018-098/2014 Zdravstveni dom Ljubljana

Številka: 018-098/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »JR-5/2014 – Zobozdravstveni material«, na podlagi zahtevka za revizijo Sanolabor, d.d., Leskovškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.5.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja»JR-5/2014 – Zobozdravstveni material«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 6.3.2014, pod številko objave JN2656/2014 ter dne 8.3.2014 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2014/S 048-079934.

Vlagatelj je dne15. 4. 2014 vložil zahtevek za revizijo zoper določila razpisne dokumentacije, objavljene dne 6. 3. 2014, upoštevaje zadnji odgovor naročnika prek portala javnih naročil dne 8. 4. 2014, s katerim je predlagal razveljavitev razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na obrazec 3 – »Prodajna pogodba št. JR-5/2014«, in sicer določbo drugega odstavka 8. člena, ki naj se spremeni tako, da se v drugem odstavku črta besedilo »davkom na dodano vrednost in drugimi dajatvami. Končne cene so cene z DDV« ali se kako drugače spremeni na način, da se vpliv morebitne spremembe stopnje DDV ali višine drugih dajatev v celoti upošteva pri končni ceni blaga iz predračuna oziroma se doda klavzula, po kateri lahko dobavitelj spremeni cene iz svoje ponudbe v višini nastale davčne spremembe. Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je podal navedbe o svoji aktivni legitimaciji, pravočasnosti zahtevka za revizijo ter navedel, da je določilo drugega odstavka 8. člena Obrazca 3 Prodajna pogodba št. JR-5/2014 v citiranem delu sporno, saj enostransko in arbitrarno določa, da v primeru bodočega povišanja stopnje davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV) ali stopnje morebitnih drugih dajatev riziko in breme nosi izključno ponudnik, ki je bil izbran za sklenitev pogodbe, kar naj bi veljalo tudi trenutno za neobstoječe dajatve (krizni davek ipd.). Takšno določilo je v nasprotju z načelom zakonitosti in sorazmernosti, saj nesorazmerno, brez konkretne podlage v predpisih, ki urejajo javno naročanje ter načelih obligacijskih razmerij posega v načelo enakopravnosti strank v pogodbenih razmerjih. Naročnik naj bi brez zakonske podlage vnaprej določil pogodbene pogoje, ki so v škodo gospodarskih subjektov, ki bodo sodelovali v postopku javnega naročanja. DDV in ostale dajatve ne morejo biti predmet urejanja (fiksiranja) s strani strank, saj je to v pristojnosti oblastnega organa. Naročnik s takšno določbo dejansko ovira dostop do javnega naročila vsem potencialnim ponudnikom, ki nimajo določenih finančnih kapacitet za kritje morebitnega povišanja stopnje DDV na račun njihove neto cene in se zato v tako rizičen posel ne morejo spustiti. Določilo prav tako sili ponudnike, da v svoje ponudbene cene vkalkulirajo rizike v povezavi z morebitnim povišanjem DDV, kar pomeni višje cene. Naročnik torej posredno krši načelo gospodarnosti, ki je lahko kršeno tudi v primeru, da naročnik zahteva fiksnost cene z vključenim DDV, stopnja DDV pa bi se kasneje dejansko znižala in bi zaradi tega nosil breme takega znižanja naročnik v škodo svojega proračuna. Vlagatelj se je skliceval tudi na 3., 5. in 7. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami; v nadaljevanju: OZ), glede katerih vlagatelj meni, da jih naročnik s tako določbo prav tako krši v vseh njihovih elementih in sicer še preden bo pogodba sklenjena, iz česar izhaja, da naročnik ne spoštuje načela zakonitosti ter obligacijskopravnih načel, ki izhajajo iz navedenih določb. Tudi iz ponudbenega predračuna (del razpisne dokumentacije) naj bi izhajalo, da je relevantna ponudbena »neto« cena, torej cena brez DDV, saj so v predračunu za vsak artikel postavke »Cena za EM brez DDV«, »stopnja DDV« in »Cena za EM z DDV«. V kolikor za naročnika DDV ne bi bil relevanten, predračun ne bi imel toliko postavk v odvisnosti od DDV.

Naročnik je dne 24.4. 2014 izdal Odločitev o zahtevku za revizijo številka JR-5/2014 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil ter naložil vlagatelju povrnitev stroškov izbranemu ponudniku. V obrazložitvi je naročnik navedel, da citirano določilo razpisne dokumentacije ni v nasprotju z načelom zakonitosti, saj v skladu z OZ pogodbeni stranki lahko prosto urejata obligacijska razmerja vse dokler to ni v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli. Moralna načela ali predpisi ne prepovedujejo dogovora o fiksnosti končnih cen. Naročnik namreč ne fiksira stopnje DDV, ki je res določena z oblastnim aktom, ampak končne cene. V primeru spremembe stopnje DDV končne cene zakonito ostanejo fiksne na račun nižje neto cene (cene brez DDV), katere fiksnost pa naročnik ne zahteva. Vlagatelj ni v ničemer konkretiziral očitka o kršitvi načela sorazmernosti. Glede očitka kršitve načela enakopravnosti strank v pogodbenih razmerjih je naročnik navedel, da sporno določilo vanj ne posega, saj je v postopkih javnega naročanja v absolutni pristojnosti naročnika, da oblikuje določila razpisne dokumentacije ter enakopravnost zagotavlja v samem izvajanju obligacijskega razmerja, saj so s tako vnaprej jasno postavljenimi pogoji vlagatelju dane na voljo vse informacije, ki jih potrebuje, da pripravi ponudbo in da so mu znane vse okoliščine, ki se kasneje lahko pojavijo v obligacijskem razmerju. Naročnik ponudnikov tudi v ničemer ne ovira pri dostopu do javnega naročila, saj je vsem ponudnikom posredoval na enak način enak obseg informacij, ki naj bi služil pripravi ponudb. Oblikovanje ponudbene cene je avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže tržno konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja kakovostno izvedbo javnega naročila. Vlagatelj ima pri pripravi ponudb kot avtonomen subjekt na trgu možnost v ponudbeno ceno vkalkulirati tudi tveganja in s tako ceno konkurirati z drugimi ponudniki na javnem razpisu, ali pa se odločiti, da ne bo sodeloval. Naročnik tudi ne krši načela gospodarnosti, saj je zainteresiran, da mu je znan končni strošek posameznega naročila, saj tako vnaprej točno ve, kakšen obseg sredstev mora imeti zagotovljen. Vlagatelj prav tako navaja, da nobena od strank nima pravice od druge zahtevati, da enostransko nosi breme spremembe stopnje DDV, sam pa z zahtevkom za revizijo zasleduje ravno to – da bi celotno breme povišanja stopnje DDV nosil naročnik. Naročnik je prav tako preveril prakse drugih naročnikov in ugotovil, da enako zahtevo (po fiksnosti končnih cen) v svojih razpisih postavlja na primer tudi Ministrstvo za finance (javno naročilo Storitve podpore in vzdrževanja informacijskega sistema za upravljanje z javnim dolgom, zadolževanjem in poroštvi ter Vzdrževanje IS za pripravo, spremljanje in analize proračunov proračunov za obdobje 15 mesecev), ki je resorni državni organ za področje javnih naročil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 28. 4. 2014, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Dne 30.4. 2014 je vlagatelj podal opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, v katerem je vztrajal pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo ter dodatno navedel, da v praksi razen primera naročnika ne pozna nobenega drugega podobnega primera in v dokaz navaja primere večjih naročnikov, ki eksplicitno navajajo, da se upošteva sprememba cen le zaradi zakonske spremembe DDV – UKC Ljubljana, UKC Maribor in druge bolnišnice, kot tudi Ministrstvo za zdravje. Ti naročniki v razpisne pogoje vnašajo določila, po katerih je vpliv spremembe DDV na neto ceno dobavitelja izrecno izključen.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je torej v tem, ali je določba v osnutku pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki določa, da končne ponudbene cene vsebujejo DDV in druge javne dajatve, dopustna ali ne.

Vlagatelj je izpostavil spornost določila drugega odstavka 8. člena Obrazca 3 Prodajna pogodba št. JR-5/2014 (stran 57 razpisne dokumentacije, v nadaljevanju: vzorec pogodbe), ki se glasi: »Končna cena blaga vključuje nabavno vrednost blaga z vsemi stroški, popusti, davkom na dodano vrednost in drugimi dajatvami. Končne cene so cene z DDV.« Smiselno je s tem povezano tudi določilo četrtega odstavka 8. člena vzorca pogodbe, ki se glasi: »Končne cene za blago iz 2. člena te pogodbe so fiksne in veljajo za ves čas trajanja pogodbe.«

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da določilo v osnutku pogodbe o izvedbi javnega naročila, da končna cena blaga vključuje nabavno vrednost blaga z vsemi stroški, popusti, davkom na dodano vrednost in drugimi dajatvami, samo po sebi ni sporno. ZJN-2 namreč ne vsebuje določbe, ki bi naročniku prepovedovala v osnutku pogodbe o izvedbi javnega naročila določno (namesto določljivo) opredeliti predmet (denarne) obveznosti, pri čemer določna opredelitev predmeta denarne obveznosti v tem primeru pomeni določitev predmeta naročnikove obveznosti (plačilo denarnega zneska) tako, da je DDV že vštet v končno ceno, ki bo določena v pogodbi o izvedbi javnega naročila, in se v primeru spremembe stopnje DDV ne bo spreminjala. Takšna opredelitev predmeta denarne obveznosti (v načelu) ni niti v nasprotju z določbami OZ, saj 34. člena OZ glede predmeta določa, da je pogodbena obveznost lahko v tem, da nekdo nekaj da, stori, opusti ali trpi (prvi odstavek 34. člena OZ), pri čemer mora biti obveznost mogoča, dopustna, določena oziroma določljiva (drugi odstavek 34. člena OZ). Načelo monetarnega nominalizma iz 371. člena OZ nadalje določa, da če je predmet obveznosti vsota denarja, mora dolžnik plačati tisto število denarnih enot, na katero se glasi obveznost, če se upnik in dolžnik v skladu z zakonom ne dogovorita drugače. Ta norma OZ je sicer dispozitivna, kljub temu pa iz nje izhaja, da je določitev pogodbene cene (predmeta denarne obveznosti) tako, da so vanjo že všteti vsi stroški in morebitne javne dajatve (npr. DDV), vsekakor dopustna.

Prav tako OZ ne vsebuje določbe, ki bi riziko spremembe javnopravnih dajatev (kot je sprememba DDV) nalagal nositi zgolj eni izmed strank obligacijskega razmerja oziroma ki bi določal, da je nedopustno, če ena izmed strank ta riziko nosi, temveč, kot je že pravilno ugotovil celo vlagatelj sam, OZ v 3. členu določa, da udeleženci obligacijskih razmerij le-ta urejajo prosto (seveda v kolikor jih ne urejajo v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli). Če pa bi po sklenitvi pogodbe prišlo do okoliščin, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe, v obeh primerih pa v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju nepravično ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je, pa stranko, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranko, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe (torej, smiselno, resnejša kršitev načela enakovrednosti dajatev iz 8. člena OZ), ne glede na način določitve denarne obveznosti ščiti institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin, ki je urejen v 112. členu OZ in nadaljnjih.

Izhajati je torej potrebno iz tega, da samo po sebi ne bi bilo niti v nasprotju z OZ niti z ZJN-2, če bi ponudnik z naročnikom sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, v kateri bi bila pogodbena cena določena tako, da pogodbene cene vsebujejo DDV in morebitne druge dajatve in so končne, tako kot je to naročnik določil v vzorcu pogodbe. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče trditi, da bi takšno določilo v vzorcu pogodbe bilo brez zakonske podlage, kot to navaja vlagatelj.

Pri tem je potrebno izpostaviti, da v primeru vzorca pogodbe o izvedbi javnega naročila ne gre za »enostransko« in »arbitrarno« vnaprejšnje določanje pogodbenih pogojev s strani naročnika v smislu posega v načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij iz 3. člena OZ, načelo enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih iz 4. člena OZ, načelo vestnosti in poštenja iz 5. člena OZ ali načela prepovedi zlorabe pravic iz 7. člena OZ, kot to uveljavlja vlagatelj. Vzorec pogodbe, ki je priloga razpisne dokumentacije, namreč še ni pogodba. Ker je vzorec pogodbe del razpisne dokumentacijo, je seveda jasno, da bo vzorec pogodbe v odprtem postopku javnega naročanja »enostransko« pripravil naročnik, in torej že po naravi stvari ne more iti za nikakršno enostransko vsiljevanje pogodbenih določil. Ponudniki so kot gospodarski subjekti svobodni pri presoji, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je naročnik določil v vzorcu pogodbe, sklenili ali ne. Stvar ponudnikove poslovne presoje je, da se – ko je v celoti seznanjen z vzorcem bodoče pogodbe o izvedbi javnega naročila in pogodbenimi pogoji – odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja ali ne. Revizijski postopek, s katerim vlagatelji napadajo določila vzorca pogodbe, pa ni namenjen temu, da bi vlagatelji dosegli zase ugodnejšo formulacijo pogodbenih pogojev v vzorcu pogodbe, v kolikor pogodbeni pogoji očitno ne kršijo kogentnih določb OZ ali določil zakonodaje, ki urejajo postopke javnega naročanja.

Drži sicer navedba vlagatelja, da stopnjo obdavčitve (stopnjo DDV) določi zakonodajalec kot oblastni organ, in da torej stranki pogodbenega razmerja nanjo nimata vpliva; iz tega pa nikakor ne sledi, da je nedopusten dogovor pogodbenih strank o tem, kdo bo riziko dviga DDV ali drugih davščin nosil (naročnik ali ponudnik). Prav tako iz tega ne sledi, da pogodbenima strankama v pogodbi o izvedbi javnega naročila ni dopustno opredeliti višine denarne obveznosti kot končne cene z že vključenimi javnimi dajatvami, ki bremenijo ponudnika (npr. DDV) – »fiksirati« cene.

Naročnik je javni zavod, katerega ustanovitelj je občina in je torej v skladu s 6. točko prvega odstavka 3. člena Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZJF) posredni proračunski uporabnik, in je torej v smislu 8. točke prvega odstavka 3. člena ZJF pravna oseba javnega sektorja. Pri sklepanju pogodb pravne osebe javnega sektorja zavezuje tudi prvi odstavek 55. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/13 s spremembami; v nadaljevanju: ZIPRS1415), ki določa, da morajo biti denarne obveznosti v pogodbah, ki jih za obdobje do vključno enega leta sklepajo neposredni in posredni uporabniki državnega proračuna in občinskih proračunov ter javni gospodarski zavodi in javna podjetja, katerih ustanovitelj je država ali občina, izražene v nominalnem znesku brez valorizacijske klavzule. Iz 17. člena vzorca pogodbe izhaja, da se bo pogodba o izvedbi tega javnega naročila izvajala za čas od 1. 7. 2014 do 30. 6. 2015, torej za obdobje, krajše od enega leta.

Valorizacija denarnih obveznosti je opredeljena v prvem odstavku 372. členu OZ, ki določa, da se pogodbeni stranki lahko dogovorita, da se višina dolžnikove denarne obveznosti določi glede na spremembe cen za blago in storitve, izraženih z indeksom cen, ki ga ugotavlja pooblaščena organizacija (indeksna klavzula), ali glede na gibanje tečaja tuje valute (valutna klavzula), ali glede na spremembe drugih cen, če ni takšen dogovor v nasprotju z zakonom. V vsakem primeru se valorizacija denarnih obveznosti opravi glede na okoliščine (indeksi cen, tečaji tujih denarnih valut,…), ki so neodvisne od volje strank pogodbe in nanje nimata vpliva. Ne glede na to je 55. člen ZIPRS1415 jasen, saj določa, da se v primeru pogodb, ki jih sklepajo pravne osebe javnega sektorja, sklenjenih za obdobje, krajše od enega leta, višina denarne obveznosti ne sme valorizirati, temveč mora biti višina denarne obveznosti navedena v nominalnem znesku. Navedeno pravzaprav pomeni, da sam zakon določa, da riziko zmanjšanja vrednosti izpolnitve zaradi sprememb okoliščin, na katere nobena izmed strank nima vpliva, v pogodbah, sklenjenih za obdobje, krajše od enega leta, vedno nosi sopogodbenik pravne osebe javnega sektorja. Valorizacijska klavzula v vzorcu pogodbe torej ne bi bila nedopustna; nasprotno – bilo bi v neskladju z ZIPRS1415, če bi naročnik v vzorcu pogodbe določil, da se višina denarne obveznost valorizira npr. v skladu z indeksom gibanja cen življenjskih potrebščin ipd.

Smiselno enako torej ne more biti nedopustno, če naročnik v vzorcu pogodbe določi, da nominalna vrednost njegove denarne obveznosti pomeni končno ceno, v katero je že vključen DDV oziroma druge morebitne dajatve, in s tem prevali riziko dviga DDV oziroma drugih dajatev na ponudnika. Tako kot so spremembe indeksov cen ali tečajev tujih valut okoliščine, ki vplivajo na višino denarne obveznosti in ki so neodvisne od volje pogodbenih strank, gre tudi pri spremembi oblastnih aktov, s katerimi so določene stopnje DDV ali drugih dajatev za okoliščine, na katere stranke nimajo vpliva. V kolikor pa bi bila sprememba javnih dajatev takšna, da bi porušila enakovrednost dajatev pogodbenih strank, pa bi ponudnika, ko je že bilo omenjeno, ščitila določba 112. člena OZ.

Sporno določilo vzorca pogodbe tudi ne sili ponudnikov, da v svoje ponudbene cene »vkalkulirajo« rizike v povezavi z morebitnim povišanjem DDV, kar naj bi pomenilo višje cene in kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja. Oblikovanje ponudbene cene je v domeni ponudnikov, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja. Naročniki torej ne samo da sami presodijo, ali bodo v postopku javnega naročanja sodelovali, temveč tudi sami določijo elemente svoje ponudbene cene, vključno z riziki, za katere sami presodijo, da jih je potrebno vključiti v ponudbeno ceno, ki je nato podvržena konkurenci z ostalimi ponudniki. Naloga naročnika pri postopku javnega naročanja je, da v skladu z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 7. člena ZJN-2 ne omejuje konkurence med ponudniki, kar pa nikakor ne pomeni, da mora breme poslovnega rizika ponudnikov prevzemati na svoja pleča ali sodelovanje v postopku javnega naročanja zagotoviti tudi tistim ponudnikom, ki ne razpolagajo z ustreznimi finančnimi kapacitetami za izvedbo javnega naročila.

Iz navedenega izhaja torej, da so vlagateljeve navedbe glede kršitev, ki naj bi jih storil naročnik pri sestavi vzorca pogodbe, neutemeljene. Poudariti je potrebno tudi, da vlagatelj v utemeljitev svojega zahtevka za revizijo navaja hipotetičen primer spremembe oblastnega akta v prihodnosti (dvig stopnje DDV, krizni davek), in vpliv – kot vlagatelj sam navaja – okoliščine, ki je ni mogoče predvideti ali z njo računati – na veljavnost specifičnega pogodbenega določila v vzorcu pogodbe za izvedbo javnega naročila, ki se izvaja v sedanjosti. Naročnik je uveljavljal tudi, da bi morebitno znižanje stopnje DDV v prihodnosti pomenilo kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja iz 6. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija poudarja, da presoja hipotetičnih sprememb zakonodaje na gospodarno izvedbo javnega naročila nikakor ne more biti predmet zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz druge točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 21. 5. 2014

Predsednica senata:

Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, 1000Ljubljana
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu