018-109/2014 Občina Slovenske Konjice

Številka: 018-109/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja komunalne infrastrukture v obrtni coni Konus«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Komunalno podjetje Ptuj, d.d., Puhova ulica 10, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Slovenske Konjice, Stari trg 29, Slovenske Konjice (v nadaljevanju: naročnik), dne 3.6.2014

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo z dne 28.4.2014 se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »Izgradnja komunalne infrastrukture v obrtni coni Konus«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 27.2.2014 (JN2368/2014) in naknadno spremenjeno z objavama z dne 6.3.2014 (JN2631/2014) in z dne 14.3.2014 (JN3017/2014).

Naročnik je dne 4.4.2014 najprej izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 4300-0003/2014-28 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), s katero je oddal javno naročilo ponudniku GMi, d.o.o., Zgornja Pristava 4a, Slovenske Konjice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je naročniku z vlogo z dne 11.4.2014 predlagal spremembo odločitve o oddaji javnega naročila. V vlogi navaja, da je ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, dne 10.4.2014, pridobil kopijo popisa del izbranega ponudnika, iz katerega je ugotovil večje število računskih napak, ki jih je v vlogi tudi opredelil. Vlagatelj navaja, da ponudba izbranega ponudnika ni najugodnejša, saj je po odpravi računskih napak višja od ponudbe vlagatelja.

Naročnik je še pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila, dne 15.4.2014, na podlagi petega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), izdal novo Odločitev, št. 4300-0003/2014-37 (v nadaljevanju: nova odločitev), s katero je nadomestil odločitev o oddaji javnega naročila. Naročnik je z novo odločitvijo izločil vse prejete ponudbe. V obrazložitvi nove odločitve je navedel, da je pri izbrani ponudbi odkril računske nepravilnosti, delno so bile to računske napake ponudnika, ostale računske nepravilnosti pa izvirajo izključno iz nejasno pripravljene razpisne dokumentacije naročnika. Naročnik pojasnjuje, da je prejete ponudbe izločil kot nepopolne, ker popis del ni bil pripravljen jasno, natančno in konsistentno, zaradi česar prejete ponudbe medsebojno niso primerljive.

Vlagatelj je zoper odločitev iz prejšnjega odstavka vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi novo odločitev z dne 15.4.2014. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik zgolj navaja, da popis del, ki ga je pripravil, ni bil pripravljen jasno, natančno in konsistentno, hkrati pa ne obrazloži, v katerem delu naj bi bil popis del pripravljen na tak način. Vlagatelj vztraja, da je podal popolno ponudbo, ki je ugodnejša od izbrane ponudbe, in da pri pripravi ponudbe ni opazil, da bi bil popis del pripravljen nejasno. Po prepričanju vlagatelja bi moral naročnik v skladu z 78. členom ZJN-2 odpraviti računske napake pri izbranem ponudniku, ki jih je ugotovil vlagatelj, in javno naročilo oddati njemu. Po mnenju vlagatelja je naročnik z odločitvijo o izločitvi vseh ponudb kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, načelo transparentnosti in načelo zagotavljanja konkurence. Stališče vlagatelja je, da obrazložitev nove odločitve ne vsebuje razlogov, ki bi utemeljevali izločitev njegove ponudbe.

Naročnik je dne 5.5.2014 izdal Sklep, št. 4300-0003/2014-44 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik uvodoma ugotavlja, da so izpolnjene vse procesne predpostavke, in navaja, da je po opozorilu vlagatelja na računske napake v izbrani ponudbi to ponudbo ponovno preveril. Pri preverjanju izbrane ponudbe je naročnik odkril računske nepravilnosti, ki so bile delno računske napake, ki jih je storil izbrani ponudnik, ostale nepravilnosti pa izvirajo izključno iz nejasno pripravljene razpisne dokumentacije oziroma popisa dela. Naročnik tako pojasnjuje, da je popise del podal v Excelovi tabeli, katere sestavni del so bile računske operacije - formule. Naročnik je pri ponovnem računskem pregledu vseh ponudb ugotovil, da je od skupno 12 ponudnikov, 6 ponudnikov odkrilo navedene računske in druge nepravilnosti v popisih del in jih popravilo. Ostali ponudniki napak niso opazili oziroma so jih opazili in popravili le deloma. Po mnenju naročnika ponudniki ne bi smeli sami popravljati popisov del (točka 6.6. Ponudbena cena), ampak bi morali napake javiti naročniku preko portala javnih naročil, s čimer bi bilo doseženo načelo enakopravne obravnave ponudnikov, načelo transparentnosti in načelo zagotavljanja konkurence. Naročnik še navede, da njegovih napak iz popisa del, v skladu s prakso Državne revizijske komisije, ni mogoče šteti za računske napake ponudnikov (Sklep št. 018-003/2014-8). Naročnik na koncu zaključi, da popis del ni bil pripravljen jasno, natančno in konsistentno, zaradi česar ponudbe medsebojno niso primerljive, ker so sestavljene na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, zaradi naročnikovih napak. Naročnik bo zato napake odpravil in pripravil novo razpisno dokumentacijo ter izvedel nov postopek oddaje javnega naročila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 12.5.2014 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik zakonito zaključil postopek oddaje javnega naročila in javnega naročila ni oddal vlagatelju.
Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Tretji odstavek 80. člena ZJN-2 pa omogoča naročniku, da v vseh v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4. ali 6. točke prvega odstavka 57. člena tega zakona, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije. V naslednjem odstavku istega člena pa zakon določa, da kadar naročnik v skladu s prejšnjim odstavkom zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da so glede na navedene določbe zakona možni različni zaključki postopka oddaje javnega naročila. Praviloma naročnik odda javno naročilo v izvedbo najugodnejšemu ponudniku, ki je predložil popolno ponudbo. ZJN-2 pa ureja tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov, ker so oddali nepopolne ponudbe, zaradi česar naročnik vse ponudbe izloči iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), bodisi na strani naročnika, zaradi česar ta vse ponudbe zavrne (tretji odstavek 80. člena ZJN-2).

