018-072/2014 Občina Kozje

Številka: 018-072/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Vide Kostanjevec, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Rekonstrukcija cest na območju Bučke Gorce« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba KOP Brežice d.d., Cesta prvih borcev 9, Brežice, ki jo zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Kozje, Kozje 37, Kozje (v nadaljevanju: naročnik), dne 09.04.2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, kot izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila št. 371-0018/2012-47, z dne 18.02.2014.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 16.687,14 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 10.01.2014, pod št. objave JN 356/2014. Naročnik je dne 18.02.2014 z Obvestilom o oddaji javnega naročila št. 371-0018/2012-47, obvestil ponudnike, da je predmetno javno naročil oddal v izvedbo družbi KOSTAK d.d., Leskovškova cesta 2a, Krško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da je ponudbi z najugodnejšima cenama (vlagateljeva ponudba se je uvrstila na drugo mesto) zavrnil kot nepopolni, ponudba izbranega ponudnika, ki se je uvrstila na tretje mesto, pa je popolna.

Vlagatelj je dne 21.02.2014 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, dne 25.02.2014 pa še izdajo dodatne obrazložitve o oddaji naročila.

Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 25.02.2014, o čemer je sestavljen zapisnik. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila izdal dne 27.02.2014.

Zoper odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj dne 05.03.2014 vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je bila njegova ponudba izločena iz razloga, ker referenca, ki se nanaša na obnovo dela Levstikove in Černelčeve ceste v Brežicah, ni dosegla zahtevane vrednosti. Naročnik je izločil vrednost postavke »cestna dela in obnova kanalizacije« v višini 52.210,51 EUR ter vrednost postavke »strojne instalacije (vodovod)« v višini 12.438,89 EUR, zaradi česar naj bi vrednost projekta znašala le 186.815,05 EUR in ne 251.464,45 EUR, kot je navedeno v referenčnem potrdilu. Referenčni naročnik je zapisal, da se je referenčni projekt vodil kot obnova cestne infrastrukture, da je bilo potrebno ob tem izvesti tudi spremljevalna dela na komunalnih vodih, do katerih ne bi prišlo, če se ne bi obnavljala cesta, in da teh del ni mogoče obravnavati kot »necestnih«, saj je do njih prišlo iz razloga, ker se je infrastruktura nahajala na območju ceste, brez posegov v to infrastrukturo pa ceste ne bi bilo mogoče obnoviti. Naročnik ni zapisal, da mora biti referenca istovrstna ali po vsebini enaka razpisanemu predmetu, prav tako tudi ni zahteval, da morajo biti dela po naravi in pogojih gradnje podobna razpisanim. Naročnik torej referenčnega pogoja ni povezal s predmetom javnega naročila, temveč se je odločil za jezikovni opis referenčne vsebine - zahteval je vsaj dve investiciji na področju gradnje cestne infrastrukture. Vlagatelj pojasnjuje, da 8. člen Zakona o cestah (Uradni list RS št. 109/2010 s spremembami; v nadaljevanju: ZCes-1) določa sestavne dele javne ceste, med katere spadajo tudi naprave za odvodnjavanje ceste. 