018-076/2014 Občina Slovenska Bistrica

Številka: 018-076/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Vide Kostanjevec kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »izgradnjo vodovodnega sistema na območju Občine Slovenska Bistrica« (sklop 2) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Nigrad, komunalno podjetje, d. d., Zagrebška cesta 30, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), 9. 4. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 354-55/2009-361-1036 z dne 28. 2. 2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 26.000,40 eurov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi (1. točka prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 354-55/2009-361-1036 z dne 28. 2. 2014 ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Gradnje Žveplan, d. o. o., Ulica heroja Lacka 8, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je 13. 3. 2014 vložil zahtevek za revizijo, predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 2 in uveljavljal povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik v odprtem postopku oddaje javnega naročila za sklop 2 izločil vse ponudbe, nato pa je začel postopek s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, v katerem je izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav je izbrani ponudnik v postopku s pogajanji predložil ponudbo, katere cena presega ceno iz njegove ponudbe v prej neuspešno izvedenem odprtem postopku. Vlagatelj je navedel, da bi moral naročnik tako ponudbo izločiti, saj jo je izbrani ponudnik predložil v nasprotju z drugim odstavkom 28. člena ZJN-2 (gl. zadevi št. 018-014/2011 in 018-188/2012), z njeno izbiro pa je naročnik kršil 8. in 9. člen ZJN-2.

Izbrani ponudnik se je 21. 3. 2014 z dopisom izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal njegovo zavrnitev, pri čemer je navedel, da je namen drugega odstavka 28. člena ZJN-2 to, da se v postopku s pogajanji zagotovi nižja cena kot v predhodno neuspešno izvedenem postopku javnega naročanja. Izbrani ponudnik je navedel, da je končna cena iz njegove ponudbe nižja od cene iz odprtega postopka, izbira njegove ponudbe pa je tudi v skladu z načelom iz 6. člena ZJN-2 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti).

Naročnik je s sklepom št. 354-55/2009-380-1036 z dne 26. 3. 2014 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je opisal postopek s pogajanji in navedel, da postopek s pogajanji v trenutku odpiranja ponudb še ni bil zaključen, saj se je v drugem krogu s ponudnikoma pogajal o ceni, končna ponudbena cena iz ponudbe izbranega ponudnika pa je nižja od cene iz odprtega postopka.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 354-55/2009-381-1036 z dne 26. 3. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 4. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer je navedel, da v celoti vztraja pri vseh svojih navedbah, dejstvih, dokazih in kršitvah iz zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Dejansko stanje med vlagateljem, naročnikom in izbranim ponudnikom ni sporno, temveč je sporna uporaba pravila iz druge povedi iz drugega odstavka 28. člena ZJN-2 na tako dejansko stanje. Iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik izvajal odprti postopek oddaje javnega naročila (objava 18. 6. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN7462/2013, in 20. 6. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 118-200725), ki ga je za sklop 2, v katerem je izbrani ponudnik predložil ponudbo s ceno 4.589.878,99 eurov brez DDV, zaključil brez izbire najugodnejše ponudbe. Naročnik je nato ob sklicevanju na prvi odstavek 28. člena ZJN-2 (vabilo št. 354-55/2009-324-1036 z dne 10. 12. 2013) oziroma 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 (točka 1.5 razpisne dokumentacije, str. 4–5) štiri ponudnike (med njimi sta tudi izbrani ponudnik in vlagatelj) pozval k predložitvi ponudb po postopku s pogajanji po predhodni objavi, pri čemer »ponudniki bodo najprej predložili pisno ponudbo na podlagi zahtev iz tega Povabila k oddaji ponudbe«, »po pregledu vseh ponudb, bodo ponudniki pisno pozvani k neposrednim pogajanjem o ponudbeni ceni«. Naročnik je z dopisom št. 354-55/2009-327-1036 z dne 18. 12. 2013 obvestil ponudnike za sklop 2, da »podaljšuje[…] rok za oddajo ponudb za sklop 2 […], za izvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi, in sicer iz 24. 12. 2013 do 10.00 ure na 06. 01. 2014 do 10.00 ure. Odpiranje ponudb bo 06. 01. 2014 ob 10.30 uri.« Postopka s pogajanji za sklop 2 sta se udeležila tako izbrani ponudnik kot vlagatelj. Na javnem odpiranju ponudb za sklop 2 (zapisnik št. 354-55/2009-336-1036 z dne 6. 1. 2014) je naročnik odprl predložene ponudbe treh ponudnikov, kot ponudbeni znesek izbranega ponudnika pa je naročnik prebral ceno 4.776.975,36 eurov brez DDV. Naročnik je z vabilom št. 354-55/2009-358-1036 z dne 21. 2. 2014 izbranega ponudnika in vlagatelja obvestil, da bo za sklop 2 »nadaljeval neposredna pogajanja o ponudbeni ceni na skupnem sestanku« (27. 2. 2014, ob 10. uri), na katerem »bodo prisotni zakoniti oziroma pooblaščeni zastopniki ponudnika pozvani, da lahko ponudijo dodaten popust na pisno predloženo ponudbeno ceno. Dodaten popust se bo izražal v obliki nove ponujene vrednosti.«, ta dodatni popust pa bodo ponudniki zapisali na obrazec »Izjava o končni ponudbeni vrednosti – Izjava št. 3«, ki bo priloga zapisnika o pogajanjih. Izbrani ponudnik in vlagatelj sta pristopila k pogajanjem o ceni, iz dokumenta »Zapisnik pogajanj o ponudbeni ceni« št. 354-55/2009-360-1036 z dne 27. 2. 2014 pa je razvidno, da je izbrani ponudnik ponudil popust v višini 16 %, zato je končna ponudbena cena s popustom za sklop 2 znašala 4.012.659,30 eurov brez DDV oziroma 4.895.444,35 eurov z DDV. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 354-55/2009-361-1036 z dne 28. 2. 2014 utemeljil odločitev za izbiro ponudbe izbranega ponudnika za slednjo vrednost.