V konkretnem primeru je naročnik najprej oddal javno naročilo izbranemu ponudniku. Na podlagi vlagateljevega poziva za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila pa je ugotovil, da je napravil napake pri pripravi popisa del, zaradi česar ni bila zagotovljena primerljivost ponudb v skladu z 9. členom ZJN-2. Naročnik je izkoristil možnost iz petega odstavka 79. člena ZJN-2 in pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti (kršitve 9. člena ZJN-2), po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremenil in sprejel novo odločitev, s katero je nadomestil prejšnjo. Naročnik je v novi odločitvi sicer navedel, da izloča vse prejete ponudbe (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), vendar je iz vsebine izpodbijane odločitve jasno razvidno, da je naročnik dejansko zavrnil vse ponudbe na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, saj kot razlog za svojo odločitev navaja, da želi z novo odločitvijo odpraviti napake v popisih del, ki so posledica njegovega ravnanja (nejasna, nenatančna in nekonsistentna priprava razpisne dokumentacije oziroma popisa del). Naročnik je v novi odločitvi navedel tudi, da so ponudbene cene ponudnikov sestavljene na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, kar je zakonski znak nepravilne ponudbe (19. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-2), vendar pa se tudi s tem povezane navedbe nanašajo na naročnikove napake iz popisa del in ne na nezakonito ravnanje ponudnikov v postopku. Navedeno potrjuje tudi zapis naročnika, da bo izvedel nov postopek oddaje javnega naročila, ugotovljene napake pa bo odpravil s pripravo nove razpisne dokumentacije, ki bo omogočala oddajo popolnih in medsebojno primerljivih ponudb. Tretji odstavek 80. člena ZJN-2 namreč med drugimi tudi določa, da mora naročnik, v primeru zavrnitve vseh ponudb, pisno obvestiti ponudnike ali kandidate ter vlado oziroma svoj nadzorni organ, ali bo začel (izvedel) nov postopek. Naročnik je to v novi odločitvi, ki jo je vročil ponudnikom, jasno napisal in izpolnil obveznost do ponudnikov iz tega odstavka. Iz navedenega razloga obrazložitev nove odločitve tudi ne vsebuje razlogov za izločitev vlagateljeve ponudbe, kot to (napačno) ugotavlja vlagatelj.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (npr. odločitvi 018-363/2013 in 018-371/2013), v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih, ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točki 23 in 25 in C-244/02, točka 29). Je pa sodišče opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36).

Predpisi torej ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost/dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Povedano drugače: presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja ne/utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno, oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno. Upoštevajoč navedeno ugotovitev in s strani naročnika navedene razloge za zavrnitev vseh ponudb so brezpredmetne navedbe vlagatelja o popolnosti njegove ponudbe, ki naj bi bila tudi ugodnejša od izbrane ponudbe, in o očitnih računskih napakah izbrane ponudbe.

Ker pa mora biti odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (nova odločitev) skladna s temeljnimi pravili prava Evropske Unije, je Državna revizijska komisija obravnavala še navedbe vlagatelja, da je naročnik z odločitvijo o izločitvi vseh ponudb kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel napake, ki naj bi se pojavljale v popisih del, zato je Državna revizijska komisija vpogledala v popise del in ugotovila, da popisi del vsebujejo napake najmanj:

1. v popisih del za »Vodovod«:
- 1.5.3. »Gradbena in obrtniška dela« (računska operacija zajema vrednosti predhodnih postavk).
- 1.6.1. »Preddela« (računska operacija zajema seštevek zgolj dveh postavk, namesto štirih).
- 1.6.2. »Zemeljska dela in temeljenje« (računska operacija zajema seštevek zgolj dveh postavk, namesto večih).
- 1.6.5 »Tuje storitve« (računska operacija zajema vrednosti predhodnih postavk).
- 1.7.3 »Gradbena in obrtniška dela« (računska operacija zajema zgolj dve postavki).
- 1.8 »Tuje storitve« (postavke v rekapitulaciji sploh ni) itd.