29. člen ZCes-1 vzpostavlja odnos med javno cesto in gospodarsko javno infrastrukturo, oziroma jasno določa, da se komunalna infrastruktura lahko gradi ali obnavlja v okviru obnove ceste. Komunalna infrastruktura je skupni termin za cestno infrastrukturo, saj (skladno z 51. členom ZCes-1) komunalna infrastruktura in ceste predstavljajo javno infrastrukturo. Pojem cestne infrastrukture je torej širši od same gradnje (obnove) ceste, zato je potrebno kot ustrezno šteti tudi sporno referenco, v okviru katere so zajeta vsa razpisana dela ter še dodatna dela, ki se nanašajo na odvodnjavanje ceste ter na komunalno infrastrukturo. Vlagatelj zatrjuje, da obnove ceste ni mogel izvršiti brez hkratne obnove kanalizacije ter vodovoda, zaradi česar so bila ta dela nujno potrebna. Naročnik pa z uporabo pojma cestne infrastrukture ni zahteval le reference v zvezi z deli na cesti, ampak tudi na njej pripadajoči infrastrukturi. Vlagatelj še zatrjuje, da gre pri spornem referenčnemu poslu in pri razpisanemu javnemu naročilu za isti naziv posla, in sicer za rekonstrukcijo (obnovo) ceste. Pri referenčnem projektu je edina razlika v tem, da je imela cesta tik pod površino položene še kanalizacijske in vodovodne vode, vsa ostala dela pa so enaka. Pri referenčnem objektu je bilo izvedeno še več del, oziroma še kompleksnejše delo, kot je razpisano javno naročilo. Naročnik je v dodatni obrazložitvi navedel, da so objekti prometne infrastrukture, skladno s Prilogo 1 k Uredbi o klasifikaciji vrst objektov in objektih državnega pomena (Uradni list RS, št. 109/2011; v nadaljevanju: Uredba), uvrščeni v oddelek 21, cevovodi, komunikacijska omrežja in elektroenergetski vodi pa v oddelek 22. Vlagatelj se s tem strinja, pri čemer poudarja, da priloga ne definira pojma »cestne infrastrukture«, ki ga je uporabil naročnik, temveč pojem »objekti prometne infrastrukture«. Vlagatelj še navaja, da je pri spornem poslu zgradil meteorno kanalizacijo in ne fekalne kanalizacije, kar pomeni, da je izgradnja kanalizacije služila odvodnjavanju ceste. Ker krovni zakon (ZCes-1) napravam za odvodnjavanje priznava status sestavnega dela ceste, ne more biti sporno, da je kanalizacija, ki služi odvodnjavanju ceste, vsebovana tudi v terminu »cestne infrastrukture«. Vlagatelj še navaja, da znaša vrednost sporne reference 278.400,28 EUR brez DDV. Četudi bi od tega zneska odšteli vrednost del vodovoda (ki je edina postavka med izvedenimi deli, ki ne ustreza pojmu naprave za odvodnjavanje ceste iz 9. alineje 8. člena ZCes-1), bi končna vrednost v znesku 266.458,95 EUR še vedno ustrezala naročnikovi zahtevi. Vlagatelj ponovno poudarja, da referenčnih del ne bi bilo možno zaključiti brez obnove kanalizacije in strojnih instalacij (vodovoda) in da reference ni mogoče post festum deliti na posamezne postavke in določene dele izločevati, saj je tudi referenčni naročnik posel vodil kot obnovo cestne infrastrukture. Poleg tega je vlagatelj cestno gradbeno podjetje in razpolaga s številnimi ustreznimi referencami. Če bi naročnik referenčno zahtevo postavil dovolj natančno, bi lahko vlagatelj priglasil katerokoli drugo referenco (vlagatelj v nadaljevanju navaja šest referenčnih poslov, od katerih vsi presegajo zahtevano vrednost in so bili vsi izvedeni znotraj zahtevanega obdobja). Vlagatelj še navaja, da je za obe priglašeni referenci predložil zahtevani dokazili in da je naročnik (pod pretvezo preverjanja referenc) zahteval več, kot je bilo določeno v razpisni dokumentaciji. Poleg tega ni opravil enake analize za reference izbranega ponudnika, temveč je to storil le pri obeh bolje uvrščenih ponudnikih. Naročnik od izbranega ponudnika torej ni zahteval analize postavk, s čimer je ponudnike neenakopravno obravnaval.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 13.03.2014, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da sestavni del cestne infrastrukture ne more biti infrastruktura, ki ne služi funkciji ceste. Kanalizacija za odpadne vode (ne gre za kanalizacijo za odvodnjavanje oz. meteorno kanalizacijo) in vodovod ne služita funkciji ceste, zato ne moreta šteti za cestno infrastrukturo. V nasprotnem primeru bi cestno infrastrukturo predstavljali tudi plinovodi, telekomunikacijski vodi in druga infrastruktura. Vsa ta infrastruktura, pojasnjuje izbrani ponudnik, ima še eno lastnost, ki jo loči od cestne, in sicer se lahko (v večini primerov) gradi izven območja cestne infrastrukture. Izbrani ponudnik se ne strinja z vlagateljem, da referenčni objekt brez vodovoda in kanalizacije ne bi mogel biti izveden, saj bi to pomenilo, da je pri vsaki obnovi ceste potrebno obnoviti tudi fekalno kanalizacijo in vodovod. Izbrani ponudnik predlaga, naj naročnik preveri, ali so v sporna referenčna dela (v vrednosti 52.210,51 EUR) vključena tudi dela na kanalizaciji za odvodnjavanje. Če se bo izkazalo, da dela v vrednosti 250.000,00 EUR (brez DDV) vključujejo tudi dela na kanalizaciji za odpadne vode in jih bo naročnik štel kot dela na cestni infrastrukturi, bo izbrani ponudnik zoper takšno odločitev vložil revizijski zahtevek.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (dokument št. 371-0018, z dne 17.03.2014). Navaja, da je zahteval od ponudnikov, da so v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe (kot glavni izvajalec ali partner v skupni ponudbi) izvedli vsaj dve investiciji na področju izgradnje cestne infrastrukture, vsako v vrednost vsaj 250.000,00 EUR brez DDV. Tekom preverjanja ene izmed obeh vlagateljevih referenc je ugotovil, da referenca obnove dela Levstikove in Černelčeve ceste v Brežicah ni ustrezna, saj je investitor referenčnih del navedel, da so bila v referenčna dela vključena še dela na nekaterih komunalnih vodih, do katerih ne bi prišlo, če ne bi obnavljali teh cest. Navaja, da vrednost del, ki zajemajo dela na področju izgradnje cestne infrastrukture, zato ne dosega zahtevane vrednosti, saj je referenčni naročnik iz njih izvzel dva zneska (52.210,51 EUR iz postavke cestna dela in obnova kanalizacije ter 12.438,89 EUR iz postavke strojna instalacija - vodovod). Druga vlagateljeva referenca (rekonstrukcija LC Dobova-Kapele-Župelevec je ustrezna. Naročnik še navaja, da (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) v zvezi z referenčno zahtevo ni prejel nobenih vprašanj, in zatrjuje, da bi moral vlagatelj, če je menil, da zahteva ni dovolj jasna, opozoriti na morebitne nejasnosti. Naročnik navaja, da se zaveda, da lahko določena investicija zajema različne vrste gradenj, zato je z obrazcem zahteval opis del. Naročnik poudarja, da pri referenčni obnovi ceste ni šlo za spremljevalna dela na komunalnih vodih, pač pa je bilo ugotovljeno, da so bila dela izvedena na fekalni kanalizaciji in na vodovodu, ta dela pa ne sodijo v cestno infrastrukturo, temveč v samostojno in neodvisno komunalno infrastrukturo za potrebe varstva okolja. Naročnik se strinja z vlagateljem, da pojem cestne infrastrukture zajema več kot samo gradnjo (obnovo) cest, nikakor pa gradnja cestne infrastrukture ne pomeni gradnje (obnove) fekalne kanalizacije in obnove vodovoda. Po pogovoru s predstavnico Občine Brežice je pridobil pojasnilo, da je bila v sklopu obnove cestnega projekta obnovljena tudi fekalna kanalizacija v Levstikovi ulici, in sicer s sistemom notranjega oblačenja cevi, za katerega je značilno, da se obnovitvena dela kanalizacijskega sistema izvedejo z namestitvijo zaščitne obloge znotraj obstoječe cevi, brez vsakršnega posega v okolico, oziroma brez poškodovanja površin v cestnem svetu. Ravno tako je bil obnovljen del vodovoda, saj referenčni naročnik ni želel, da bi po zaključku projekta prišlo do okvare starega vodovoda in ponovnega odpiranja ceste. Naročnik ne nasprotuje dejstvu, da je vlagatelj izvedel referenčni objekt in da je za delo usposobljen, saj ta dejstva potrjuje potrjena sporna referenca. Vendar pa predložena referenca ne ustreza razpisnim pogojem konkretnega javnega naročila, kjer je naročnik zahteval dve investiciji na področju izgradnje cestne infrastrukture, vsako v vrednosti vsaj 250.000,00 EUR brez DDV. Naročniki še pojasnjuje, da je pri pripravi sporne zahteve uporabil pojem »cestna infrastruktura«, ki se nanaša na prometno infrastrukturo oziroma na ceste. Pojem javne ceste je naveden v ZCes-1, ki pojasnjuje, kaj je javna cesta in kateri elementi jo sestavljajo. Naročnik pojasnjuje, da Uredba razvršča objekte glede na namen njihove uporabe, in sicer na stavbe in gradbeno - inženirske objekte. Slednji se delijo na oddelke: objekti prometne infrastrukture, cevovodi, komunikacijska omrežja in elektroenergetski vodi, industrijski gradbeni kompleksi in drugi gradbeni inženirski objekti. Prometna infrastruktura se dalje deli na skupine: ceste, železniške proge, letališke steze, mostovi, itd. Naročnik navaja, da je pri pripravi referenčne zahteve uporabil pojem cestna infrastruktura, ki se nanaša na prometno infrastrukturo oziroma na cesto. Naročnik še navaja, da so bila dela obnovitve fekalne kanalizacije ovrednotena na 52.210,51 EUR. Izvedena je bila tudi mešana kanalizacija na Černelčevi cesti in v Levstikovi ulici za potrebe odvodnjavanja ceste/ulice. Tega segmenta izvedenih del naročnik ni izločil iz reference, saj je obnovljena kanalizacija vsaj delno opravljala funkcijo odvodnjavanja. Naročnik še navaja, da je reference preverjal tudi pri izbranem ponudniku (naročnik navaja dopise s katerimi je preverjal reference prvouvrščenega ponudnika, vlagatelja in izbranega ponudnika) in zatrjuje, da je pri vseh treh ponudnikih ravnal enako.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 20.03.2014, opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da je (že) iz referenčnega potrdila razvidno, da je naročnikov pogoj izpolnjen. Referenčni naročnik je referenčno potrdilo izpolnil v skladu z navodili naročnika. Naročnik je tisti, ki se je odločil, da bo referenco razčlenil po postavkah, čeprav tega v razpisni dokumentaciji ni predvidel. Preglednica, ki jo navaja naročnik, je rezultat dveh njegovih pozivov ter treh dodatnih telefonskih klicev, s katerimi je naročnik od referenčnega naročnika zahteval razdelitev del ter mu v zvezi s tem dajal tudi navodila. Referenčni naročnik je že s prvim odgovorom pojasnil, da referenca ustreza referenčnemu pogoju. Kljub temu je naročnik od njega zahteval, naj referenco razčleni, in še posebej, naj bosta v tej razčlenitvi postavki kanalizacije in vodovoda. Po drugi strani pa takšnega preverjanja referenc pri izbranem ponudniku ni opravil. Vlagatelj še navaja, da z razumevanjem referenčnega pogoja ni imel težav, zato ni zastavil nobenega vprašanja. Kot je pojasnjeno v revizijskem zahtevku, naročnik ni podal obrazložitve termina cestne infrastrukture, ta termin pa tudi ni določen v nobenem predpisu. Bistvena je ugotovitev naročnika, da je vlagatelj za predmetno javno naročilo usposobljen. Izključni namen določitve pogojev je namreč ravno v tem, da naročnik preveri sposobnost ponudnikov.

Naročnik je z vlogo, z dne 21.03.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama spor v tem, ali je vlagateljeva ponudba pravilna in (posledično) popolna v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2), oziroma ali izpolnjuje referenčni pogoj iz točke p - Tehnične in kadrovske sposobnosti V. člena Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe. Vlagatelj tudi zatrjuje, da se je naročnik pri izbranem ponudniku zadovoljil zgolj z referenčnim potrdilom, pri obeh bolje uvrščenih ponudnikih pa je zahteval razčlembo referenc, na podlagi katerih je lahko obe ponudbe izločil.

Sporno vprašanje je potrebno presojati ob upoštevanju prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik izločiti iz postopka. Ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, torej naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili. Osnovo za določanje kriterijev tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje.

Naročnik je referenčne zahteve določil v točki p - Tehnične in kadrovske sposobnosti V. člena Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer:

»Da je ponudnik v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe kot glavni izvajalec ali kot partner v skupni ponudbi izvedel vsaj 2 (dve) investiciji na področju cestne infrastrukture, vsako v vrednosti vsaj 250.000,00 EUR brez DDV.

Ponudnik mora predložiti potrdila podpisanih referenčnih izjav naročnikov.

Reference podizvajalcev se ne upoštevajo.

Dokazilo: izjava ponudnika in potrdila naročnikov (OBR-8, OBR-8a).«

Naročnik je v razpisno dokumentacijo priložil Obrazec OBR-8 (Izjava o referencah), ki so ga morali ponudniki izpolniti z naslovom investicije, s podatki o investitorju in z letom izvedbe referenčnih del. V razpisni dokumentaciji se nahaja tudi obrazec OBR-8a (Potrdilo o referenčnem delu), ki ga je moral podpisati referenčni naročnik. Obrazec je moral biti izpolnjen z nazivom izdajatelja potrdila, njegovim naslovom, kontaktno osebo, telefonsko številko in elektronskim naslovom. Prav tako je moral biti izpolnjen z nazivom investicije, z letom in krajem izvedbe referenčnega dela ter z opisom in vrednostjo del, ki jih je opravil ponudnik. S podpisom navedenega obrazca je referenčni naročnik potrdil, da so bila dela opravljena po predpisih stroke, kvalitetno in pravočasno. Hkrati se je referenčni naročnik tudi zavezal, da bo naročniku, če bo to zahteval, omogočil vpogled v originalne dokumente, ki bodo dokazovali verodostojnost vpisanih podatkov.

V zvezi s citirano referenčno zahtevo tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije ni bilo postavljeno nobeno vprašanje.

Iz citirane zahteve izhaja, da morajo referenčne gradnje izpolnjevati naslednje kriterije:

- biti morajo s področja cestne infrastrukture,
- ponudnik jih je izvedel kot samostojni izvajalec ali kot partner v skupni ponudbi,
- predloženi morata biti vsaj dve referenci,
- izvedene morajo biti v zadnjih petih letih pred dnevom oddaje ponudbe,
- višina posamezne referenčne gradnje mora znašati vsaj 250.000,00 EUR brez DDV.

V zvezi z razlago postavljenih pogojev je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da mora naročnik pri določanju pogojev za ugotavljanje sposobnosti ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik postavi pogoje za ugotavljanje sposobnosti, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je pogoj zapisan splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da je v razmerju do ponudnika potrebno uporabiti razlago, ki gre v njegovo korist. Omejevanje (oženje) ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja, oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Naročnik torej posameznemu pogoju (tudi referenčnemu) po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ne le ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti, pač pa tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je vanjo priložil (žigosan in podpisan) obrazec OBR-8 (Izjava o referencah), v katerega je vpisal vse zahtevane podatke, in sicer za naslednja dva referenčna posla: 1. Obnova dela Levstikove in Černelčeve ceste v Brežicah ter 2. Rekonstrukcija LC Dobova-Kapele-Župelevec. Investitor (naročnik) obeh gradenj je bila Občina Brežice, pri čemer je bila prva izvedena leta 2010, druga pa leta 2011. Za vsako izmed njiju je v ponudbo predloženo tudi potrdilo referenčnega naročnika (OBR-8a - Potrdilo o referenčnem delu) z vsemi zahtevanimi podatki. Iz prvega izhaja, da je bila investicija (Obnova dela Levstikove in Černelčeve ceste v Brežicah) izvedena leta 2010, v višini 278.400,00 EUR brez DDV, z naslednjim opisom del: na delu Levstikove in Černelčeve - obnova cesta, javne kanalizacije in javne razsvetljave. Iz drugega referenčnega obrazca je razvidno, da je bila referenca izvedena leta 2011, v višini 822.043,58 EUR brez DDV in da je vlagatelj pri tem opravil rekonstrukcijo lokalne ceste v dolžini 6,87 km, izgradnjo pločnika v dolžini 1.09 km ter izvedel javno razsvetljavo v dolžini 1,17 km.

Med vlagateljem in naročnikom je sporna (le prva) referenca, ki se nanaša na obnovo dela Levstikove in Černelčeve ceste v Brežicah. Vlagatelj in naročnik sta si sicer edina v tem, da se je sporni referenčni posel »vodil kot projekt cestne infrastrukture«, oziroma da gre »… tako pri referenčnem poslu, kot pri razpisanemu javnemu naročilu za isti naziv posla, in sicer za rekonstrukcijo (obnovo) ceste«.

Kot je navedel naročnik v Obvestilu o oddaji javnega naročila št. 371-0018/2012-47, z dne 18.02.2014, referenca ni ustrezna iz razloga, ker vrednost tistih del, ki sodijo v področje cestne infrastrukture, ne dosega vrednosti 250.000,00 EUR brez DDV. Naročnik je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila (dokument št. 371-0018/2012-62, z dne 27.02.2014) navedel, da mu je referenčni naročnik (Občina Brežice) pojasnil, da je bilo potrebno v okviru sporne reference, ki se je sicer vodila kot projekt cestne infrastrukture, izvesti še dela na nekaterih komunalnih vodih, do katerih ne bi prišlo, če se ne bi obnavljala cesta. Referenčni naročnik mu je odstopil preglednico, s katero je izločil tista dela (v višini 64.649,40 EUR brez DDV), ki jih ni mogoče obravnavati kot cestno infrastrukturo. Naročnik je še navedel, da se je pri pripravi pogojev za priznanje sposobnosti odločil, da bo glede na investicijo, ki je predmet javnega naročila, kot referenco zahteval izključno dela na področju cestne infrastrukture, saj pri razpisanem projektu ne bo izvajal del, kot so kanalizacija, vodovod in javna razsvetljava. Poleg tega Uredba o klasifikaciji vrst objektov in objektih državnega pomena cestno infrastrukturo uvršča med gradbeno inženirske objekte, objekti prometne infrastrukture - oddelek 21. Kanalizacija in vodovod pa se uvrščata pod oddelek 22 - cevovodi, komunikacijska omrežja ter elektroenergetski vodi in torej ne pod prometno (cestno) infrastrukturo.

Naročnik pri referenčnih zahtevah ni določil, da morajo biti te primerljive ali istovrstne razpisanemu javnemu naročilu, oziroma referenčnega pogoja v ničemer ni povezal s predmetom javnega naročila. Naročnik prav tako ni navedel, da se bo pri vsebinski presoji referenčnih poslov oprl na Uredbo (ki v Prilogi 1 razvršča objekte glede na namen njihove uporabe). Ker je razpisna dokumentacija v zvezi s tem zahtevala le, da morajo biti reference »s področja cestne infrastrukture«, je vlagatelj referenčno zahtevo lahko razumel tudi na način (kot je navedel), »… da naročnik v konkretnem primeru ni zahteval le reference v zvezi z deli na cesti ampak tudi na njej pripadajoči infrastrukturi«, oziroma je vlagatelj upravičeno pričakoval, da bo naročnik kot ustrezno (pravilno) obravnaval vsakršno referenco s tega področja (seveda ob predpostavki, da takšna referenčna gradnja izpolnjuje zahtevano višino in je bila izvedena v zadnjih petih letih pred dnevom oddaje ponudbe ter jo je ponudnik izvedel bodisi samostojno bodisi v vlogi partnerja). Ker naročnik tega ni storil, je kršil lastno razpisno dokumentacijo, ki je dopuščala širšo (in s tem milejšo) razlago, kot jo je zavzel pri pregledu in ocenjevanju vlagateljeve ponudbe. Z navedenim je naročnik spornemu pogoju prepozno in nedopustno (tretji odstavek 71. člena ZJN-2) dal drugačno vsebino, kot je izhajala iz razpisne dokumentacije, s čimer se je pri vlagatelju upravičeno vzbudil dvom v enakopravno obravnavo ponudnikov. Dvom v naročnikovo enakopravno obravnavo ponudnikov je v konkretnem primeru še toliko večji, saj je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kljub temu, da je referenčni naročnik navedel, »… da dela, ki so bila izvedena na fekalni kanalizaciji na Levstikovi ulici in vodovodu na Černelčevi cesti predstavljajo dela, ki so bila izvedena kot posledica obnove cest in kot izgradnja cestne infrastrukture in jih zaradi narave celotnega projekta ni mogoče obravnavati kot izključno necestna in jih izločiti iz izgradnje cestne infrastrukture« (pojasnilo referenčnega naročnika, z dne 12.02.2014). Referenčni naročnik je dne 11.03.2014 tudi pojasnil, da gre pri sporni referenci bodisi za mešano kanalizacijo, ali pa za zgolj delno ločeno meteorno in fekalno kanalizacijo, oziroma je navedel, »… da je na Černelčevi cesti mešana kanalizacija, kar pomeni, da so bila dela na kanalizaciji tudi cestnega značaja, na Levstikovi cesti pa sta meteorna in fekalna kanalizacija delno ločeni, vendar ne v celoti«. Med strankama pa tudi sicer ni spora o tem, da med sestavne dele javne ceste sodijo tudi naprave za odvodnjavanje ceste (8. člen ZCes-1), oziroma da v okviru sporne reference zgrajena kanalizacija služi tudi odvodnjavanju ceste.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem tudi v tem, da ZCes-1 v 2. členu (pomen izrazov) ne pojasnjuje pojma »cestne infrastrukture«, poleg tega ga naročnik neupravičeno, oziroma izven vnaprej pripravljene razpisne dokumentacije enači s pojmoma »javna cesta« (v smislu 24. točke prvega odstavka 2. člena in prvega odstavka 8. člena ZCes-1) in »objekti prometne infrastrukture« (iz 21. točke Priloge 1 k Uredbi izhaja, da je v ta oddelek med drugim uvrščena tudi skupina cest). Naročnik je prav tako nedosleden tudi pri uporabi pojma javna cesta. Čeprav celo sam navaja, da javno cesto, skladno s prvim odstavkom 8. člena ZCes-1, med drugim sestavlja tudi cestna razsvetljava, pa po drugi strani (v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila) vlagatelju očita, da sporna referenca vsebuje tudi izdelavo razsvetljave, ki je ne bo upošteval iz razloga, ker takšnih del ne vsebuje tudi razpisana gradnja. Poleg tega vlagatelj (v zahtevku za revizijo) navaja vrsto drugih referenčnih poslov, ki bi jih lahko priglasil v primeru, če bi vedel, da bo naročnik referenčno zahtevo primerjal bodisi z vsebino predmeta razpisanega javnega naročila, bodisi s pojmoma javna cesta in objekti prometne infrastrukture. Nenazadnje pa tudi naročnik priznava, »… da je vlagatelj za delo usposobljen, saj ta dejstva potrjuje s strani Občine Brežice potrjena referenca« in se hkrati strinja z vlagateljem, »… da podjetje, ki je izvedlo kompleksnejšo investicijo lahko izvede tudi poseg rekonstrukcije občinskih cest«.

Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje vlagateljevim očitkom, da naročnik sporne reference ni bil upravičen označiti za neskladno z razpisnimi zahtevami in posledično vlagateljevo ponudbo izločiti kot nepravilno oziroma nepopolno. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz Obvestila o oddaji javnega naročila št. 371-0018/2012-47, z dne 18.02.2014.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov (800,00 EUR za sestavo zahtevka za revizijo, 20 EUR za stroške po tar. št. 6002, 22 % DDV ter stroške vplačane takse v višini 15.686,74 EUR), Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem poudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju priznala priglašene stroške v celoti (skupaj v višini 16.687,14 EUR).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 09.04.2014


predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Občina Kozje, Kozje 37, Kozje
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
- KOSTAK d.d., Leskovškova cesta 2a, Krško
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana



Vložiti:

- v spis zadeve, tu