da je predložena referenca netočna, saj partner Begrad, d.d., dobave medicinske opreme brez registracije sploh ni mogel opraviti. Vlagatelj v ponudbi ni izkazal referenčne sposobnosti podizvajalcev za dobavo medicinske opreme, navaja naročnik, in dodaja, da je v zahtevku za revizijo priznal, da referenčnega pogoja ne izpolnjuje nihče izmed partnerjev, izpolnjuje pa ga subjekt, ki ga vlagatelj ni nominiral in ki v ponudbi sploh ne nastopa. Dejstvo, da je referenčno delo uspešno opravil subjekt, ki v okviru naročila ne bo izvajal istovrstnih del, medtem ko subjekt, ki bo ta dela opravljal, lastnih referenc ne izkazuje, naročniku ne daje nobene informacije o stopnji tehnične usposobljenosti tega subjekta. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora subjekt, ki sposobnost dokazuje z referenco, ta dela tudi dejansko opravljati. Naročnik citira prakso Državne revizijske komisije in navaja, da referenca, ki jo je predložil partner Begrad, d.d., sicer lahko izkazuje usposobljenost tega subjekta, vendar zgolj v delu, v katerem bo izvajal naročilo. Ker dobave medicinske opreme ne bo izvajal partner Begrad, d.d., pa usposobljenosti ni mogoče dokazovati s temi referencami, temveč bi moral za ta del posla z referencami razpolagati podizvajalec, ki pa ga vlagatelj ni nominiral. Neupoštevno je mnenje vlagatelja, da si je razpisno dokumentacijo razlagal drugače in da bi lahko predložil tudi reference podizvajalcev, saj je treba dopustnost izkazovanja usposobljenosti z referencami subjekta, ki ne bo sodeloval pri izvedbi, razlagati z vidika prakse Državne revizijske komisije, tudi sicer pa so po mnenju naročnika določila razpisne dokumentacije jasna.

Na navedbe, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika, naročnik odgovarja, da vlagatelj ne zatrjuje istovrstnih odstopanj, tudi sicer pa bi bilo aktivno legitimacijo mogoče vlagatelju priznati le, če bi uspel izkazati, da bi bilo treba tudi njegovo ponudbo obravnavati kot popolno. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval dve izjavi odgovornih oseb o zagotavljanju kvalitetnih pooblaščenih servisov, ne pa štiri izjave, izbrani ponudnik pa je to zahtevo izpolnil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 9. 5. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 15. 5. 2014 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da je v ponudbi nominiral podizvajalca za dobavo medicinske opreme, in sicer družbi Siemens, d.o.o., ter Medicoengineering, d.o.o., ki sta vpisana v ustrezen register. S tem je izpolnil pogoj, da mora biti subjekt, ki izvaja dobavo medicinskih pripomočkov, vpisan v register dobaviteljev. Po mnenju vlagatelja naročnik šele zdaj navaja, da predložena referenca ni referenca partnerja Begrad, d.d. Referenčna dela, ki se nanašajo na izgradnjo objekta Medicinske fakultete v Mariboru, je izvedel partner Begrad, d.d., s partnerjem in podizvajalci. V tem okviru je tudi dobavil medicinsko opremo. Ne glede na to, ali je ta dela fizično izvedel partner Begrad, d.d., ali njegovi partnerji ali podizvajalci, je bil ta glavni izvajalec na objektu, zato mu tudi pripada referenca. Vlagatelj ponavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da mora biti referenca predložena s strani subjekta, ki je vpisan v register dobaviteljev, temveč le, da mora biti zagotovljeno, da bo dobavo izvedel subjekt, ki mora biti vpisan v register dobaviteljev. Take subjekte pa je vlagatelj v svoji ponudbi nominiral. Če bi bila zahteva iz razpisne dokumentacije jasna, bi vlagatelj predložil tudi reference svojih podizvajalcev, saj z njimi razpolagata. Vlagatelj je v ponudbi jasno navedel, kakšna je razdelitev del med partnerjema, s tem pa je izpolnil zahtevo, da bo dela opravil tisti partner, na referenco katerega se konzorcij sklicuje. Po mnenju vlagatelja naročnik pojma dejanskega izvajanja del ni nikjer definiral, zato je določilo vsaj nejasno in omogoča različne razlage, še navaja vlagatelj, in ponavlja svoje navedbe iz zahtevka za revizijo. Tudi v delu, ki se nanaša na vprašanje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in določbami razpisne dokumentacije, ko vlagatelju ni priznal tehnične usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, njegovo ponudbo pa izločil kot neprimerno in nepopolno.

V skladu z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. ZJN-2 tako tudi v zvezi z referencami našteva le možna dokazila (seznam referenčnih poslov skupaj s potrdili referenčnih naročnikov) in pri tem določa le načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila), naročnik pa mora v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, referenčni pogoj vsebinsko opredeliti. Določiti mora vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost in primerljivost referenčnega posla (vrsta in obseg del, vrednost, časovno obdobje itd.), hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteve glede referenc določil v točki B06 Povabila ponudnikom k oddaji ponudbe, kjer je v točki A določil kriterije za reference za gradbena, obrtniška in inštalacijska dela, v točki B pa kriterije za (med vlagateljem in naročnikom sporne) reference za dobavo in montažo splošne medicinske opreme. V točki B je naročnik zahteval izkazovanje pogoja, »da je ponudnik v zadnjih 3 (treh) letih, računano od dneva, ko se izteče rok za oddajo ponudb, izvedel najmanj eno (1) dobavo in montažo splošne medicinske opreme v vrednosti najmanj 100.000 EUR z DDV.« V nadaljevanju je naročnik za primer, ko ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, določil še: »Ponudnik lahko izpolnjevanje tega referenčnega pogoja izkazuje s podizvajalci in partnerji skupne ponudbe, v kolikor bodo dela, za katera prilagajo referenco, dejansko opravljali.«

Glede na citirana določila razpisne dokumentacije se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da je bila razpisna dokumentacija v tem delu nejasna. Naročnik je dopustil, da lahko ponudnik izpolnjevanje referenčnega pogoja izkazuje tudi z drugimi subjekti v okviru skupne ponudbe (partnerji oz. podizvajalci), s čimer je sledil določbi četrtega odstavka 45. člena ZJN-2. Ta določa, da se lahko posamezen subjekt sklicuje na sposobnost sodelujočih v skupini ali drugih subjektov, in sicer pod pogoji, določenimi v tretjem odstavku istega člena. V skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave med njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila (npr. pisni dogovor). ZJN-2 torej dovoljuje sklicevanje na kapacitete tretjih oz. sklicevanje na sposobnost sodelujočih v skupini, vendar v primeru, kadar je to primerno in kadar lahko tisti, ki se sklicuje na zmogljivosti drugega, tudi dokaže, da bo imel te dejansko na voljo ob izvedbi naročila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v primeru skupne ponudbe dopustil, da se lahko ponudnik sklicuje tudi na referenco posameznega partnerja ali določenega podizvajalca, hkrati pa je zahteval, da v tem primeru ta subjekt pri izvedbi razpisanega naročila tudi dejansko opravi dela, za katera je priložil referenco (in na ta način izkazal usposobljenost za izvedbo tega dela naročila). Gre za način konkretizacije določbe ZJN-2, da mora imeti subjekt, ki se sklicuje na sposobnost drugega v skupini, sredstva tudi dejansko na voljo – ponudnik, ki se v določenem delu npr. sklicuje na referenčne posle podizvajalca, le-tega tudi predvidi za izvedbo tega dela naročila, s čimer zagotovi, da bo imela skupina ponudnikov dejansko na voljo njegovo znanje in izkušnje, ki izvirajo iz preteklih poslov.