2. v popisih del za »Javna razsvetljava«:
- A »Pripravljalna dela« (računska operacija za vsoto zajema le dve postavki).
- B »Gradbena dela« (računska operacija za vsoto zajema le dve postavki).
- C II »Instalacijski material« (računska operacija za vsoto zajema le eno postavko).
- C III »Kabli in izvodi« (računska operacija za vsoto zajema le dve postavki).
- C V »Strelovod« (računska operacija za vsoto zajema le dve postavki).
- V rekapitulaciji pod C »Jaki tok« manjka postavka »IV. Razdelilci« itd.

Glede na to, da obstaja v popisih del vrsta računskih nepravilnosti, ki vplivajo na rekapitulacijo posameznega popisa ter skupno ponudbeno ceno oziroma na merilo »najnižje cene«, naročnik v konkretnem primeru, po mnenju Državne revizijske komisije, ni mogel zagotoviti primerljivosti pravočasno oddanih ponudb, sploh glede na ugotovitev, da so nekateri ponudniki napake odpravili, drugi pa ne. Naročnik je s sprejemom nove odločitve spoštoval načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je s to odločitvijo dejansko odpravil neenakopravno obravnavo ponudnikov. Če bi ponudniki upoštevali navodila naročnika v točki 6.6 razpisne dokumentacije, da ne smejo spreminjati popisov, in bi naročnika opozorili na nepravilnosti preko portala javnih naročil, bi naročnik lahko odpravil napake v popisih del in zagotovil enakopravno obravnavo ponudnikov na dan roka za oddajo ponudb. Ker pa po roku za oddajo ponudb naročnik ne sme spreminjati oziroma dopolnjevati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 71. člena ZJN-2), ima po tem roku na razpolago zgolj omejene možnosti za odpravo te kršitve. Priprava popolne razpisne dokumentacije in popisa del je namreč v sferi naročnika, zato je naročnik tisti, ki postavlja pogoje za pridobitev naročila in je odgovoren za pravilno pripravo razpisne dokumentacije oziroma za pripravo popisa del brez napak. Na naročniku je tudi, da presodi, ali lahko na podlagi razpisne dokumentacije javno naročilo odda ali pa zaključi postopek brez oddaje javnega naročila. Ker se je naročnik v konkretnem primeru iz predstavljenih razlogov odločil, da javnega naročila ne more oddati in je zato zavrnil vse ponudbe, je vlagatelj v popolnoma enakem položaju kot ostali ponudniki, saj naročnik ni oddal javnega naročila nobenemu izmed ponudnikov.

Po mnenju Državne revizijske komisije je naročnik ravnal tudi skladno z načelom transparentnosti, saj morebitno odpravljanje napak ne bi zagotavljalo takšne preglednosti postopka, kot jo lahko zagotovi naročnik s ponovno izvedbo postopka javnega naročila. Nenazadnje pa ugotovljeno dejansko stanje kaže na to, da naročnik ugotovitve o nepopolnosti popisa del ni uporabil le kot navidezni razlog za zaključek postopka oddaje javnega naročila, temveč odločitev o zavrnitvi vseh ponudb temelji na razlogih, ki so stvarni in preverljivi. Državna revizijska komisija tudi meni, da naročnik s sprejetjem nove odločitve ni omejeval konkurence med ponudniki, saj mu pravni red daje možnost zavrniti vse ponudbe in zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez oddaje javnega naročila, ne glede na popolnost ponudb ponudnikov. Ko pa bo naročnik odpravil napake v popisih del in izvedel nov postopek javnega naročanja, bodo ponudniki, ki so sodelovali v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, lahko znova oddali ponudbe, morebitne kršitve zakona pa se bodo lahko presojale v morebitnem revizijskem postopku novega postopka oddaje javnega naročila. Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija zavrnila navedbe vlagatelja, da je naročnik z izdajo nove odločitve kršil temeljna načela javnega naročanja.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik v nasprotju z ZJN-2 in razpisno dokumentacijo zaključil postopek oddaje javnega naročila. Zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 28.4.2014 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 3.6.2014


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Komunalno podjetje Ptuj, d.d., Puhova ulica 10, 2250 Ptuj
- Občina Slovenske Konjice, Stari trg 29, 3210 Slovenske Konjice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu