018-085/2014 Elektro Slovenija, d. o. o.

Številka: 018-085/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »DV 110 kV Ptuj–Breg – sanacija SM8 in SM9 v Ptujskem jezeru« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GMG ELMONT, d. o. o., Žnidaričevo nabrežje 12, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 5. 5. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v odprtem postopku oddaje naročila gradenj (objava 13. 12. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN15819/2013, in 17. 12. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 244-425416) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 27. 2. 2014 ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Energoinvest, d. o. o., Apaška cesta 1b, Gornja Radgona (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je 12. 3. 2014 vložil zahtevek za revizijo in predlagal, da se »izda sklep o zadržanju postopka oddaje javnega naročila št: JN15819/2013 iz dne 13.12.2013 do odločitve«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik »kršil ZJN-2 in pri pregledu ponudb ni upošteval lastna Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe«,
 je podana kršitev šestega odstavka 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je izbrani ponudnik predložil podpisano izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti (točka 7 v obrazcu »Izjava o izpolnjevanju pogojev«), kar ne drži, saj mu izbrani ponudnik dolguje 2.060,82 eurov za izvedena dela po javnem naročilu za obnovo javne razsvetljave v Skokah (objava 27. 6. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6905/2012), za katera je bil njegov podizvajalec,
 reference odgovornemu vodji del za gradbena dela na daljnovodu ni potrdil investitor, kot je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, temveč je referenco za referenčni objekt investitorja Občina Piran potrdila družba Adriaing, d. o. o., Koper, ki je bila izvajalec del,
 bi moral naročnik izločiti ponudbo izbranega ponudnika kot nepravilno.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 20. 3. 2014 izjasnil o zahtevku za revizijo in opozoril, da vlagatelj ne zahteva razveljavitve odločitve o oddaji naročila, pač pa le izdajo sklepa, da se zadrži postopek oddaje naročila, zato bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči, zavreči pa bi ga bilo treba tudi zato, ker vlagatelju tudi v primeru ugoditve pravovarstvenemu predlogu ne more nastati škoda. Izbrani ponudnik je v nadaljevanju zavrnil tudi vlagateljeve očitke, pri čemer je pojasnil, zakaj vlagatelju ne dolguje ničesar, očitka o potrditvi referenc pa ni mogoče preizkusiti, saj vlagatelj ni navedel, kdo bi moral biti investitor, potrditev družbe Adriaing, d. o. o., Koper pa potrjuje, da je odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu v celoti in kvalitetno opravil dela. Izbrani ponudnik je še navedel, da se naročnikova zahteva za potrditev referenc ni nujno nanašala tudi na odgovornega vodjo del za gradbena dela na daljnovodu, temveč samo na ponudnike, zato je pridobil potrditev reference za odgovornega vodjo del za gradbena dela na daljnovodu neposredno od referenčnega naročnika.

Naročnik je s sklepom št. 1197/896/ls z dne 2. 4. 2014 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 se pri oddaji naročila upošteva Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ne pa ZJN-2,
 je prejeti zahtevek za revizijo posredoval izbranemu ponudniku, ki je obrazložil, zakaj ne dolguje vlagatelju in to dokazoval s posameznimi dokazili, zato je naročnik na podlagi vlagateljevih navedb in dokazov ter navedb in dokazov izbranega ponudnika zaključil, da gre za sporne medsebojne obveznosti,
 je iz podatkov s portala javnih naročil razvidno, da naročnik ni Občina Piran, temveč Javno podjetje Okolje Piran, d. o. o., Piran, sicer pa ni razvidno, ali gre za isti posel, kot je ta, ki ga je izbrani ponudnik navedel kot referenčnega,
 referenca mu ni bila sporna, saj je bil z njo seznanjen že v postopku oddaje drugega naročila (objava 8. 8. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9960/2013),
 če družba Adriaing, d. o. o., Koper ne bi bila investitor referenčnega posla, gre pri podpisu za nebistveno pomanjkljivost, saj je bistveno, da referenco potrdi nepristranska objektivna oseba, s čimer ji da verodostojnost in težo, naročnik pa ima zagotovilo, da ima odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu ustrezne izkušnje za realizacijo naročila,
 vlagatelj ne navaja, da priglašeni vodja del nima zahtevanih izkušenj.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. /896/ls z dne 7. 4. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija od vlagatelja ni prejela opredelitev do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-085/2014-3 z dne 14. 4. 2014 zavrnila vlagateljev predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje naročila.

Iz zahtevka za revizijo je kljub sicer odsotnosti izrecne zahteve za razveljavitev odločitve o oddaji naročila, na kar je opozoril izbrani ponudnik v vlogi z dne 20. 3. 2014, razvidno, da vlagatelj izpodbija odločitev o oddaji naročila. Zahtevek za revizijo je glede tega jasen, saj je vlagatelj navedel dve pomanjkljivosti iz ponudbe izbranega ponudnika, na njuni podlagi pa utemeljuje, da bi moral naročnik izločiti ponudbo izbranega ponudnika (str. 5 zahtevka za revizijo). To je v postopku oddaje naročila mogoče doseči samo po razveljavitvi odločitve o oddaji naročila. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da je iz točke 3 (str. 2 zahtevka za revizijo), v kateri je vlagatelj med drugim navedel podatke o odločitvi o oddaji naročila (prim. 3. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), razvidno, da vlagatelj izpodbija odločitev o oddaji naročila. Vlagatelj izkazuje možnost nastanka škode zaradi kršitev, očitanih naročniku (drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), saj bi v primeru razveljavitve odločitve o oddaji naročila, če bi bilo treba ponudbo izbranega ponudnika izločiti, njegova ponudba ostala še edina, o kateri bi naročnik lahko odločal, ali jo izbere, interes za dodelitev naročila (prvi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) pa ni sporen, saj je vlagatelj predložil ponudbo (prva poved iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj izkazal aktivno legitimacijo, kot jo določa prvi odstavek 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo pred naročnikom 12. 3. 2014 po pošti priporočeno, kar je pravočasno (peti odstavek 25. člena ZPVPJN), saj je to osmi delovni dan po tem, ko je, kot izhaja iz podpisane vročilnice, njegov partner iz skupne ponudbe 28. 2. 2014 prejel odločitev o oddaji naročila [peti odstavek 1. člena ZPVPJN ter drugi odstavek 111. člena in drugi odstavek 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN] (prva alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Zahtevek za revizijo pa vsebuje tudi vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija tako ni ugotovila razlogov za zavrženje zahtevka za revizijo, kot je predlagal izbrani ponudnik v vlogi z dne 20. 3. 2014, zato ga je sprejela v obravnavo (prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZPVPJN), njeno odločanje o očitanih kršitvah kljub odsotnosti izrecne zahteve za razveljavitev odločitve o oddaji naročila pa ne predstavlja odločanja izven meja zahtevka za revizijo (prim. prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), kot je navedel izbrani ponudnik v vlogi z dne 20. 3. 2014.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je glede na predmet naročila zavezanec po ZJNVETPS (1. točka petega odstavka 3. člena ZJNVETPS v zvezi z alineo a tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS), ne pa po ZJN-2, zato pri oddaji obravnavanega naročila ni mogel kršiti ZJN-2 (tretji odstavek 1. člena ZJN-2 in 1. točka prvega odstavka 17. člena ZJN-2), kot je to napačno uveljavljal vlagatelj. Državna revizijska komisija je ugotavljala, ali je naročnik upošteval ZJNVETPS (gl. prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj očita, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh pogojev za priznanje sposobnosti, ki jih je določil naročnik, zato je njegova ponudba nepravilna in bi jo naročnik moral izločiti. Naročnik vlagateljevim očitkom nasprotuje.

Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika iz ZJNVETPS, je nepravilna (20. točka 2. člena ZJNVETPS). Če zaradi teh pomanjkljivosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot formalno nepopolne ponudbe (18. točka 2. člena ZJNVETPS) in je zato ni mogoče dopolniti po 82. členu ZJNVETPS, ki ureja dopustne dopolnitve ponudbe, ponudba ni popolna (17. točka 2. člena ZJNVETPS). Tako ponudbo mora naročnik izločiti (prva poved iz prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS).

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike izločiti iz postopka v skladu s prvim, z drugim in s četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS (alinea a), ponudnike pa izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS (alinea b).

V odprtem postopku (ki je postopek, po katerem naročnik oddaja obravnavano naročilo gradenj; točka IV.I.I objav) mora naročnik pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS zagotoviti, da so ti objektivni.

Iz alinee a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS izhaja, da naročnik izloči ponudnika, če ta ne izpolni pogojev, ki jih je naročnik določil v skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS, iz alinee b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS pa izhaja, da naročnik izbere ponudnika, če ta izpolnjuje pogoje, ki jih je naročnik določil v skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS.

Vlagatelj se v podporo svojim očitkom sklicuje tudi na šesti odstavek 44. člena ZJN-2, ki določa, da mora ponudnik v ponudbo predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, vendar ZJNVETPS take določbe ne vsebuje. ZJNVETPS, drugače kot ZJN-2 v 45. členu, pa ne vsebuje niti izrecnih določb o določitvi dokazil za izpolnitev referenčnih ali kadrovskih pogojev (kot tehnična in kadrovska sposobnost). Vendar v obravnavanem primeru ne gre za zahtevek za revizijo, ki bi se nanašal na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, temveč za zahtevek za revizijo, s katerim vlagatelj očita, da izbrani ponudnik ni sposoben, kar bi moral naročnik ugotoviti. V obravnavanem primeru gre torej za spor o pravilnosti uporabe alinee b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS glede na zatrjevano dejansko stanje.

Naročnik je pripravil razpisno dokumentacijo (4. točka 73. člena ZJNVETPS) in vanjo vključil tudi Navodilo ponudniku za izdelavo ponudbe (2. točka prvega odstavka 74. člena ZJNVETPS), ki vsebuje tudi pogoje za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika (3. točka prvega odstavka 74. člena ZJNVETPS), saj je v 3. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe (str. 1) določil »pogoje za sodelovanje«, v 4. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe (str. 1−3) pa »dokumente, ki so pogoj za sodelovanje v postopku oddaje naročila«, ki jih »ponudnik mora v svoji ponudbi predložiti«. Državna revizijska komisija sicer pripominja, da umestitev vsebin v 3. in 4. točko Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe ni v celoti konsistentna, vendar o tem v tej fazi postopka oddaje naročila ne more več odločati, saj so podane omejitve iz prvega in četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN. Kljub tej nekonsistentnosti razpisne dokumentacije pa je mogoče izluščiti vsebine, na katere se vlagatelj opira v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik v 3. točko Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe ni vključil pogoja o poravnanih zapadlih obveznostih, iz 4. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe pa neposredno ne izhaja, da bi se katero dokazilo nanašalo na dokazovanje poravnanih zapadlih obveznostih. Po drugi strani pa je treba upoštevati, da je naročnik v alinei c 4. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe določil, da je eden izmed »dokument[ov], ki so pogoj za sodelovanje v postopku oddaje naročila« »Izjava o izpolnjevanju pogojev«, ki jo mora ponudnik overiti pri notarju ali drugem pristojnem organu, v razpisno dokumentacijo pa je vključena kot priloga. S potrditvijo (podpis in žig) obrazca »Izjava o izpolnjevanju pogojev« ponudnik pod kazensko in materialno odgovornostjo med drugim izjavlja, da »ima[…] poravnane vse svoje zapadle obveznosti« (7. točka). Iz 7. točke tega obrazca je posredno mogoče izluščiti pogoj, da mora ponudnik imeti poravnane vse svoje zapadle obveznosti, ki pa jih naročnik ni s čim posebej omejil in zato tudi ne le na obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Zato vlagateljevo utemeljevanje očitane kršitve skozi šesti odstavek 44. člena ZJN-2, ki se omejuje na dokazovanje plačila vseh zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, za rešitev konkretne zadeve ni bistveno.

Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik predložil potrjen (podpis in žig) obrazec »Izjava o izpolnjevanju pogojev« skupaj z notarsko overitvijo podpisa. Izbrani ponudnik je torej izjavil tudi vsebino iz 7. točke tega obrazca. To vlagatelju ni sporno, sporno pa mu je, da ta izjava ne prikazuje pravilnega dejanskega stanja, saj naj bi mu izbrani ponudnik dolgoval 2.060,82 eurov, ki so že zapadli.

Vlagatelj je navedel, da je za izbranega ponudnika opravljal dela za obnovo javne razsvetljave v Skokah, in sicer le na podlagi naročilnice št. 43/2013 z dne 3. 4. 2013, iz dokumentacije pa ni navedb o kakršnemkoli zadrževanju zneskov ali dostavi bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Vlagatelj je še navedel, da mu je izbrani ponudnik dvakrat poslal račun št. 00102/2013 z dne 29. 8. 2013 za sorazmerni del stroškov bančnih garancij, ki pa ga je zavrnil. Vlagatelj je priznal, da je sicer potrdil in podpisal izjavo k 6. končni situaciji, zmanjšano za 1.556,16 eurov, vendar le zaradi preprečitve izgube delnega plačila, v tej izjavi pa ne piše, zakaj se ta znesek zadrži, niti se ni strinjal s stroški bančnih garancij. Vlagatelj je še navedel, da je izbranemu ponudniku izstavil račun št. 1315075 z dne 13. 9. 2013 za 672 eurov, ki ga je izbrani ponudnik 19. 11. 2013 delno plačal, dolguje pa mu še 504,66 eurov. Za dokazovanje teh navedb je vlagatelj predložil posamezna dokazila (naročilnica št. 43/2013 z dne 3. 4. 2013, aneks št. 1, soglasje podizvajalca o neposrednem plačilu, zavrnitev računa št. 00102/2013, izjava k 6. končni situaciji, račun št. 1315075 s prilogo, izpisek odprtih postavk na 21. 11. 2013, pregled saldakontov na 12. 3. 2014).

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 20. 3. 2014 izjasnil o zahtevku za revizijo, iz nje pa je razvidno, da priznava, da je bil z vlagateljem v poslovnih odnosih, na podlagi katerih vlagatelj zatrjuje terjatve v skupni višini 2.060,82 eurov. Vendar je izbrani ponudnik navedel, da tega zneska ne dolguje vlagatelju, saj se je vlagatelj z dnem podpisa aneksa št. 1 in sprejetja del iz ponudbe št. 1315015 obvezal nuditi in zagotavljati tudi obveznosti in ne da le koristi bonitete in pričakovana neposredna plačila. Izbrani ponudnik je navedel, da je vlagatelj zavračal svoje obveznosti za predložitev bančnih garancij za delež del, ki jih je opravil, po zaključnem obračunu z investitorjem pa je bila opravljena tudi delitev vseh stroškov partnerjev izvajalca in je bil izračunan tudi delež stroškov, ki odpade nanj. Izbrani ponudnik je nadalje navedel, da je vlagatelj sicer zavrnil predlog delitve stroškov bančnih garancij, vendar ga je potrdil v pisni izjavi k 6. končni situaciji št. 00111/2013 v znesku 1.448,67 eurov kot odbitek za strošek bančnih garancij, vključno z dodatnim pojasnilom z dne 12. 9. 2013, izstavljenim bremepisom št. 00102/2013 z dne 29. 8. 2013 in odbitnim stroškom računa št. 7160006646 z dne 7. 6. 2013 v višini 107,49 eurov za odpravo poškodb na telekomunikacijskem omrežju. Skupni znesek teh stroškov znaša 1.556,16 eurov. Izbrani ponudnik je tudi navedel, da je investitor pozval izbranega ponudnika, naj ponovno namesti mejnike, ki so bili odstranjeni ob izvedbi gradbenih del. Ta dela je opravil vlagatelj, zato ga je izbrani ponudnik ustno in pisno pozval, naj pristopi k ponovni namestitvi mejnikov, česar pa ta ni storil. Izbrani ponudnik je navedel, da je zato naročil to delo pri drugem subjektu, stroške pa je prefakturiral vlagatelju z računom št. 00120/2013 z dne 18. 10. 2013 v višini 504,66 eurov, ki mu je predložil še medsebojno kompenzacijo, ki jo je vlagatelj skupaj z računom št. 00120/2013 zavrnil. Izbrani ponudnik je navedel, da ima do vlagatelja odprt in neporavnan račun št. 00120/2013 v višini 504,66 eurov. Izbrani ponudnik je še opozoril, da vlagatelj zoper njega ni vložil izvršbe. Izbrani ponudnik je k vlogi z dne 20. 3. 2014 predložil posamezna dokazila (dopis št. 0118/2013 z dne 28. 8. 2013, zapisni št. 4300-2/2012 z dne 27. 8. 2013, izjava k 6. končni situaciji, pojasnilo k tej situaciji, izdan bremepis št. 00102/2013, tabela delitve stroškov bančne garancije, račun št. 7160006646, elektronsko sporočilo investitorja z dne 26. 9. 2013 s pozivom za ponovno postavitev mejnikov, poziva podizvajalcu za ponovno postavitev mejnikov in elektronsko sporočilo z dne 2. 10. 2013, račun št. 00120/2013, dopis št. 0186/2013 z dne 22. 10. 2013, zavrnitev medsebojne kompenzacije z dne 3. 12. 2013).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz predloženih dokazov vlagatelja in izbranega ponudnika o neporavnanih zapadlih obveznosti izhajajo nasprotujoči podatki o dejanskem stanju njunih neporavnanih zapadlih obveznosti. Vlagatelj zatrjuje in dokazuje, da mu izbrani ponudnik dolguje še 2.060,82 eurov, ki so zapadli, izbrani ponudnik pa temu nasprotuje, saj navaja in dokazuje, da 2.060,82 eurov predstavlja seštevek zneskov 1.448,67 eurov, 107,49 eurov in 504,66 eurov, ki so stroški, ki jih mora nositi vlagatelj za obnovo javne razsvetljave v Skokah. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj ni dokazoval, da je sprožil postopek izterjave terjatev, v katerem bi lahko izbrani ponudnik terjatvam oziroma njihovemu plačilu ugovarjal in bi zato nastal (sodni) spor o obstoju terjatev oziroma plačilu med njima, sodišče pa bi že pravnomočno odločilo, da izbrani ponudnik dolguje vlagatelju vsaj del teh 2.060,82 eurov. Državna revizijska komisija namreč ni tisti organ, ki bi razreševal morebitno spornost teh razmerij, saj je za to pristojno sodišče, če se pred njim pojavi spor iz razmerja med vlagateljem in izbranim ponudnikom. Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi dejstev, ki jih je zatrjeval vlagatelj, in dokazil, ki jih je predložil, obstaja dvom v obstoj neporavnanih zapadlih obveznosti, zato ni mogla zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z alineo b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS, ko je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje vsebino iz 7. točke obrazca »Izjava o izpolnjevanju pogojev«.

Vlagatelj je kot kršitev uveljavljal še, da reference priglašenemu odgovornemu vodji del za gradbena dela na daljnovodu ni potrdil investitor, temveč družba Adriaing, d. o. o., Koper, kar je v nasprotju s peto alineo 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.

Naročnik je v 3. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe določil »pogoje za sodelovanje«, med drugim:
 »Dejanski izvajalec gradbenih del mora imeti v zadnjih 10 letih vsaj eno referenco za izvedbo temeljenja z pilotiranje po sistemu »benotto« izvedeno v rečno, morsko ali jezersko dno, kjer je bila globina pilotiranja vsaj 20 m, piloti premera 100 cm in skupne dolžine pilotiranja 100 m (dolžino pilotiranja lahko izkazuje tudi s seštevkom več referenc na različnih objektih).« (prva alinea),
 »Odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu mora biti v ponudbi naveden in mora izpolnjevati pogoje, ki so določeni v ZGO-1 in mora imeti vsaj eno pozitivno referenco v zadnjih 10 letih pri vodenju gradbenih del v obsegu iz prejšnje točke.« (druga alinea),
 »Reference morajo biti potrjene s strani investitorjev referenčnih poslov.« (peta alinea).

Izbrani ponudnik je priglasil le enega odgovornega vodjo del za gradbena dela na daljnovodu, zanj pa je predložil tudi posamezna dokazila, med drugim za izkaz izkušenj »Potrdilo« z dne 14. 1. 2014, s katerim je družba Adriaing, d. o. o., Koper izjavila, da je bila ta oseba udeležena pri delih na objektu »rekonstrukcija Obale v pristanišču Piran za ureditev ribiškega pristanišča, ki je bil partnersko izveden skladno z pogodbo z naročnikom Občino Piran«, v nadaljevanju dokazila pa tudi opisala izvedena dela.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje, da bi priglašeni odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu ne izpolnjeval pogojev », ki so določeni v ZGO-1«, pa niti, da dela, ki izhajajo iz predloženega dokazila »Potrdilo« z dne 14. 1. 2014, po vsebini ne bi bila skladna z zahtevami iz druge alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe v povezavi s prvo alineo 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Vlagatelj tudi ni navedel, da priglašeni odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu ni sodeloval kot odgovorni vodja del pri referenčnem poslu. Vlagatelj je kot sporno izpostavil le dejstvo, da tega dokazila ni podpisal investitor, ki je subjekt, ki ga je naročnik zahteval v peti alinei 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Vlagatelj je dokazoval, da dokazila ni podpisal zahtevani subjekt s sklicevanjem na navedbo iz tega dokazila, kjer je navedeno, da je bil naročnik del Občina Piran, in na podatke s portala javnih naročil (obvestilo o naročilu, objavljeno 3. 8. 2010, pod št. objave JN7074/2010, in obvestilo o oddaji naročila, objavljeno 8. 10. 2010, pod št. objave JN9619/2010, kjer je kot naročnik navedeno Javno podjetje Okolje Piran, d. o. o., Piran, tema subjektoma pa je pripisal status investitorja, družbi Adriaing, d. o. o., Koper pa status izvajalca (str. 4 zahtevka za revizijo). Izbrani ponudnik je zato v vlogi z dne 20. 3. 2014 (str. 5) neutemeljeno navedel, da vlagatelj »ne pojasni, kdo bi po njegovem mnenju moral biti investitor in zakaj družba Adriaing d.o.o. ni investitor v predmetnem postopku oddaje javnega naročila«.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo pravilno opozoril, da je v objavi na portalu javnih naročil št. JN7074/2010, na katero se je vlagatelj skliceval v zahtevku za revizijo, navedeno, da je to objava za »izvedbo gradbenih del za izgradnjo ribiškega pristanišča v Piranu« (točka II.1.3 objave: Kratek opis naročila ali nabave), vendar se Državna revizijska komisija ne strinja z naročnikom, ko je navedel, da »ni nedvoumno razvidno, ali gre sploh za isti posel, kot je ta, ki ga je izbrani ponudnik navedel kot referenčnega« (str. 3 sklepa št. 1197/896/ls z dne 2. 4. 2014). Iz objave na portalu javnih naročil št. JN9619/2010 je razvidno, da je bilo javno naročilo opisano kot »izvedba ribiškega pristanišča v Piranu« (točka II.1.4 objave: Kratek opis naročila ali nabave), kar je tudi drugačen opis tako od tistega, ki ga je izbrani ponudnik dokazoval s »Potrdilom« z dne 14. 1. 2014, kot od tistega, ki je naveden v objavi na portalu javnih naročil št. JN7074/2010. Vendar je iz objave na portalu javnih naročil št. JN9619/2010 razvidno, da se slednja objava navezuje na objavo na portalu javnih naročil št. JN7074/2010, saj je v oddelku IV: Oddaja naročila kot »št. naročila« navedena številka »7074/2010«, kar je številka objave obvestila o naročilu. V točki II.3 objave na portalu javnih naročil št. JN7074/2010 je navedeno, da objava ni hkrati razpisna dokumentacija, zato je treba razpisno dokumentacijo pridobiti na spletni strani http://www.okoljepiran.si. Prek objavljene povezave je mogoče še vedno dostopati tudi do razpisne dokumentacije za javno naročilo, za katerega je bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu št. JN7074/2010 (http://www.okoljepiran.si/index.php?page=razpisi&item=1001158&rid=2846), saj se drugi razdelek v prvi tabeli pod točko 1., podtočka 1.1 razpisne dokumentacije (str. 3) sklicuje na številko objave na portalu javnih naročil »JN 7074/2010«. V navedeni razpisni dokumentaciji je kot kratek opis naročila navedeno »Rekonstrukcija obale v pristanišču Piran za ureditev ribiškega pristanišča« (tretji razdelek v prvi tabeli pod točko 1., podtočka 1.1 razpisne dokumentacije, str. 3), kar je enak opis, kot izhaja iz dokazila »Potrdilo« z dne 14. 1. 2014. Iz te razpisne dokumentacije je tudi razvidno, da je Upravna enota Piran 12. 5. 2009 izdala gradbeno dovoljenje, in sicer pod št. 351-51/2009-11 (tretji razdelek v drugi tabeli pod točko 1., podtočka 1.1, str. 3–4), kar je še pred objavo obvestila o naročilu na portalu javnih naročil pod št. JN7074/2010. Iz točke 1.2, podtočka 1.0 (str. 4–5 razpisne dokumentacije) je tudi razvidno, da je bila Občina Piran investitor gradnje, Javno podjetje Okolje Piran, d. o. o., Piran pa je bil upravljavec. To je tudi razumljivo z vidika pozitivne zakonodaje na državni in lokalni ravni. Pomorski zakonik (Uradni list RS, št. 26/2001 s sprem.; v nadaljevanju: PZ), ki definira pojma pristanišče (prvi odstavek 32. člena PZ: »vodni in priobalni prostor, ki obsega sidrišče, grajene ali negrajene dele obale, valolome, naprave in objekte, ki so namenjeni za privezovanje, za zasidranje in varstvo ladij, za izgradnjo in vzdrževanje plovil, vkrcevanje in izkrcevanje oseb in tovora, skladiščenje in druga opravila z blagom, proizvodnjo, oplemenitenje, kontrolo in dodelavo blaga in za druge gospodarske aktivnosti, ki so s temi dejavnostmi v medsebojni gospodarski, prometni ali tehnološki zvezi. Grajeni deli obale, namenjeni za privezovanje ladij, vkrcavanje in izkrcavanje oseb in tovora, so operativne obale.«) in pristaniška infrastruktura (drugi odstavek 32. člena PZ: »grajene obale, akvatorij, valolomi, pristopi na pomole, naprave za privezovanje, dovozne poti, železniški tiri, vhodi, ograje, kanalizacijsko in vodovodno omrežje, elektroinstalacije, razsvetljava, drugi objekti, ki po namenu služijo varnosti plovbe in varnemu privezu ter nemotenemu izvajanju pristaniških dejavnosti in drugih aktivnosti, navedenih v prvem odstavku tega člena, ter telekomunikacijske instalacije«), določa, da je pristaniška infrastruktura brez akvatorija (25. točka 3. člena PZ: »vodni prostor, ki služi pristanišču«) last Republike Slovenije oziroma lokalne skupnosti ali oseb zasebnega prava, Republika Slovenija oziroma lokalna skupnost pa prepustita upravljanje, vodenje in razvoj pristaniške infrastrukture iz drugega odstavka 32. člena PZ upravljavcu pristanišča s podelitvijo koncesije (tretji odstavek 32. člena PZ). V prvem odstavku 35. člena PZ je določeno, katera pristanišča obstajajo, in sicer so to pristanišča, namenjena za javni promet, pristanišča za posebne namene in vojaška pristanišča. Organ lokalne skupnosti, na območju katere leži pristanišče, določi tista pristanišča, ki niso pristanišča, namenjena za mednarodni javni promet, in vojaška pristanišča (drugi odstavek 35. člena PZ v zvezi s prvim odstavkom 35. člena PZ); pri tem lahko določi, da se del pristanišča odredi za posebne namene (četrti odstavek 35. člena PZ). V 37. členu PZ je določeno, katera pristanišča so pristanišča za posebne namene, pri čemer so to tudi krajevna pristanišča (tretja alinea). Krajevno pristanišče je namenjeno privezu in shranjevanju plovil, ki je organizirano v obliki komunalnih privezov, mestnega pristanišča, lokalnega pristanišča ali mandrača (tretji odstavek 38. člena PZ). Občina ureja zadeve iz svoje pristojnosti med drugim z odloki (prvi odstavek 65. člena Zakona o lokalni samoupravi, Uradni list RS, št. 72/93 s sprem.). Odlok o gospodarskih javnih službah v občini Piran (Uradne objave Primorske novice, št. 6/1995 s sprem.; v nadaljevanju: Odlok GJS) določa, da se na območju občine Piran kot javna služba opravlja tudi upravljanje pristanišč – luk: komunalni privezi (alinea a 23. točke 4. člena Odloka GJS), in sicer to dejavnost opravlja Javno podjetje Okolje Piran, d. o. o., Piran (2. točka prvega odstavka 7. člena Odloka GJS). Odlok o pristanišču Piran (Uradne objave Primorske novice, št. 17/2009; v nadaljevanju: Odlok PP) ureja pravni režim pristanišča Piran, upravljanje, vodenje in razvoj pristaniške infrastrukture in obligacijska razmerja, ki se nanašajo na uporabnike pristanišča (prvi odstavek 1. člena Odloka PP). Odlok PP opredeljuje ribiško pristanišče Piran, območje in njegove sestavne dele (drugi odstavek 1. člena, točka 2.1. 2. člena in 3. člen Odloka PP), z njim pa upravlja Javno podjetje Okolje Piran, d. o. o., Piran (prvi odstavek 5. člena Odloka PP). Del pristanišča Piran je ribiško pristanišče (tretja alinea 3. člena Odloka PP). Vse navedeno kaže, da družba Adriaing, d. o. o., Koper ni mogla biti investitor v smislu točke 4.1. prvega odstavka 2. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem., v nadaljevanju: ZGO-1), kot je dopustil naročnik (str. 2 sklepa št. 1197/896/ls z dne 2. 4. 2014), temveč je bila izvajalec (točka 4.3. prvega odstavka 2. člena ZGO-1: »pravna ali fizična oseba, ki kot gospodarsko dejavnost opravlja storitve pri izvajanju pripravljalnih del na gradbišču, izvajanju gradbenih del, montažah in vgrajevanju strojnih in električnih inštalacij ter izvajanju zaključnih gradbenih del«) oziroma eden izmed izvajalcev iz skupine izvajalcev za referenčno javno naročilo. Iz dokazila »Potrdilo« z dne 14. 1. 2014 je namreč razvidno, da je družba Adriaing, d. o. o., Koper izjavila, da je bil referenčni objekt izveden z udeležbo partnerjev. Vlagatelj se je sicer skliceval na objavo na portalu javnih naročil št. JN9619/2010, kjer je v točki IV.3 navedeno, da je bilo javno naročilo dodeljeno družbi Stavbenik, d. o. o., Koper, drugi gospodarski subjekti pa niso razvidni, vendar ta podatek ne pomeni že, da družba Adriaing, d. o. o., Koper ni bila partner pri referenčnem javnem naročilu. Na spletni strani Javnega podjetja Okolje Piran, d. o. o., Piran (http://www.okoljepiran.si/index.php?page=news&item=1001160&id=2869) je namreč objavljena novica z dne 27. 10. 2010, ki potrjuje, da je bila družba Adriaing, d. o. o., Koper izbrana kot eden izmed (treh) partnerjev za referenčno javno naročilo. Kot partnerji so navedene družba Stavbenik, d. o. o., Koper kot vodilni partner ter družbi Adriaing, d. o. o., Koper in Grafist, d. o. o., Koper kot partnerja.

Izbrani ponudnik pa je v vlogi z dne 20. 3. 2014 tudi opozoril, da »se zahteva naročnika glede potrdil s strani investitorja ni nujno nanašala tudi na OVD, temveč samo na ponudnike« (str. 5), čemur Državna revizijska komisija načeloma pritrjuje. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je zahtevo iz pete alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe mogoče tolmačiti na način, po katerem je mogoče priti do drugačnega zaključka od tistega, do katerega je prišel vlagatelj.

Naročnik je v 3. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe določil pogoje za dejanskega izvajalca gradbenih del (prva alinea) in odgovornega vodjo del za gradbena dela na daljnovodu (druga alinea), hkrati pa tudi pogoje za dejanskega izvajalca jeklomontažnih del (tretja alinea) in odgovornega vodjo del za jeklomontažna dela na daljnovodu (četrta alinea), ki morata ravno tako imeti vsaj eno referenco. Dejstvo, da je naročnik v peti alinei 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe določil, da morajo biti reference potrjene, ne da bi potrditve referenc izrecno omejil le na dejanska izvajalca (prva in tretja alinea), bi sicer drugače, kot je to navedel izbrani ponudnik v vlogi z dne 20. 3. 2014, lahko kazalo, da je naročnik zahteval, da investitor potrdi reference tudi za odgovornega vodjo del za gradbena dela na daljnovodu. Na takšen zaključek bi lahko kazala tudi umestitev zahteve iz pete alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, saj se nahaja za določitvijo pogojev za dejanskega izvajalca gradbenih del, odgovornega vodjo del za gradbena dela na daljnovodu, dejanskega izvajalca jeklomontažnih del in odgovornega vodjo del za jeklomontažna dela na daljnovodu. Vendar je pri tem treba upoštevati še to, da je naročnik zahteval priglasitev še kadrov, dveh odgovornih vodij del.

Če bi morala Državna revizijska komisija šteti, da sta kadra, ki so ju morali priglasiti ponudniki, odgovorni vodji posameznih del v vsebini iz točke 4.3.1. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 (»Odgovorni vodja posameznih del je posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost posameznih del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih.«), bi bilo treba upoštevati, da je odgovorni vodja posameznih del po zakonu (ZGO-1) v razmerju z izvajalcem (gl. tudi prvi odstavek 76. člena ZGO-1), ki mu tudi odgovarja, in ne z investitorjem (prim. 27. člen ZGO-1). Upoštevajoč tako izhodišče je mogoče zahtevo iz pete alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe tolmačiti tako, da zavezuje ponudnike, da reference, ki jih mora potrditi investitor, predložijo le zase in ne tudi za kader. Za investitorja je namreč referenčni posel naročilo gradbenih del, ki jih je izvedel izvajalec, ne pa določitev odgovornega vodje posameznih del za referenčni posel.

Državna revizijska komisija ne bi prišla do drugačnega zaključka niti v primeru, če ni morala šteti, da je treba vlogo priglašenega odgovornega vodje del za gradbena dela na daljnovodu obravnavati kot vlogo odgovornega vodje del v smislu točke 4.3.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1, ki določa, da je odgovorni vodja del posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih. Odgovorni vodja del je po zakonu (ZGO-1) v razmerju z izvajalcem (gl. tudi prvi odstavek 76. člena ZGO-1), ki mu tudi odgovarja, in ne z investitorjem (prim. 27. člen ZGO-1). Upoštevajoč tako izhodišče je mogoče zahtevo iz pete alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe tolmačiti tako, da zavezuje ponudnike, da reference, ki jih mora potrditi investitor, predložijo le zase in ne tudi za kader. Za investitorja je namreč referenčni posel naročilo gradbenih del, ki jih je izvedel izvajalec, ne pa določitev odgovornega vodje del za referenčni posel.

Upoštevati je treba sicer tudi, da je pri odgovornem vodji del možno, da nastopa pri gradnji tudi v vlogi odgovornega vodje gradbišča [druga poved iz 75. člena ZGO-1 (»Če pri gradnji nastopa samo en odgovorni vodja del, v zvezi s to gradnjo nastopa tudi kot odgovorni vodja gradbišča.«) in drugi odstavek 76. člena ZGO-1 (»Če pri gradnji na enem gradbišču sodeluje več izvajalcev, mora investitor izmed odgovornih vodij del, ki so jih določili ti izvajalci, imenovati odgovornega vodjo gradbišča.«)]. Odgovorni vodja gradbišča je posameznik, ki investitorju odgovarja za usklajevanje dela vseh izvajalcev del in izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del (točka 4.3.3 prvega odstavka 2. člena ZGO-1). Čeprav je odgovorni vodja gradbišča odgovoren investitorju, iz razpisne dokumentacije ni mogoče razbrati, da bi morali ponudniki tudi dokazovati reference kadra za vlogo odgovornega vodjo gradbišča, vlagatelj pa sicer ni navajal, da je bil priglašeni odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu pri referenčnem javnem naročilu tudi odgovorni vodja gradbišča in da bi v smislu take podlage obstajala dolžnost izbranega ponudnika za predložitev reference kadra, ki bi jo moral potrditi investitor.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik v razpisno dokumentacijo ni vključil obrazca za navedbo podatkov o referenčnem poslu priglašenih kadrov ali obrazca za potrditev referenc kadra, zato se Državna revizijska komisija pri tolmačenju zahteve iz pete alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe ni mogla opreti na vsebine takega obrazca.

Ob predstavljenih izhodiščih Državna revizijska komisija ne more zaključiti, da je v nasprotju z zahtevo iz pete alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe to, da je družba Adriaing, d. o. o., Koper kot eden izmed treh partnerjev za referenčno javno naročilo potrdila, da je priglašeni odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu sodeloval pri izvedbi referenčnega posla. Priglašeni odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu ima z družbo Adriaing, d. o. o., Koper sklenjeno pogodbo o zaposlitvi (prim. »Soglasje delodajalca strokovnega kadra« z dne 14. 1. 2014, s katerim izbrani ponudnik v smislu šestega odstavka 48. člena ZJNVETPS dokazuje kadrovsko sposobnost v smislu sklicevanja na sposobnost drugih subjektov), zato je mogoče zanesljivo sklepati, da je družba Adriaing, d. o. o., Koper seznanjena s tem, ali je priglašeni odgovorni vodja del za gradbena dela na daljnovodu sodeloval pri izvedbi referenčnega posla. Državna revizijska komisija zato ni mogla zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z alineo b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS, ko je kljub zahtevi iz pete alinee 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje kadrovski pogoj tudi v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo del za gradbena dela na daljnovodu (druga alinea 3. točke Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe).

Ob predstavljenem zaključku Državna revizijska komisija ni preizkušala drugih naročnikovih argumentov, s katerimi je naročnik zavrnil vlagateljev očitek, saj to ne bi več vplivalo na sprejeto odločitev.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 5. 5. 2014

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije

























Vročiti:
 Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana,
 GMG ELMONT, d. o. o., Žnidaričevo nabrežje 12, 2250 Ptuj,
 Energoinvest, d. o. o., Apaška cesta 1b, 9250 Gornja Radgona,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.