Iz predstavljenega dejanskega stanja je razvidno, da je izbrani ponudnik v odprtem postopku predložil ponudbo za ceno 4.589.878,99 eurov brez DDV, na pogajanja je pristopil s ponudbo za ceno 4.776.975,36 eurov brez DDV, po koncu pogajanj pa je ponudil ceno 4.012.659,30 eurov brez DDV. Končna cena za sklop 2 iz ponudbe izbranega ponudnika po pogajanjih je nižja od cene iz njegove ponudbe iz odprtega postopka, vendar pa je cena, s katero je pristopil k pogajanjem, višja od cene iz njegove ponudbe iz odprtega postopka.

Naročnik je v dopisu št. 354-55/2009-342-1036 z dne 10. 1. 2014, ki ga je poslal Ministrstvu za kmetijstvo in okolje kot posredniškemu telesu, navedel, da »osnovna, tehnična in kadrovska, ter finančna sposobnost je bila ponudnikom podeljena, pogoji se v razpisni dokumentaciji za postopek s pogajanji niso spreminjali, kakor tudi ne popisi del. Podaljšal se je samo rok veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe. Namen postopka s pogajanji po predhodni objavi je samo, da so ponudbe za naročnika tudi sprejemljive, zato se bo s ponudniki pogajal zgolj glede končne vrednosti ponudb.« Iz navedenega dopisa je mogoče razbrati, da do sprememb razpisne dokumentacije, ki bi vplivale na povečanje količin in zato cen, ni prišlo, takih sprememb pa naročnik ne zatrjuje niti v odločitvi o zahtevku za revizijo, niti se na take spremembe ne sklicuje izbrani ponudnik v dopisu z dne 21. 3. 2014.

V drugi povedi iz drugega odstavka 28. člena ZJN-2 je določeno, da v primeru iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 cena iz ponudbe, predložene v postopku s pogajanji, ne sme presegati cene iz ponudbe istega ponudnika, predložene v neuspešnem prej izvedenem postopku javnega naročanja. Kot eden izmed postopkov je v 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 naveden tudi odprti postopek. Pravilo iz druge povedi iz drugega odstavka 28. člena ZJN-2 torej zavezuje ponudnike tudi v primeru konkretnega postopka oddaje javnega naročila, saj je naročnik odprti postopek zaključil brez izbire najugodnejše ponudbe.

»Postopek s pogajanji« pomeni tisti postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo (25. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tudi v postopku s pogajanji mora naročnik zagotoviti enakopravno obravnavo ponudnikov (prvi odstavek 9. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri pogajanjih ni zagotovil enakopravne obravnave ponudnikov in je kršil prvi odstavek 9. člena ZJN-2, saj pri vseh ponudnikih za sklop 2 ni na enak način upošteval, kar je določil v načrtu pogajanj (točka 1.18, str. 8 razpisne dokumentacije) in kar določa pravilo iz druge povedi iz drugega odstavka 28. člena ZJN-2, s tem pa je bistveno vplival na vlagateljevo možnost pridobitve javnega naročila. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je cena iz ponudbe izbranega ponudnika po pogajanjih najnižja za sklop 2 in je tudi nižja od cene iz ponudbe, ki jo je izbrani ponudnik predložil za sklop 2 v odprtem postopku oddaje javnega naročila, vendar se je naročnik za to ceno za sklop 2 pogajal z izbranim ponudnikom ob izhodiščni ceni, ki je bila višja od cene iz ponudbe, ki jo je izbrani ponudnik predložil za sklop 2 v odprtem postopku oddaje javnega naročila. Pravilo iz druge povedi iz drugega odstavka 28. člena ZJN-2 takega ravnanja ne omogoča (analogija z zadevo št. 018-014/2011), zato se Državna revizijska komisija ne strinja s stališči izbranega ponudnika in naročnika, ki navajata drugače. Tak način pogajanj, ki jih je opravil naročnik z izbranim ponudnikom, je bil tudi v nasprotju z namenom pogajanj, tj. doseči znižanje cene od cene, ki je bila ponujena v odprtem postopku, že ob začetku pogajanj, ne pa šele z uporabo obrazca »Izjava št. 3«, v katerega so ponudniki lahko vpisali »dodaten popust na pisno predloženo ponudbeno ceno«. Treba je upoštevati, da je naročnik kot nesprejemljivo označil ponudbo, ki jo je izbrani ponudnik predložil za sklop 2 v odprtem postopku, saj je presegala njegova zagotovljena sredstva (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Iz odstopljene dokumentacije je mogoče razbrati, da je izbrani ponudnik napačno pristopil k pogajanjem, saj bi že na začetku pogajanj v predloženi ponudbi lahko ponudil ceno, ki bi bila enaka ceni, kot jo je ponudil v odprtem postopku, do cene 4.012.659,30 eurov brez DDV pa bi prišel z nižjim popustom na izhodiščno enako ceno, kot jo je ponudil v odprtem postopku. Ob takih izhodiščih naročniku ne bi bilo mogoče očitati kršitve prvega odstavka 9. člena ZJN-2 glede na načrt pogajanj (točka 1.18, str. 8 razpisne dokumentacije) in pravilo iz druge povedi iz drugega odstavka 28. člena ZJN-2, če bi izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj bi naročnik obema ponudnikoma (izbranemu ponudniku in vlagatelju) ves čas poteka postopka s pogajanji zagotavljal enakopraven (s tem pa tudi predvidljiv) položaj.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija, ne da bi posebej odločala še o kršitvi načela iz 8. člena ZJN-2, ker to ne bi vplivalo na končno odločitev, skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 354-55/2009-361-1036 z dne 28. 2. 2014.

Državna revizijska komisija v okviru napotkov naročniku (tretji odstavek 39. člena ZPVPJN) naročnika napotuje, ker se je postopek oddaje javnega naročila znova znašel v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), da se tudi ob upoštevanju ugotovitev, ki jih je v tem sklepu predstavila Državna revizijska komisija, v sklopu 2 odloči za sprejem ene izmed odločitev, ki jih kot možne določa ZJN-2, o njej pa obvesti sodelujoča ponudnika za sklop 2, pri tem pa naj do njiju ravna enakopravno (9. člen ZJN-2).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 25.000 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 976 eurov, in stroške za poštne in telekomunikacijske storitve (tar. št. 6002) v višini 20 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 24,40 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 26.000,40 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 26.000,40 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 9. 4. 2014

Predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
 Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, 2310 Slovenska Bistrica,
 Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
 Gradnje Žveplan, d. o. o., Ulica heroja Lacka 8, 3000 Celje,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.