Nejasnosti po presoji Državne revizijske komisije tudi ni glede vprašanja, kdo je tisti, ki dejansko opravi dela, za katera predloži referenco. Ni mogoče sprejeti razlage vlagatelja, da bi se pod pojem dejanskega izvajalca lahko štel tudi proizvajalec same opreme. Po mnenju Državne revizijske komisije je jasno, da je subjekt, ki dejansko opravi delo, tisti, ki na objektu, ki je predmet naročila, dobavi in montira medicinsko opremo. To še toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da naročnik za dobavo in montažo medicinske opreme zahteva izpolnjevanje posebnega pogoja – vpis v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov in opreme – tega pa lahko izpolnijo le tisti, ki dejansko opravljajo dela dobave in montaže medicinske opreme.

Tudi sicer je taka razlaga točke B06 Povabila ponudnikom k oddaji ponudbe (ki ji do poteka roka za predložitev ponudb ni ugovarjal nihče izmed ponudnikov) v skladu z naravo referenc. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (tudi v odločitvah, na katere se sklicujeta tako vlagatelj kot tudi naročnik), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Kot je bilo že zapisano, ZJN-2 dopušča, da se skupni ponudniki sklicujejo na sposobnost članov skupine, vendar istočasno zahteva, da mora subjekt, ki se sklicuje na zmogljivosti drugih, predložiti dokazilo, da bo imel potrebna sredstva dejansko na voljo. Ker reference predstavljajo znanje in izkušnje določenega gospodarskega subjekta, si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo mogoče te vrste sposobnosti posojati oz. dajati na voljo s pisnim dogovorom med dvema subjektoma. Le izjemoma bi bilo pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta (tudi npr. v smislu prevzema, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov), oz. kadar bi subjekt, ki z lastnimi referencami izkazuje tehnično usposobljenost za določeno vrsto del, pri izvajanju teh del tudi dejansko sodeloval z drugim izvajalcem. Obstajati mora namreč bodisi identiteta med tistim gospodarskim subjektom, ki daje referenco in s tem izkazuje usposobljenost za izvedbo določenega dela posla, ter tistim, ki bo ta del posla izvedel, bodisi, če gre za dva različna subjekta, tako intenzivna povezava med njima, da je na podlagi znanja in izkušenj enega subjekta mogoče priznati tehnično usposobljenost tudi drugemu.

Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji dopustil izpolnjevanje referenčnega pogoja s partnerji oz. podizvajalci in da je v tem primeru zakonsko določbo, da mora subjekt v primeru sklicevanja na sposobnost drugega subjekta dokazati dejansko razpolaganje z zmogljivostjo drugega, konkretiziral z zahtevo, da mora ponudnik v primeru, če se pri dokazovanju tehnične usposobljenosti sklicuje na referenco partnerja ali podizvajalca, zagotoviti, da bo ta subjekt ta del posla tudi dejansko opravil.

Iz vlagateljeve ponudbe (obrazec E 06 Seznam referenc ponudnika oz. poslovodečega in partnerjev v skupnem nastopu oziroma podizvajalcev in obrazec E 06.1 Potrdilo investitorja) je razvidno, da je referenco za dobavo in montažo medicinske opreme predložil partner Begrad, d.d. Referenca se nanaša na dobavo in montažo medicinske opreme za objekt Medicinske fakultete Univerze v Mariboru. Iz vlagateljeve ponudbe (obrazec D 01.a Izjava o skupni ponudbi) je hkrati razvidno, da bo partner Begrad, d.d., izvajal gradbeno obrtniška dela, elektroinstalacije ter netipsko in medicinsko opremo. Kot izrecno navaja vlagatelj in kot je razvidno tudi iz njegove ponudbe, pa medicinske opreme ne bo dobavil in montiral partner Begrad, d.d., temveč vlagateljevi podizvajalci, in sicer Siemens, d.o.o., Medicoengineering, d.o.o., ter Medichem, d.o.o. Na tem mestu je treba opozoriti, da ne držijo navedbe naročnika, da naj vlagatelj za dobavo medicinske opreme ne bi nominiral podizvajalcev. Iz obrazcev D 02.3 Obrazec izjave podizvajalca je tako razvidno, da bo podizvajalec Siemens, d.o.o., dobavil in montiral RTG aparat, podizvajalec Medicoengineering, d.o.o., bo dobavil medicinsko opremo, podizvajalec Medichem, d.o.o. pa bo dobavil zamrzovalno omaro in hladilnik za zdravila.

Glede na navedeno in glede na izrecne navedbe vlagatelja, da je za dobavo medicinske opreme nominiral podizvajalce, ki so registrirani dobavitelji medicinske opreme, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku pravnega varstva ni dvoma o tem, da za dobavo medicinske opreme v vlagateljevi ponudbi (kljub razdelitvi dela med partnerjema) ni bil predviden partner Begrad, d.d., temveč vlagateljevi podizvajalci. Ob tem je treba opozoriti, da partner Begrad, d.d., ni vpisan v register dobaviteljev medicinske opreme, zato že s tega vidika ne more prevzeti dobave medicinske opreme oz. ga ni mogoče obravnavati kot subjekt, ki bo dejansko opravil ta del naročila. Ker je referenco za dobavo in montažo medicinske opreme (pri kateri sedanji vlagateljevi podizvajalci niso sodelovali) predložil partner Begrad, d.d., ki pa teh del dejansko ne bo opravljal, naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in lastne razpisne dokumentacije, ko vlagatelju ni priznal usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila. V skladu s točko B06 Povabila ponudnikom k oddaji ponudbe bi namreč morali sposobnost za izvedbo tega dela naročila s predložitvijo lastnih referenc izkazati podizvajalci, ki bodo tako glede na vsebino ponudbe kot tudi glede na revizijske navedbe vlagatelja dejansko opravili dobavo in montažo medicinske opreme. Na ta način bi podizvajalci dokazali, da so tehnično usposobljeni za izvedbo tistega dela naročila, ki ga bodo dejansko opravili, s tem pa bi vlagatelj izpolnil naročnikovo zahtevo iz točke B06 Povabila ponudnikom k oddaji ponudbe. Dejstvo, da je dobavo medicinske opreme že izvedel partner Begrad, d.d. (sicer ne sam, temveč s takratnimi podizvajalci, ki v tokratni ponudbi ne sodelujejo), naročniku ne daje nobene informacije o usposobljenosti gospodarskih subjektov, ki bodo v okviru predmetnega naročila dobavili medicinsko opremo.

Ker naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in lastne razpisne dokumentacije, ko vlagatelju zaradi neustreznih referenc za dobavo medicinske opreme ni priznal usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila, je Državna revizijska komisija revizijske navedbe v tem delu obravnavala kot neutemeljene. Na navedeno odločitev ne morejo vplivati navedbe vlagatelja, da je v ponudbi na eni strani jasno navedel, kakšna je delitev del med partnerjema, s čimer naj bi izpolnil zahtevo, da bo dela opravil tisti partner, na referenco katerega se konzorcij sklicuje, po drugi strani pa je za dobavo medicinske opreme nominiral podizvajalce, ki so vpisani v register dobaviteljev, s čimer naj bi izpolnil drugi naročnikov pogoj. Kot je bilo že zapisano, taka kombinacija izpolnjevanja pogojev s strani različnih ponudbenih subjektov pripelje do situacije, ko referenčno usposobljenost za izvedbo (dela) naročila izkaže subjekt, ki tega dela ne bo opravljal, subjekt, ki ta dela dejansko prevzame v izvedbo, pa lastne usposobljenosti ne izkaže. Takšne kombinacije pa naročnik, upoštevajoč določbo točke B06 Povabila ponudnikom k oddaji ponudbe, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni dopustil, saj je izrecno zahteval, da v primeru ponudbe s partnerji ali podizvajalci tisti subjekt, ki predloži referenco, tudi dejansko opravi tisti del naročila, za katerega je predložil referenco. Razlaga vlagatelja, da lahko ponudnik referenčni pogoj izpolni z lastno referenco, ni mu pa treba samemu dejansko dobaviti medicinske opreme, tako nima podlage v razpisni dokumentaciji. Ker vlagatelj izrecno navaja, da bodo dobavitelji medicinske opreme njegovi podizvajalci, ki so tudi vpisani v register dobaviteljev, medtem ko partner Begrad, d.d., ki v register ni vpisan, dobave medicinske opreme ne bo dejansko opravil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da s tem naročnikove zahteve iz točke B06 Povabila ponudnikom k oddaji ponudbe ni izpolnil.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da naj bi bila njegova ponudba v najslabšem primeru formalno nepopolna, saj bi ga naročnik moral pozvati k dopolnitvi ponudbe. Kot navaja vlagatelj, njegovi podizvajalci razpolagajo z referencami za dobavo medicinske opreme in bi jih lahko tudi predložili, če bi vlagatelj vedel, da bo naročnik razpisno dokumentacijo razlagal na ta način.

V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je formalno nepopolna ponudba v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. 78. člen ZJN-2 omogoča le dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa je treba razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Vlagateljeva ponudbena dokumentacija v tem smislu ni nejasna oz. nepopolna, temveč je iz nje jasno razvidno, da podizvajalci, ki bodo opravili dobavo medicinske opreme, niso predložili ustreznih referenc, medtem ko je referenco predložil partner Begrad, d.d., ki dobave ne bo opravil. Pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe ni mogoče uvrstiti med formalne nepopolnosti, saj referenčno potrdilo partnerja Begrad, d.d., ni nejasno ali nepopolno. Ker pa ga je predložil subjekt, ki dobave medicinske opreme ne bo dejansko opravil, s tem ni bila izpolnjena naročnikova zahteva iz točke B06 Povabila ponudnikom k oddaji ponudbe. S tem, ko bi naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, bi mu dejansko omogočil, da nepravilno ponudbo spremeni v pravilno oz. da neustrezno referenco nadomesti z ustrezno. Tega pa ZJN-2, ki je veljal v času objave predmetnega javnega naročila in ki ga je treba uporabiti v predmetnem postopku pravnega varstva, ne dopušča.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer v delu, ki se nanaša na servisiranje medicinske opreme. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot pravilne oz. popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda.

Vlagatelj sicer zatrjuje, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, vendar v zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi v ponudbi izbranega ponudnika obstajale istovrstne pomanjkljivosti – da bi torej tudi izbrani ponudnik ne izpolnjeval referenčnih zahtev za dobavo medicinske opreme. Državna revizijska komisija poleg tega opozarja, da presoja enakopravnega obravnavanja ponudnikov ne more pripeljati do tega, da bi se ugotovilo, da je mogoče zato, ker nobena izmed ponudb ne izpolnjuje tehničnih zahtev, te relativizirati oz. od njih odstopiti, posledično pa ugotoviti, da so ponudbe popolne. V okviru ugotavljanja enakopravne obravnave je v postopku pravnega varstva glede na revizijske navedbe mogoče le presoditi, ali je naročnik razpisno dokumentacijo v istovrstnem delu v primeru ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika razlagal na enak način oz. ali bi enaka razlaga konkretne določbe razpisne dokumentacije tudi v primeru vlagateljeve ponudbe pripeljala do ugotovitve o njeni popolnosti. Ob tem je treba opozoriti, da se lahko presoja enakopravne obravnave omeji le na istovrstne kršitve – torej kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oz. na identične ponudbene pomanjkljivosti. Domnevne pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, se ne nanašajo na istovrstne nepopolnosti, kot so bile ugotovljene v vlagateljevi ponudbi, temveč se nanašajo na servis medicinske opreme oz. domnevno premajhno število izjav odgovornih oseb o kvaliteti servisiranja. Državna revizijska komisija zato vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ni vsebinsko obravnavala.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 6. 6. 2014




predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
- KLIMA PTUJ, d.o.o., Osojnikova cesta 9, 2250 Ptuj
- KOLEKTOR KOLING, d.o.o., Arkova 43, 5280 Idrija
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve